Gjeldende tvistemålslov legger opp til en partsdrevet prosess. Det kontradiktoriske prinsipp, disposisjonsprinsippet, prinsippet om fri rådighet, bevisføringsprinsippet, rettens forhold til partenes anførsler, påstander og bevis – tradisjonelle og hevdvunne læresetninger som gir advokatene regien. Riktignok krysset av formell og materiell prosessledelse, men dommeraktivitet har likevel hørt til unntakene, i alle fall før hovedforhandlingen åpner.

Den nye tvisteloven bygger på en annen tilnærming – med forbilder fra Europa. Riktignok er det kontradiktoriske prinsipp og de hovedutslag dette gir med hensyn til partenes rett til å disponere over sakens gjenstand, ikke forlatt. Men vi har fått nye regler i tillegg, og ikke minst en ny kulturell tilnærming. Stikkordene nå er aktiv dommerstyring, proporsjonalitet i saksforberedelse og saksgjennomføring, samt konsentrasjon. Dommeren skal nå få en mer sentral plass, og innta den tidlig. Så snart stevning og tilsvar er levert, skal det etableres kontakt med henblikk på å legge en plan for saksforberedelsen og gjennomføringen av rettsforhandlingene.

Dommeraktivitet må under det nye regimet utføres som prosessledelse og ikke forhåndsdømming. Advokatene må forstå at aktive dommere ikke betyr at saken er avgjort og dermed miste tro på saken. Dommerne bør under den nye tvisteloven derfor stille seg tre helt forskjellige spørsmål:

Etter at stevning og tilsvar er inngitt, må dommeren stille spørsmål til seg selv og partene: Hva er kravet og innsigelsene mot kravet? Uten å forstå tvistens omfang og grunnlag er det umulig å dirigere saksforberedelsen. Omvendt vil det for advokatene være umulig å levere innspill til saksforberedelsen dersom dommeren ikke har skjønt kravet eller innsigelsene, enten fordi vedkommende ikke har gått nok inn i saken eller fordi advokatene ikke har evnet å fremstille tvisten.

Når kravet er forstått, kommer man over i saksforberedelsen. I denne fasen må dommeren stille et nytt spørsmål: Hva er relevansen? Spørsmålet kan stilles for alle de innspill partene skal komme med – hva er relevansen av dette beviset, denne anførselen, dette grunnlaget, så mange vitner til å opplyse et punkt, befaring osv. osv. Spørsmålet om hva som er relevant kan nok for advokatene, og kanskje for dommeren selv, oppfattes som innblandende i vid forstand. Men det er nå dommerens jobb å blande seg inn i saksforberedelsen, og dette må skje på en måte som nettopp ikke gir inntrykk av forhåndsdømming. Ved kun å spørre om relevansen av partenes innspill, får man frem sammenhengen mellom kravet, argumenter og bevismidler og ønsket resultat. Dommeren tar under saksforberedelsen kun stilling til om det som foreslås inngår i denne sammenheng. Ved å spørre om relevansen tar ikke dommeren stilling til resultatet.

Først når saken er ferdig behandlet og saken opptas til doms, bør dommeren stille det tredje spørsmål: Hva skal resultatet bli? Dette er den dømmende handling. Ved å skille mellom den saksforberedende handling og den dømmende handling, kan dommere lettere innfri sine forpliktelser etter den nye tviste­loven. Tilsvarende vil advokatene ved å forstå at dommeren har to funksjoner, lettere kunne skille mellom dommerinnspill som går på opplegget, og dommerens vurdering.

Den nye tvisteloven gjør at advokater og dommere vil komme tettere på hverandre. Advokatene må finne seg i å bli styrt, og dommerne må godta at advokatene ikke legger seg flate når dommeren skal styre. Dommeren kjenner ikke saken på samme måte som de advokater som legger den opp. Hvis dommeren stiller kritiske spørsmål om hvorfor det er behov for å føre mer enn ett vitne om et forhold, må dommeren akseptere at advokaten forklarer dette, gjerne energisk. Det må ikke fra noen legges prestisje i foreløpige forslag og vurderinger under saksforberedelsen.

Når dommer og advokater under den nye tvisteloven kommer tettere på hverandre, blir det også mulig og ønskelig å utvikle en tettere diskurs i skranken. Vi får et kollegialt fellesskap mellom dommere og advokater som har et felles mål: Avvikling av saker på en kostnadseffektiv, men også rettssikker måte. Den spenning som vil oppstå i arbeidet med avviklingen av den enkelte sak, må settes inn i denne større sammenheng.

Advokatforeningen hilser den nye tvistelov og ambisjonen om kostnads­effektivitet velkommen. Vi vil lojalt arbeide for å nå dette målet. Vi har imidlertid også merket oss at det nye systemet gjør det mulig å legge en rekke plikter på advokater – forberedende rettsmøte, utarbeidelse av sluttinnlegg og egne redegjørelser, og at det oppstår nye prosessuelle utfordringer knyttet til avvisning av håpløse saker, og lagmannsrettens adgang til å avvise anke. Disse regler vil føre til mer advokatarbeid, og dette blir ikke kostnadsfritt. Det informerte vi Stortinget klart og tydelig om før lovens vedtagelse, så her har politikerne valgt det nye system med åpne øyne.