Rettsretorikk. En metodelære

Fagbokforlaget, Bergen 2007. 122 sider

Hans Petter Graver

En måte å se forholdet mellom rett og retorikk er å spore dem tilbake til felles opphav i antikkens Hellas og Roma. De klassiske lærebøker i retorikk har mange eksempler fra rettstaler, og advokater – som Cicero – var gjerne utdannet i retorikk, ikke i juss. I det praktiske rettsliv har retorikken fortsatt en viktig plass. I rettssalen handler det om å overbevise dommeren, og nettopp kunsten å overbevise er retorikkens felt. I teorien derimot har forholdet mellom rett og retorikk vært gjennom mange omskiftninger opp gjennom historien. Retten har vært sett som noe annet og mer enn substratet av sosiale praksiser krystallisert i normer, verdier og beslutninger. Det har vært hevdet at det som er rett, ikke er gjenstand for diskusjon, men oppdagelse og demonstrasjon. Teologien, filosofien og naturvitenskapen har vekselvis stått forbilde for den juridiske metoden – med tilsvarende liten plass for retorikken. Slike oppfatninger har fortsatt tilhengere, blant annet innenfor naturretten.

I det siste halve hundreår har det internasjonalt vært et økt teoretisk fokus på forbindelsene mellom rett og retorikk. Chaim Perelman, Theodor Vieweg, Stephen Toulmin og flere andre har fra ulike vinkler og på ulike måter sammenholdt juridisk argumentasjon med retorisk lære. I nordisk rettsteori har metodelæren i lang tid hatt betydelige likhetstrekk med retorisk influert argumentasjonsteori, innenfor det som kan kalles den pragmatiske – eller rettspragmatiske – retning. Rettsforskere som Ørsted og Schweigaard utviklet allerede tidlig på 1800-tallet en rettsteori med impulser fra og likheter med samtidens retoriske tenkning. I moderne tid har en på mange måter tilsvarende innstilling til metodeproblemene fått sitt klassiske uttrykk i Torstein Eckhoffs rettskildelære. Å se jussen som en argumentasjonslære kan slik sett sies å være i god samklang med toneangivende retninger i nordisk rettsteori og ‑praksis, slik også Hans Petter Graver peker på i sin nyeste bok, som handler om nettopp juridisk argumentasjonslære – det han kaller rettsretorikk. I denne boken søker Graver å se metodelæren i lys av samspillet mellom jurister som deltar i diskusjoner om hva som er gjeldende rett, og de midler de har til rådighet for å overbevise i dette spørsmålet. For dette formål griper Graver til retorikken som modell.

For å kunne bedømme Gravers prosjekt er det trolig en fordel å ha i hvert fall en viss forståelse av hva det nå er vi kan mene med retorikk. Det er riktignok ikke så lett, for det har vært gitt mange definisjoner opp gjennom historien, og i ulike sammenhenger. Ingen kan sies å være den rette eller passe i alle sammenhenger. Graver definerer selv retorikk nokså kortfattet – men med gjenklang av Aristoteles – som evnen til å se mulighetene til å overbevise. Litt mer spesifikt kan vi peke på fire trekk som typisk er til stede i det som omtales som retorikk: For det første er retorikk en sosial praksis, som forutsetter et publikum. For det annet handler retorikk om å øve innflytelse. For det tredje er midlet til å øve innflytelse bruk av språk og argumentasjon (og ikke for eksempel bruk av fysisk eller annen form for makt). Og for det fjerde er retorikken relevant i valgsituasjoner og ved bedømmelser. Vi bruker ikke retorikk til å løse matematikkoppgaver, likeså lite som vi tyr til retorikken når utfallet beror på tilfeldigheter. Retorikkens område er det som ikke er sikkert, samtidig som det ikke er tilfeldig. Eller sagt på en annen måte: Retorikken handler som spørsmål med gode og dårlige svar, ikke svar som er sanne eller falske.

Ser vi på disse trekkene, er det påfallende at de langt på vei passer også for jussen – i hvert fall ut fra én betraktningsmåte. Likesom retorikken er også jussen en sosial praksis; som handler om å øve innflytelse; ikke ved makt, men ved språk og argumentasjon (selv om tvang i siste instans er disponibel); og juridiske spørsmål diskuteres i det vide og det brede i rettslig praksis, med den klare forutsetning at svarene på juridiske spørsmål ikke er verken sikre eller vilkårlige, men mer eller mindre gode. Det er imidlertid også viktige trekk som skiller; jussen har noen spesielle kjennetegn som retorikken mangler. For det første handler juridisk argumentasjon om normer og verdier, noe retorikken bare av og til gjør. For det annet foregår juridisk argumentasjon innenfor institusjoner som konstituerer, definerer og vedlikeholder det juridiske felt (lovgivere, rettsanvendere, domstoler, etc.), mens retorikken gjelder overalt der det tales for å overbevise. Forstått som argumentasjonslære har retorikken en mer allmenn karakter enn jussen.

Når forholdet mellom juss og retorikk nærmere skal utredes, er det flere veier å gå. Man kan undersøke saken idéhistorisk ved å se på mulige fellestrekk i opphav og utvikling; man kan sammenligne de retoriske og juridiske fag og praksis, og peke på eventuelle likheter og forskjeller i struktur og funksjon; eller man kan rett og slett foreta en form for «eksperiment» – prøve ut om det ene passer på det andre. Man kunne for eksempel forsøke å skrive en retorikk med rettskildelærens begrepsapparat (og f.eks. introdusere begrepene relevans og slutning innenfor retorikkens lære om hvordan man finner frem til argumenter – det felt som kalles inventio). Eller man kunne tvert om skrive en juridisk metodelære med retorikkens begrepsapparat.

Det er det siste Graver har forsøkt å gjøre. Hans prosjekt er, sier han, «å gi en beskrivelse av hvordan man kan gå frem for å se og utnytte mulighetene for å tale overbevisende om et rettslig resultat, eller sagt på en annen måte, å beskrive rettstalens retorikk i dagens Norge» (s. 1). Graver vil altså bruke retorisk teori for å beskrive juridisk argumentasjon. Dette er nytt og slik sett verdifullt – selv om det skulle vise seg ikke å være vellykket. Grepet er ført ut i inndelingen av stoffet i emner og kapitler, gjennom introduksjonen av enkelte nye emner og tilnærminger til enkeltspørsmål, og i begrepsapparatet. Jeg skal si litt om hver av disse dimensjonene. Men først litt om selve programerklæringen.

Ordvalget i Gravers prosjektformulering (jf ovenfor) er ikke helt heldig. Rent deskriptiv er vel Gravers bok ikke; verken metodisk eller innholdsmessig handler boken om hvordan norske jurister faktisk går frem for å overbevise. Her som ellers i metodelæren får vi en idealisert og normativ fremstilling av de juridiske metoder og teknikker. Med en lett omskrivning kan vi si at metodelæren hos Graver handler om midlene jurister har til å overbevise om rettsspørsmål de lege lata. Avstanden til Torstein Eckhoffs beskrivelse av metodelærens oppgave blir dermed ikke så stor.1 Forskjellen i de to beskrivelsene ligger først og fremst i at Graver i selve erklæringen legger noe større vekt enn Eckhoff på det sosiale aspekt i rettsanvendelsen. Det er imidlertid en forskjell som kan være viktig nok.

Inndelingen og presentasjonen av stoffet virker ved første øyekast noe uvant. Graver skriver om «betydningen av kunnskap», «definisjon av saken» og «argumenter for ikke å følge en regel» – kapitteloverskrifter man kanskje ikke venter å finne i en metodebok. Og organiseringen byr også på enkelte overraskelser. I kapittelet om definisjon av saken finner vi avsnitt om lovtolkning, mens vi i kapittelet om «anvendelse av regelen og bedømmelse av saken» finner litt rettsfilosofisk norm-teori (om regler, retningslinjer, prinsipper, mv.). Helt enkelt er det ikke å forstå hvorfor disse emnene har havnet der de har. For øvrig er det i det store og det hele en rimelig grei sammenheng i boken, men noe fortrinn i forhold til andre presentasjoner av metodelæren har fremstillingen etter denne anmelders oppfatning ikke. I denne sammenheng melder selvfølgelig spørsmålet seg om hvilke kriterier som skal brukes for å bedømme boken. I og med at den oppgir å være en metodelære, som sammen med Bertnes og Kongshavn og Knophs Oversikt skal kunne «dekke juridiske studenters behov for innføring i juridisk metode», er det naturlig å vurdere den etter hvor godt den fungerer som metodetekst. Bortsett fra på noen få punkter sier boken heller ikke så mye om retorikk. Den som går til denne boken for å lære mer om hvordan juss kan sees som retorikk, eller om hvilke forbindelser det er mellom de to feltene, vil kunne bli skuffet.

Innholdet i Gravers bok er for øvrig ikke så alternativt som programerklæringen kunne lede en til å tro (jf også tittelen på første kapittel: «En annerledes metodelære»). Graver skriver kort om en rekke av de spørsmålene som det er vanlig å finne behandlet i lærebøker om juridisk metode: Vi finner litt om lover og hvordan de er bygget opp; litt om rettsprinsipper; om ulike metodiske tilnærminger (formalisme vs. pragmatisme); om hvordan vi kan fastslå hvilke regler som gjelder, og hvordan vi finner frem til innholdet i reglene; om tolkningsstiler ved lovtolkning, rettspraksis som kilde til juridiske normer; tolkningsprinsippene (presiserende, utvidende, innskrenkende, analogisk og antitetisk); harmoniseringsprinsipper (lex superior, posterior, specialis); kort sagt mange av de emner vi er vant til å høre om når talen gjelder juridisk metode (for å følge Gravers egen språkbruk).

Graver bruker stort sett eksempler fra nyere rettspraksis, og tilfører på den måte metodelæren nye illustrasjoner på de gamle læresetningene, selv om også enkelte gamle kjenninger som passbåtdommen og dommen om sinnsykes ankerett er med. Eksempelmaterialet fungerer godt og gir nye perspektiver på en del av spørsmålene.

I siste del av boken skriver Graver om argumenter for ikke å følge en regel. Her får vi en deskriptiv retorikk, eller det som kalles en topikk, innenfor en spesiell gren av den juridiske metodelæren. Graver gir her en sammenstilling og fortegnelse over en lang rekke argumenter som kan brukes dersom man vil overbevise noen om ikke å følge en regel. Denne fremgangsmåten fortoner seg som fruktbar, og kunne med fordel vært utnyttet også på andre områder av metodelæren.

Graver skriver i åpningen at han bevisst har unngått begrepene rettskilde, rettskildefaktor, relevans, slutning, reelle hensyn og harmonisering. «De gir inntrykk av et presisjonsnivå som neppe samsvarer med virkeligheten når det gjelder rettslige vurderinger» (s. 2). Han hevder også at «disse begrepene bygger opp under en misvisende metafor om at retten er noe man finner og at rettslige vurderinger er noe man balanserer seg frem til, eller at det finnes gyldige kriterier for rettslig argumentasjon». Disse argumentene kan etter denne anmelderens oppfatning ikke forsvare de kirurgiske inngrep som her gjøres i metodelæren. Begreper skal selvfølgelig ikke multipliseres uten grunn og heller ikke være mer raffinerte enn emnet tilsier, men for å kunne tenke må vi ha begreper, og det er jevnt over bedre at de er presise enn at de ikke er det. I denne boken er relativt presise og innarbeidede termer fjernet, uten at noe annet og bedre har kommet i stedet. Er det hensiktsmessig at en juridisk argumentasjonslære som skal kunne brukes i undervisning og praksis ikke har begreper om hvilke kilder man henter argumenter fra (rettskildefaktorer eller hva man nå enn måtte ønske å kalle det), hvordan man avgrenser tilfanget av argumenter i et bestemt spørsmål (relevans), og hvordan man sammenstiller og avveier argumenter i et konkret resonnement (enten det omtales som harmonisering eller vekt)? Det språklige uttrykk disse begrepene har fått i andre fremstillinger av metodelæren, kan selvfølgelig diskuteres, men jeg tviler på at kildemetaforen gjør så stor skade som Graver ser ut til å mene. En annen ting er at heller ikke Graver helt unngår de begreper han vil avskaffe termene for. Graver skriver også om blant annet fastleggelse av reglenes eksistens og fastleggelse av reglenes innhold, altså om det som tradisjonelt behandles under overskriftene relevans og slutning.

Begrepsapparatet i metodelæren, som i enhver annen juridisk disiplin, kan og bør gjøres til gjenstand for diskusjon. Det er et viktig funn hvis det kan godtgjøres at det er behov for nye begreper eller nye distinksjoner, for en hensiktsmessig behandling av de spørsmål som behandles i faget. Det kan imidlertid stilles store spørsmålstegn ved om det er en hensiktsmessig fremgangsmåte å avskaffe hele apparatet. Det er også et spørsmål om hva man i så fall setter i stedet. Retorikk og juss forholder seg som tidligere nevnt til hverandre som allmenn teori til spesiell teori. Litt enkelt kan man spørre om det er fruktbart å erstatte begrepsapparatet i en spesial-disiplin med begrepsapparatet i en allmenn disiplin. Etter mitt syn: antakeligvis ikke. Ingen ville vel heller gå inn for å erstatte f. eks. forvaltningsrettens saksbehandlingsregler med naturrettslige begreper om prosedural rettferdighet eller EMKs «fair trial». Endelig må det understrekes at med all respekt for retorikken, så dreier dette seg ikke om «rocket science», i hvert fall hvis det er de antikke tekstene som legges til grunn. Jeg har tidligere gitt uttrykk for – og mener fortsatt – at Quintillian og Cicero kan leses med utbytte av jurister – kanskje særlig advokater. Men jeg mener ikke at det de skriver verken kan eller bør anvendes som teoretisk grunnlag i dag.

Graver avslutter boken med et merkelig utsagn:

«Her har du altså mitt syn på rettstalen. Du får følge det om du er enig, eller holde fast ved ditt eget syn dersom du har et annet. Jeg vil ikke strides med deg om det, og heller ikke vil jeg påstå at mitt syn er sannere enn ditt, selv om jeg har forsvart det sterkt i denne boken. For det er ikke bare mulig at jeg og du har forskjellige syn, men det kan tenkes at også jeg ser annerledes på det en annen gang. Selve sannheten vil jo forbli skjult.»

Hvordan man skal ta dette, beror jo på hva man legger i det. Det er kanskje ikke helt åpenbart hva som er ment. Kanskje ønsker Graver sympatisk nok å fremstå som ikke for skråsikker og intolerant overfor andre oppfatninger. Men det kan også se ut som han her resirkulerer et noe tvilsomt «filosofisk» argument: Siden intet kan vites med sikkerhet, er intet sant – og dermed alt like riktig. Dette er uholdbart; det ene følger rett og slett ikke av det andre. Konklusjonen er også kanskje litt oppsiktsvekkende i en bok om retorikk, som altså handler om å argumentere og begrunne standpunkter. På den annen side er Graver kanskje konsekvent, for han gir jo ingen argumentasjon for sine endringer i metodelæren – han bare gjør dem.