Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) protokoll 7 art. 4 forbyr at en person innenfor den samme stats jurisdiksjon blir straffeforfulgt flere ganger for samme forhold. Siden dom 2. juli 2002 i saken Göktan mot Frankrike har Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i en rekke avgjørelser fastholdt at straffebegrepet i protokoll 7 art. 4 er det samme som i EMK art. 6 og 7. Spørs-målet om hva som er straff etter disse bestemmelsene, avgjøres på grunnlag av Engel-kriteriene: (1) Nasjonal klassifikasjon, (2) den overtrådte handlingsnorms karakter («the nature of the offence») og (3) karakteren og alvoret av den sanksjon som vedkommende risikerer. I avvisningsavgjørelser 1. februar 2007 i sakene Storbråten og Mjelde mot Norge har imidlertid EMD på dette punkt foretatt en viktig kursendring.

Spørsmålet i disse sakene var om en avgjørelse om å ilegge konkurskarantene etter konkursloven § 142 første ledd nr. 1 og 2 er til hinder for at det senere blir reist straffesak for de straffbare forhold som dannet grunnlag for konkurskarantenen. Høyesterett hadde i tre avgjørelser i 2003 kommet til at protokoll 7 art. 4 ikke var til hinder for dette (Rt. 2003 s. 1221, 2003 s. 1241 og 2003 s. 1243). To av disse ble påklagd til EMD, og i avvisningsavgjørelsene 1. februar 2007 kom EMD til samme konklusjon som Høyesterett.

Det prinsipielt mest interessante ved disse avgjørelsene er det EMD sier om straffebegrepet i protokoll 7 art. 4. Etter å ha påpekt at straffebegrepet i denne bestemmelse må tolkes i lys av Engel-kriteriene, fremholder domstolen at straffe-begrepet i protokoll 7 art. 4 må fastlegges på grunnlag av en samlet bedømmelse av flere momenter. I tillegg til de tradisjonelle Engel-kriteriene skal det legges vekt på om sanksjonen er ilagt etter en konstatering av straffeskyld, og den prosess som ligger til grunn for sanksjonsileggelsen («whether the measure was imposed following conviction for a criminal offence and the procedures involved in the making and implementation of the measure»). Den strukturelle oppbygning av «dobbeltstraff»-kriteriene er dessuten en annen enn av Engel-kriteriene. Selv om man også ved anvendelsen av Engel-kriteriene kan legge vekt på den kumulative effekt av flere av kriteriene, er de i utgangspunktet alternative, dvs. at det er tilstrekkelig for å anse en sanksjon som straff at ett av kriteriene er oppfylt (se fra den senere tid storkammerdom 23. november 2006 i saken Jussila mot Finland). Etter EMDs avgjørelser i konkurskarantenesakene skal straffebegrepet i protokoll 7 art. 4 derimot fastlegges på grunnlag av en samlet bedømmelse av de kriterier som blir oppstilt; de er ikke alternative, men momenter som domstolen tar hensyn til («will have regard to») i en helhetsvurdering.

EMD sier ikke noe om hvilke former for forfølgning som omfattes av sperrevirkningen i protokoll 7 art. 4. Det bestemmelsen sier, er at den som har vært domfelt eller frikjent, ikke skal bli stilt for retten eller straffet på nytt («tried or punished again»). I flere avgjørelser har EMD uttalt at formålet med bestemmelsen er å forby at en straffeforfølgning som er blitt avsluttet med en endelig avgjørelse, skal bli gjentatt («to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been concluded by a final decision»). Dette må formodentlig bety at det som forbys, er ny forfølgning av samme karakter.

Etter min mening er det all grunn til å hilse velkommen den innsnevring av straffebegrepet i protokoll 7 art. 4 som følger av EMDs avgjørelser i konkur-s-karantenesakene. Det er tydelig at EMD nå har innsett at det var et feilgrep å operere med et konvensjonskonformt straffebegrep. Protokoll 7 art. 4 har et annet formål enn EMK art. 6 og 7. Mens formålet med EMK art. 6 og 7 er å sikre en rettssikker saksbehandling og hindre tilbakevirkning, er formålet med protokoll 7 art. 4 å frita fra belastningen med å bli straffeforfulgt på nytt og å beskytte behovet for å kunne innrette seg etter en endelig avgjørelse. Det er i høy grad naturlig at disse forskjellene gir seg utslag i forskjellige straffebegreper.

EMD har ved anvendelsen av protokoll 7 art. 4 i flere avgjørelser hatt problemer med å forholde seg til det konvensjonskonforme straffebegrep. Dette problemet har domstolen søkt å løse ved å trekke svært snevre rammer for hva som skal anses som samme straffbare forhold. Når det nå er avgjort at straffesaksbegrepet i protokoll 7 art. 4 har et snevrere innhold enn det som følger av Engel-kriteriene, bør vi kunne forvente en mer realistisk holdning til hvordan samme straffbare forhold skal defineres.

Med den rettsutvikling vi nå har fått i Strasbourg, mener jeg at det må legges til grunn at dersom en sanksjon blir ilagt på annen måte enn i regulær straffesak, må sanksjonen ha et klart straffende formål for at den skal stenge for senere straffesak om samme forhold. I denne forbindelse kan det være grunn til å notere seg at EMD oppfatter formålet med straff nokså forskjellig fra det vi er vant med. Etter det EMD uttaler i avgjørelsene av 1. februar 2007, er formålet med å straffe ikke bare forhindring av straffbare handlinger og allmennprevensjon («prevention and deterrence»), men også gjengjeldelse («retribution»)! For oss fremstår dette som en noe uvant tanke, men den er kanskje realistisk.