Spørsmålet om suksessive reaksjoner etter en lovovertredelse er i strid med forbudet mot gjentatt strafforfølgning i den europeiske menneskerettskonvensjon (protokoll 7 artikkel 4), fortsetter å engasjere. Den norske Høyesterett har en langt bredere praksis enn Den europeiske menneskerettsdomstol i spørsmålet om reaksjoner som etter nasjonal ­lovgivning ikke regnes som straff, kan kombineres med forutgående eller etterfølgende strafforfølgning. På fire år har Høyesterett avsagt mer enn ti avgjørelser knyttet til forbudet mot gjentatt strafforfølgning. Noen reaksjonssystemer er godtatt (som inndragning av førerkort, inndragning av gjenstander brukt til en straffbar handling, og disiplinærstraff i fengsler i form av reduserte dagpenger), men enkelte reaksjoner kan ikke kombineres med strafforfølgning uten at det skjer samtidig (som tilleggsskatt, utestenging fra retten til dagpenger ved arbeidsløshet). Sist høst avgjorde Høyesterett at konkurskarantene faller i den første gruppen, mens tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 overfor ungdomsforbrytere hører til den andre. Det gjør det ikke lettere å trekke en konsistent grense mellom de reaksjoner som er uproblematiske i forhold til protokoll 7 artikkel 4, og de reaksjoner som skaper problemer.

Høyesterettsdommer Jens Edvin A. Skoghøy går i lederartikkelen i Lov og Rett 2003 s. 449-50 skarpt i rette med Høyesteretts tre kjennelser 23. september 2003, der retten enstemmig kom til at konkurskarantene ilagt ved skjellig grunn til mistanke om straffbare forhold i forbindelse med konkursen, ikke er til hinder for senere straffesak om disse forholdene. Høyesteretts resultat er det motsatte av det som Skoghøy selv hadde forfektet i Tidsskrift for Rettsvitenskap 2003 s. 18-19. Fordi Skoghøy hadde vært så forbeholdsløs i sin uttalelse på et tidspunkt da saken allerede var bragt inn for Høyesterett, ble han ansett inhabil til å delta i Høyesteretts behandling (Rt. 2003 s. 1094).

Som lederartikkelen viser, skal det mer til enn en bredt anlagt prosedyre fra begge sider og en enstemmig høyesterettskjennelse for å få Skoghøy til å modifisere sitt syn: Han tar det for gitt at kjennelsen vil bli påklaget til EMD, og han mener at Høyesterett her kan ha påført staten et erstatningsansvar.

Iblant kan en høyesterettsdommer - som dommer Skoghøy i dette tilfellet - være dypt uenig i rettsstandpunkter som kollegene har inntatt. Det kan føre til at vedkommende i en senere sak dissenterer eller oppnår en omvurdering. Det kan nok også få vedkommende dommer til å

peke på argumenter mot dommen i en fagdebatt utenfor domstolen. Dommer Skoghøy gikk lenger enn som så, når han i realiteten oppfordret til å få overprøvd avgjørelsen. Han har senere (Aftenposten 30. desember 2003) vist til at også Carsten Smith skrev artikler når han var uenig i avgjørelser fra Høyesterett. Så vidt jeg vet, har ikke Carsten Smith i sin tid som justitiarius skrevet noen artikkel hvor han kritiserte en avgjørelse av sine kolleger som uriktig og erstatningsbetingende, så her må Skoghøy stå på egne ben.

Høyesterett har en viktig samfunnsoppgave i å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Det kan nok få konsekvenser for denne funksjonen om høyesterettsdommere utenfor rettssalen utvetydig tar avstand fra sine kollegers avgjørelser. Selv om det skal mye til for at Høyesteretts virke vil ta nevneverdig skade når det bare er én dommer som opptrer slik, kan man ikke godt utstede enkeltstående fribrev. Vi snakker ikke her om noe særtilfelle der en dom kan true landets vitale interesser. Da er det grunn til å spørre om det er forenlig med en god rolleforståelse at en høyesterettsdommer unnsier en fersk dom så klart som i dette tilfellet.

Når dommer Skoghøy later til å mene at Høyesteretts standpunkt i saken om konkurskarantene kan påføre staten et erstatningsansvar etter folkerettslige regler, kan man spørre: Skal faren for et slikt erstatningsansvar i seg selv være et argument for at domstolene foretar en ekstensiv tolking som beskjærer lovgivernes frihet? Kostnadene og ulempene ved en unødvendig omlegging kan bli langt større enn utgiftene ved et erstatningsansvar. I Høyesteretts kjennelse 22. desember 2003 har Skoghøy som anfører for flertallet antatt at det vil sperre for en senere straffesak at fylkesnemnda har vurdert de straffbare forholdene som grunnlag for tvangsplassering i institusjon etter barnevernloven § 4-24 annet ledd, også der tvangsplassering ikke blir besluttet. Dette standpunktet kan føre til en markant omlegging av virkemidlene mot ungdomskriminalitet, og er ett eksempel på hvordan domstolenes utlegning av menneskerettskonvensjonenes bestemmelser kan gripe inn i den lovgivende myndighet. Hvis Høyesterett skulle la risikoen for et erstatningsansvar for staten bestemme hvilken frihet Stortinget skal ha, er vi helt på ville veier.

Inge Lorange Backer