I USA er det få politiske spørsmål som får mer offentlig internasjonal oppmerksomhet enn utnevnelse av høyesterettsdommere. Uansett hvor ofte Brett Michael Kavanaugh eller Neil Gorsuch forsikret Senatet om at de bare dømmer ut ifra hva loven sier, og at de var helt nøytrale, så var det ingen som egentlig trodde på det. Men hva skal til for å få jobb som høyesterettsdommer i Norge? Et innstillingsråd, utpekt uten debatt og bak lukkede dører, har bak lukkede dører og helt uten offentlig debatt og begrunnelse innstilt fire kandidater til to embeter som høyesterettsdommere. Alle søkerne var åpenbart formelt kvalifisert. Hva er det da som avgjør hvem som får jobben eller ikke, hvem som kommer øverst på listen til innstillingsrådet? Det følger av domstolloven § 55b at «[i]nnstillingsrådet gir en begrunnet innstilling av tre kvalifiserte søkere til ledige dommerembeter». Begrunnelsen skal «være avveiet slik at argumenter både for og mot den innstilling som er gjort, kommer frem og slik at vekten av de ulike argumenter tydeliggjøres».1 Begrunnelsen er ikke offentliggjort, og jeg aner ikke hva de har lagt vekt på.

Jeg kjenner ikke så godt til dem som ble innstilt, og jeg har derfor ingenting negativt å si om dem. Jeg konstaterer bare at alle søkerne var mer enn godt nok kvalifisert. Hvis alle er kvalifisert, hva skal man da legge vekt på? Hva gjør at noen er bedre kvalifisert enn andre? En utnevnelsesprosess må, ifølge forarbeidet til domstolloven,

inneholde en kompetent vurdering av dommersøkernes personlige egenskaper, for eksempel personlig integritet, modenhet, evne til analytisk tenkning, effektivitet og evne til å behandle både medarbeidere og aktører i rettssaker på en respektfull, menneskelig og åpen måte.2

Jeg vet at søkerne ble kalt inn til intervju. Kanskje det var mulig å sile ut noen basert på personlige egenskaper og modenhet. Kanskje innstillingsrådet til og med klarte å vurdere deres analytiske egenskaper. Men ærlig talt, hvis vi nå går ut fra at de fleste oppførte seg noenlunde høflig og var hyggelige, må det være noe annet enn dette som legges til grunn.

Tillit

Som i alle andre ansettelsesprosesser må man vurdere søkerne i forhold til hvilken kompetanse man har mest behov for. I tillegg kan kjønnsbalanse og lignende hensyn spille en rolle. Høyesterett er avhengig av tillit. Domstolen skal sikre likhet for loven. Når dialogen stopper opp, når man møter veggen og ikke kommer noen vei med rasjonelle argumenter, når maktpersoner misbruker sin makt, når du blir falskt anklaget for å bryte loven, når du mener andre gjør det, når man blir stående alene i møte med en irrasjonell mobb, når du er et irriterende hinder for sterke økonomiske interesser, ja da er domstolene den siste skanse. Men hvis tilliten til denne siste skansen svikter, rakner troen på rettsstaten. Både Stortinget og regjeringen er styrt av flertallets logikk. Makten ligger i flertallets vilje. I kjølvannet av Maktutredningen som kom i 2003, skrev Justisdepartementet:

I et demokrati vil den enkelte i noen tilfeller tilhøre flertallet og vinne fram med sine synspunkter, mens en i andre tilfeller vil tilhøre mindretallet og måtte akseptere flertallets beslutninger. I noen situasjoner og samfunn kan det imidlertid utvikle seg grupper av mennesker som permanent kommer i mindretall. Ofte vil slike skiller mellom flertall og permanente mindretall være basert på etnisitet eller religion. Grupper i permanente mindretall vil oppleve manglende likeverdighet som samfunnsborgere, og deres situasjon vil være preget av at de ikke kan hente noen fordeler ut av deltakelsen i samfunnsfellesskapet.3

Den tredje statsmakt må være en buffer mot majoritetstyranni. Domstolene må sikre mindretallet noen grunnleggende rettigheter. Det må finnes noen grunnleggende grenser for hva majoriteten kan gjøre mot minoriteter og urfolk. Derfor skriver de videre:

Det er et grunnleggende demokratisk utgangspunkt at hvert enkelt individ har visse rettigheter som ikke noe flertall skal kunne frata vedkommende. Prinsippet om flertallsavgjørelser som byggesteinen i et demokrati må derfor modereres både i retning av å sikre samfunnet mot at permanente mindretall oppstår, og at alle individer sikres et sett grunnleggende rettigheter.4

Domstolene må på en trygg og fast måte vokte over mindretallets grunnleggende rettigheter.

Norges to folk

Hans Majestet Kong Harald V åpnet Sametinget i 1997 med disse ordene:

Den norske stat er grunnlagt på territoriet til to folk – nordmenn og samer. Samisk historie er tett flettet sammen med norsk historie. I dag må vi beklage den urett den norske stat tidligere har påført det samiske folk gjennom en hard fornorskingspolitikk.5

I et land med bare to folk skulle man tro at det var viktig for Høyesterett med tillit fra begge, inkludert det folk som staten har brukt over 100 år på å gjøre til et permanent mindretall. Høyesterett har i flere saker fungert som en siste skanse for samer. Domstolen har nytt stor tillit i det samiske folk, kanskje spesielt i den perioden Carsten Smith var justitiarius. Men denne tilliten er i ferd med å smuldre bort. Aili Keskitalo er vår folkevalgte sametingspresident og taler på vegne av hele det samiske folk i Norge. Hun kom med denne bekymringen i vår:

Avgjørelsene i Høyesterett bekymrer meg fordi det er viktig at samene fortsatt kan ha tillit til domstolene. […] I de nylig avsagte høyesterettsdommene mener jeg derimot at Høyesterett er i utakt med det samiske samfunnet, og at vi nå står overfor en situasjon der tillit og legitimitet må bygges opp igjen.6

Burde ikke domstolene bli bekymret når sametingspresidenten sier at det samiske samfunn ikke har tillit til Høyesterett lenger?

En av søkerne var Susann Funderud Skogvang. Hun er en av landets aller fremste eksperter på samerett. Hun er en usedvanlig dyktig lagdommer og tidligere professor ved Det juridiske fakultet i Tromsø. Men hun var ikke engang på listen over dem som ble innstilt. Hvorfor ikke? Det er et spørsmål som henger i luften og gir næring til en mistillit som vokser seg sterkere. For de høye herrer var hun ikke kvalifisert. Det er fristende å trekke en parallell til Berit Svendsens avskjed med Telenor. Marie Simonsen sa det slik i en kommentar:

Det er alltid noe som mangler hos disse kvinnene. Først var det utdannelse, så var det erfaring, så var det den rette utdannelsen og den rette erfaring, så var det linjekontroll og operativ erfaring. Det fortsatte i det uendelige til det ble synlig at selv for en kvinne som hadde gjort alt som ble krevd av henne, så var ikke det nok.7

Jeg tror ikke noe på at Skogvang ble nedvurdert fordi hun var «faglig svakere» enn noen av dem som ble innstilt. Hvordan skulle de i så fall vurdert det? Da må de inn på konkrete, faglige vurderinger av tekster og dommer hun har skrevet. Den vurderingen er de ikke kvalifisert til å gjøre. De kunne alternativt brukt fagfeller. I så fall kommer de fort inn på det dilemmaet jeg antyder nedenfor, under neste overskrift. Det er nok heller slik at hennes kompetanse og hennes erfaring ikke ble ansett som like nødvendig. Da er spørsmålet hvilken kompetanse Høyesterett egentlig har behov for? Og hva bygger en slik vurdering på? Kompetanse i minoritets- og urfolksrett og ikke-diskrimineringsrett generelt anses tydeligvis ikke som noe savn i Høyesterett. Selskapsrett, verdipapirhandelsrett og næringslivsjus derimot …

Jeg sier ikke at Skogvang burde fått jobben fordi hun er samerettsjurist. Jeg sier at hun er den best kvalifiserte fordi hun har en kompetanse Høyesterett sårt mangler, gitt bekymringen fra sametingspresidenten og sett fra mitt ståsted. Jeg kan også føye til at Rasediskrimineringskomitéen (CERD) i en anbefaling til Norge påpeker at Norge bør «[a]ddress outstanding concerns raised by the Sami parliament» og «[e]nsure that judges […] are trained on cultural knowledge of Sami communities».8 Innstillingskomiteen har derimot et annet (forretningsjuridisk) ståsted og mener åpenbart at Høyesterett ikke har noe behov for å styrke tilliten i det samiske folk. Eller kanskje de tenker at det ikke er så nøye hva Sametinget mener?

Utnevnelsene skal ikke være politisk styrt, sies det, men Justisdepartementet har i mange år vært styrt av Fremskrittspartiet – et parti som i flere tiår har hatt som hovedmål å legge ned Sametinget og trekke Norge ut av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolks rettigheter. Er det da tilfeldig at Skogvang ikke blir innstilt? Nei, det tror jeg ingenting på.

Fagfelle-fellen

Én ting er dilemmaet med å vurdere om noen er godt kvalifisert ut fra hvilken erfaring de har og personlige egenskaper og slikt. En tilgrensende problemstilling er hvordan man skal vurdere om det arbeidet man har produsert, er av faglig god kvalitet. Hvordan skal man vurdere om tekster er godt nok skrevet, om de holder et høyt faglig nivå? Dette nummeret av Kritisk juss består bare av debattartikler og fagartikler, ingen fagfellevurderte artikler. Det gir større rom for å skyte fra hofta, gjør det kanskje litt lettere å få til en løpende debatt, og frigjør forfatterne litt mer til å mene fritt uten å måtte ta hensyn til en anonym fagfelle. Selv om en fagfelle skal vurdere kvaliteten på en artikkel, er det ikke rent sjelden ideologi, politisk syn, verdisyn, fagpreferanser, fordommer, identitet og andre ting som farger vurderingene. Av og til kan tilbakemeldingene bli helt absurd forskjellige. I anledning et bokkapittel jeg og en kollega fra Trinity College nylig skrev, fikk vi for eksempel to nokså ulike tilbakemeldinger. Fagfelle A skrev følgende:

This topic is OK, and the Norwegian context is very interesting, but the conversation felt academic and distant. Even though one of the authors is Sami, this felt like an outsider conversation. The discussion seemed repetitious and somewhat simple for this collection, e.g., would it help to Indigenize the curriculum?

Jeg var ikke samisk (urfolk) nok, vi hadde skrevet altfor akademisk, men også samtidig på et for simpelt nivå. Fagfelle B skrev derimot følgende:

I loved the inclusion of the chapter on Norway’s process. I would have liked to have read more works like this in the collection. It was so well researched, well written, and extremely informative.

Hva skal man si? Var det en faglig god nok tekst eller ikke?

Debatt om argumentativ rett

I forrige nummer av Kritisk juss skrev jeg en nokså kritisk artikkel om argumentativ rettskildelære der jeg brukte debatten om omskjæring som case. I den forbindelse inviterte redaksjonen blant andre Julia Köhler-Olsen til å skrive et motinnlegg. Det har hun gjort. Jeg har i den forbindelse overlatt hele det redaksjonelle ansvaret for kvalitetssikring til Anniken Sørlie, og har med andre ord ikke påvirket innholdet i artikkelen. Når det er sagt, synes jeg det er et meget velskrevet, interessant og bra motinnlegg. Det er også gode muligheter for at Kirsten Ketscher kommer med et innlegg i neste nummer. Så det er bare å glede seg.