EFTA-domstolen slo i dom i sak E-2/06 ESA mot Norge (Hjemfall) av 26.6.2007 fast at industrikonsesjonslovens hjemfallsinstitutt er i strid med EØS-avtalen. Dette fordi private norske kjøpere og utenlandske aktører pålegges vilkår om tidsbegrensning og hjemfall når de gis konsesjon til å erverve vannfall. Slike vilkår pålegges ikke offentlige aktører. Norge har etter ODA art. 33 en plikt til å snarest mulig «treffe de tiltak som er nødvendige for å oppfylle EFTA-domstolens avgjørelser». Gjennom provisorisk anordning av 10.8.2007 om offentlig eierskap til vannkraften søker Norge å avbøte de brudd på EØS-avtalen hjemfallsinstituttet innebærer.

Den provisoriske anordningen innfører en modell for overføring av kraftverk eid av private til staten, kalt konsolideringsmodellen, som inneholder to kategorier virkemidler.

For det første forbyr den at det gis konsesjon til erverv av vannfall til andre enn offentlige aktører. Konsolideringsmodellen stenger m.a.o. for at private kan erverve vannfall. Det følger av EØS-avtalens art. 125, som slår fast at avtalen ikke berører avtalepartenes eiendomsrettsordninger, at avtalen ikke er til hinder for at en sektor nasjonaliseres. EFTA-domstolen anerkjente at offentlig eierskap er et hensyn som kan forfølges etter art. 125, men fant at hjemfallsinstituttet ikke forfulgte denne målsetningen. Da regjeringen mente at ordninger som åpner for omsetning av vannfall, ikke sikrer hensynet til offentlig eierskap, valgte Regjeringen å gripe til den adgang art. 125 gir til å nasjonalisere vannkraftsektoren.

For det andre foreskriver konsolideringsmodellen at offentlig eiendomsrett skal etableres ved at privateide vannfall overdras vederlagsfritt til staten etter utløpet av den opprinnelige konsesjonsperiode. Modellen gjeninnfører m.a.o. vilkår om tidsbegrensning og hjemfall pålagt under det gamle regime. Men kan et hjemfallsregime som EFTA-domstolen har funnet har virkninger i strid med EØS-avtalen, brukes som virkemiddel for å gjennomføre en nasjonalisering til vannkraftressursene?

Regjeringen tolker dommen slik at det ikke er industrikonsesjonslovens bestemmelser eller vilkår om tidsbegrensning og hjemfall i eksisterende konsesjoner som er i strid med EØS-avtalen. Det er inkonsistensen i forhold til målsetningen om offentlig eierskap som representerer et traktatbrudd. Ved å rette opp inkonsistensen vil, etter regjeringens oppfatning, lovbestemmelsene og konsesjonsvilkårene «gjelde som før».

EFTA-domstolen tok ikke stilling til hvordan hensynet til offentlig eierskap kan ivaretas uten å komme i konflikt med EØS-avtalen. Domstolen slo kun fast at industrikonsesjonslovens hjemfallsinstitutt ikke kan begrunnes i art. 125. Man kan ikke, slik Regjeringen gjør, legge til grunn at det gamle hjemfallsregimet vil være forenlig med EØS-avtalen straks man har sørget for fremtidig konsistens mellom industrikonsesjonsloven og EØS-avtalen. Det etablerte regimet vil fortsatt produsere virkninger som, av de grunner EFTA-domstolen pekte på, er i strid med EØS-avtalen. En konsolideringsmodell som reetablerer disse virkningene vil representere et selvstendig brudd på EØS-avtalen.

Norge har bevisst valgt å ikke innrette verken industrikonsesjonsloven eller praktiseringen av den etter EØS-avtalen. Den motstrid dette har resultert i, løses etter EØS-loven § 2 ved at industrikonsesjonsloven må vike. Fra 1.1.1994 har således verken industrikonsesjonslovens bestemmelser eller konsesjonsvilkår om tidsbegrensning og hjemfall kunnet håndheves. I den grad den provisoriske anordningen reparerer en motstrid, skjer dette kun med virkning fra anordningens ikrafttreden. Lovbestemmelsene og konsesjonsvilkårene som har vært i strid med EØS-avtalen, settes ikke ved den provisoriske anordningen i kraft igjen fra 1.1.1994.

Konsolideringsmodellen kan etter mitt syn justeres slik at den er i overensstemmelse med EØS-avtalen (jeg nevner for ordens skyld at disse synspunktene er satt frem i en betenking for Elkem, og at de senere vil bli utdypet i en artikkel): Det er tilstrekkelig å se bort fra foredragets forutsetning om gjeninnføring av vilkår om tidsbegrensing og hjemfall i private konsesjoner. Konsolideringsmodellen vil da begrense seg til å nasjonalisere ressursene på vannkraftsektoren ved å hindre nye etableringer av privat eierskap, noe det er adgang til etter art. 125. Likebehandling mellom offentlige aktører og andre vil allerede være oppnådd gjennom de virkninger motstriden med EØS-avtalen har for vilkår om tidsbegrensning og hjemfall. Private konsesjonærer vil, som en konsekvens av at industrikonsesjonslovens hjemfallsregime har bortfalt, kunne realisere de økonomiske verdiene av sine vannkraftverk gjennom produksjon eller salg på tilsvarende vilkår som offentlige aktører. De vil allikevel ikke kunne selge sine kraftverk til andre enn offentlige aktører.

Den provisoriske anordningen skal følges opp av et forslag til endringer i industrikonsesjonsloven. Den provisoriske anordningen tar to skritt for å komme til en løsning på hjemfallssaken. Når et lovforslag legges frem, må det tas et skritt tilbake for at løsningen skal være EØS-konform.