I dette nummeret er det en artikkel vi har gledet oss til lenge, og som har skapt stort engasjement i redaksjonen. Anette Plassen problematiserer skjerpingen av strafferammen på innreiseforbudet. Hvis en utlending har fått et utvisningsvedtak, innebærer det at vedkommende vil få en straff hvis han/hun bryter innreiseforbudet. Utlendingsretten preges av forvaltningsvedtak – vurderinger av om mennesker oppfyller vilkårene for opphold, asyl eller utvisning. Utvisning er ikke regnet som en straff, men en forvaltningssanksjon. Dette innebærer at flere av de grunnleggende rettssikkerhetsgarantiene som gjelder ved ileggelse av straff, ikke gjelder for utvisningsvedtak. Når det med utvisningsvedtaket følger et straffbart innreiseforbud, krysser de to rettsfeltene hverandre. Hva skjer da?

I januar 2014 vedtok Stortinget i tillegg å skjerpe strafferammen for brudd på innreiseforbudet. Fra å risikere bot eller fengsel inntil seks måneder, eller begge deler, med en normalstraff på rundt 35 dagers ubetinget fengsel, ble strafferammen hevet til bot eller fengsel inntil to år med en tilsiktet normalstraff på ett år. Det er en betydelig skjerping av straffen – faktisk en tidobling. I tillegg la lovgiver føringer på domstolens frihet til å utøve skjønn. Det framheves blant annet i forarbeidene at «[…] det bør være et snevert område for formildende omstendigheter som kan forsvare å gå under det angitte normalstraffenivået ved førstegangsbrudd».1 Videre presiseres det at aktverdige formål med innreisen bør normalt ikke anses som formildende.2 Det har heller ikke noe å si hvor lang tid som gjenstår av utvisningsperioden, eller hva som førte til utvisning i utgangspunktet. Høyesterett har konkludert med at: «[…] rommet for dommerskjønn skal være markert mindre enn det som ellers har vært vanlig.» 3

Man kan spørre seg hvorfor dommerens skjønn skal være så snevert på akkurat denne straffen – en straff som i utgangspunktet kommer på toppen av et Kafka-lignende og rigid byråkrati som fatter vedtak med svært alvorlige konsekvenser for de menneskene det gjelder. Hva skjer med kravene til individuell straffutmåling og forholdsmessighet? Det er slående hvor strengt og forsiktig lovverket er når det gjelder å straffe (våre egne) mennesker generelt, mens når det gjelder utlendinger, skal det ikke være rom for skjønn. Det som teller er om du objektivt har brutt innreiseforbudet (loven), men i forhold til hvorfor, om du var tilregnelig eller om du har forsett, skal rommet for dommerskjønn være «markert mindre». Det vil aldri være noen tvil om hvorvidt innreiseforbudet objektivt er brutt; det som teller i rettssalen, er hvorfor. Det kan virke som lovgiver her forsøker å byråkratisere dommere – de skal bare fatte («forvaltnings-») vedtak uten å tenke for mye. Lovgiver vil kanskje egentlig ikke at det skal være noen reell rettssak i disse tilfellene?

Før sommeren hadde vi en artikkel av Peter Christian Gøtzsche og Ketil Lund der de argumenterer for at tvangsmedisinering bør forbys. Gøtzsche skriver fra et medisinsk forskningsperspektiv og setter spørsmålstegn ved bevisene for at antipsykotiske medisiner har en positiv virkning som oppveier deres potensielt negative bivirkninger. Ketil Lund tar for seg jussen. I dette nummeret kommer to nye artikler om retten på psykiatrifeltet, den ene av Arnfinn Bårdsen og den andre av Marie Hovland.

Arnfinn Bårdsen gir en velskrevet kronologisk oversikt over Høyesteretts praksis på psykiatrifeltet. Det er en meget interessant artikkel som helt klart ikke bare er av interesse for dem som er interessert i psykiatri. En rekke prinsipielle spørsmål drøftes. Her kan nevnes reelle hensyn, presumsjonsprinsippet i forhold til menneskerettigheter, adgangen for domstoler til å overprøve forvaltningens skjønn, etc. På slutten av artikkelen drøfter Bårdsen en dom om spørsmålet om hvorvidt tvangsbehandling av psykisk syke med samtykkekompetanse i seg selv er i strid med menneskerettighetene.4 Kvinnen som hadde anlagt saken, tapte. En av grunnene til at domstolen ikke lot seg overbevise, var domstolens avventende holdning i forhold til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Dagen etter dommen framsatte regjeringen et forslag om endring i psykisk helsevernloven.5 Her slår regjeringen blant annet fast at Grunnloven § 92 må tolkes slik at staten skal respektere og sikre CRPD, selv om denne konvensjonen ikke er inkorporert i menneskerettsloven.6 Bårdsen antyder at Høyesterett i framtiden vil måtte legge større vekt på CRPD. Regjeringen foreslår at reglene endres slik at pasienter som har samtykkekompetanse, får rett til å nekte behandling i det psykiske helsevernet, så lenge det ikke er snakk om alvorlig fare for eget liv eller andres liv og helse.7 Innledningsvis henviser Bårdsen til en dom8 der Høyesterett la stor vekt på et lovforslag fra regjeringen som ennå ikke hadde blitt vedtatt av Stortinget. Slik jeg leser Bårdsen, vil det nye forslaget fra regjeringen nå kunne danne grunnlag for rett på samme måte.

Marie Hovlands artikkel tar for seg regelverket rundt tvang i psykiatrien, og da spesielt Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (phvl.) § 3-3. Hun peker på at det er store forskjeller mellom helseforetakene når det gjelder vedtak om både tvungent psykisk helsevern og tvungen observasjon. Dessuten er det forskjell på antall vedtak som blir påklaget, og andelen klager som får medhold. Det er med andre ord mye som tyder på at det eksisterer ulike rettskulturer ved ulike helseforetak når det gjelder praktiseringen av regelverket. Hovland tar utgangspunkt i en hypotese om at begrepet «alvorlig sinnslidelse» er uavklart og vagt når det gjelder alt som faller utenfor psykoselidelser. Det kan være bipolare lidelser, demens, personlighetsforstyrrelser, spiseforstyrrelser og tvangslidelser. Det er uklare vurderingskriterier knyttet til disse lidelsene. Hovland skriver at:

I mange tilfelle kan det nok være klart for både klinikar, kontrollkommisjon og domstol at det er naudsynt med tvungent psykisk helsevern, men det er vanskeleg å skildre kvifor og korleis pasienten oppfyller vilkåret. Dette kan føre til pragmatiske avgjerder. […] [D]et er vanskeleg å dra ut av avgjerdene kva som skal til, og kva kriterium som ligg til grunn for avgjerda. Dette kan igjen føre til usikkerheit omkring kor grensene går. Dermed kan det hende nokon unngår å bruke tvang i alvorlege tilfelle fordi dei er usikre på kor grensa går, medan for andre kan oppfatninga av kor grensa for tvang går, vere for låg.

Det er delte meninger om tvang i redaksjonen. Personlig er jeg ingen tilhenger av fullstendig avskaffelse av alle former for tvang i psykiatrien eller når det gjelder funksjonshemmede. Det blir for svart-hvitt. Noen ganger er det viktig å bruke tvang av omsorg for den det gjelder, og av hensyn til omgivelsene. Noen ganger er det omsorgssvikt å ikke bruke tvang. Hvis en person med svakt immunforsvar insiterer på å gå seg en lang tur ut i 20 minusgrader og uten klær, må vedkommende stoppes. Hvis man som foresatt har overlatt sitt voksne barn til en institusjon som vakler med hensyn til noe slikt, føles ikke det særlig trygt. Men regelverket må være klinkende klart, hvis ikke er faren for maktmisbruk overhengende. Det er alltid de svakeste i samfunnet som taper på et uklart regelverk.

Til sist skal det nevnes at vi har fått en egen Kritisk juss-Facebook-side. Der vil vi legge ut nyheter, bilder, artikler og invitasjoner til debatter og lanseringsseminarer. Jeg oppfordrer selvsagt alle til å melde seg inn i gruppen, og at man verver sine venner.