Etter konkursloven § 142 kan konkursskyldnere og personer som har vært daglig leder eller hatt styreverv i selskap som blir slått konkurs, for et tidsrom av to år forbys å stifte eller påta seg stilling som daglig leder eller styreverv i selskap med begrenset ansvar («konkurskarantene»). Grunnlaget for å ilegge karantene er at vedkommende «med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling» i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som førte til insolvens (§ 142 første ledd nr. 1), eller at det «må antas at vedkommende på grunn av uforsvarlig forretningsførsel er uskikket» til å stifte et nytt selskap eller å være styremedlem eller daglig leder i slikt selskap (§ 142 første ledd nr. 2). Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har i saker mot Storbritannia lagt til grunn at konkurskarantene på et grunnlag som svarer til § 142 første ledd nr. 2, må anses å angå en «civil right» etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1. Etter mitt syn må karantene etter § 142 første ledd nr. 1 derimot anses som straff i forhold til EMK. Dette innebærer at ikke bare rettssikkerhetsgarantiene i artikkel 6 nr. 1 kommer til anvendelse, men også uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr. 2 og dobbeltforfølgningsforbudet i protokoll 7 artikkel 4, se TfR 2003 s. 1 ff. på s. 18-19. Høyesterett har imidlertid i tre avgjørelser 23. september 2003 kommet til at karantene etter § 142 første ledd nr. 1 verken kan anses som straff eller en endelig domfellelse etter protokoll 7 artikkel 4.

Spørsmålet om en forfølgning skal anses som en straffeforfølgning i forhold til EMK, skal etter EMDs praksis avgjøres ut fra (1) nasjonal klassifikasjon, (2) overtredelsens karakter («the nature of the offence») og (3) sanksjonens innhold og alvor («the nature and degree of the serverity of the penalty») - de såkalte Engelkriteriene. Disse kriteriene er som utgangspunkt alternative, men en forfølgning kan også bli å anse som en straffeforfølgning på grunnlag av den kumulative effekt av flere av kriteriene.

I stedet for å vurdere «the nature of the offence» taler Høyesterett i avgjørelsene av 23. september 2003 om «karakteren av og formålet med tiltaket», og det blir fremholdt at hovedbegrunnelsen for konkurskarantene «er å beskytte andre, ikke å straffe». Etter min mening kan imidlertid beskyttelsesformålet ikke være til hinder for å anse konkurskarantene som straff. Også rettighetstap etter straffeloven § 29 har som sentralt formål å beskytte andre, se f.eks. Høyesteretts dom 3. september 2003 i sak 2003/511 (avsnitt 52). Da grunnlaget for karantene etter § 142 første ledd nr. 1 er at straffebestemmelser er overtrådt, og formålet med konkurskarantene

bl.a. er å effektivisere straffebestemmelsene, er overtredelsen etter EMDs språkbruk per definisjon «criminal in nature». Det bestyrker også forfølgningens karakter av å være straffeforfølgning at påtalemyndigheten har rett til å opptre som part (konkursloven § 143 andre ledd), og at når konkurskaranteneinstituttet ble beholdt ved etterkontrollen av konkurs- og pantelovgivningen, ble det bl.a. begrunnet med at instituttet er et «nyttig virkemiddel i kampen mot konkurskriminalitet», se Innst.O. nr. 77 (1998-99) s. 21, jf. Ot. prp. nr. 26 (1998-99) s. 134 ff.

I avgjørelsene av 23. september 2003 benytter Høyesterett ikke bare et annet straffebegrep enn det som følger av Engelkriteriene, men innfører også et nytt tema for rettskraftvurderingen etter protokoll 7 artikkel 4. Høyesterett sier her at det ikke er avgjørende om vedkommende forfølgning er avsluttet med et endelig vedtak, men om de underliggende straffbare forholdene er endelig avgjort, og at råmaterialet til denne vurderingen må finnes i nasjonal rett. Dette er en lære som både er i strid med ordlyden i protokoll 7 artikkel 4, forarbeidene til bestemmelsen, praksis fra EMD og tidligere praksis fra Høyesterett. Dersom forfølgningen har karakter av straffeforfølgning, og det ikke er tale om et midlertidig rettergangsskritt under etterforsk­ning (som f.eks. varetekt eller beslag), vil sperrevirkningen inntre når forfølgningen er avsluttet med en endelig avgjørelse, se nærmere min artikkel i TfR 2003 s. 1 ff.

Som «kronargument» for at en avgjørelse om konkurskarantene ikke kan anses som en endelig domfellelse, viser Høyesterett til det lave beviskravet («skjellig grunn til mistanke») - av Høyesterett uriktig omtalt som «skyldkravet» (sic!). Etter mitt syn kan man ikke bruke lavt beviskrav som argument for at en sanksjon ikke er straff eller en avgjørelse ikke er endelig. Dersom forfølgningen anses som straffeforfølgning, reguleres beviskravet av artikkel 6 nr. 2.

Dersom konkurskarantene hadde vært benyttet som et middel for å hindre gjentakelse av straffbare handlinger under etterforskning eller før straffesaken kom til pådømmelse, kunne instituttet muligens ha vært forsvart som et straffeprosessuelt tvangsmiddel, jf. Strandbakken: Uskylds­presumsjonen (2003) s. 333-337. Slik blir imidlertid bestemmelsene ikke praktisert. Som påpekt av utvalget for etterkontroll av konkurs- og pantelovgivningen, fremstår konkurskarantene slik den blir praktisert, «i realiteten ... som en straffereaksjon, - et rettighetstap med et klart preventivt formål» (NOU 1993: 16 s. 87).

Jeg går ut fra at Høyesteretts avgjørelser blir påklagd til EMD. Selv om det kan rettes tungtveiende innvendinger mot avgjørelsene, må de imidlertid inntil det måtte foreligge avgjørelse i motsatt retning fra EMD, legges til grunn av norske domstoler - med de erstatningsrettslige konsekvenser det kan få for staten.

Jens Edvin A. Skoghøy