Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Alle fakta på bordet? – Ikke på Høyesteretts bord

Høyesterett i plenum avgjorde i desember to saker om opphold på humanitært grunnlag på grunn av barns tilknytning til Norge.2 De private parter tapte i begge sakene. Sakene reiste en rekke sentrale spørsmål. Ett var om det er adgang til å bygge overprøvingen av forvaltningens vedtak på faktum som er fremkommet etter vedtakstidspunktet.

Sakene viser at det fra forvaltningens siste beslutning frem til avsigelsen av endelig dom kan ta over to år.3 I mellomtiden kan utlendingen ha opparbeidet seg ytterliggere tilknytning. Det kan også ha inntrådt omstendigheter som gjør vedtaket vesentlig mer inngripende, som for eksempel sykdom. Hvor inngripende vedtaket er, kan få betydning for lovligheten av vedtaket.

1 Hvilke fakta legges til grunn ved overprøvingen av forvaltningens vedtak?

Høyesterett skiller mellom to typer nye opplysninger:4 Nye bevisfakta og nye rettsfakta. Nye rettsfakta er nye faktiske forhold som direkte og umiddelbart har rettslige følger, mens nye bevisfakta er nye bevis som godtgjør rettsfakta. Når forvaltningen skal vurdere hvor inngripende et vedtak er, eller skal avgjøre hva som er til barnets beste, er det nødvendig å ta stilling til hvilke følger de ulike utfall av et vedtak vil få.5 Slike antakelser om fremtidige rettsfakta kalles prognoser.

Høyesteretts flertall (14-5) kom til at det i utgangspunktet er adgang til å påberope seg nye bevisfakta som belyser faktum på vedtakstidspunktet. Rettsfakta som har inntrådt etter at forvaltningen har fattet sitt vedtak kan derimot ikke tas i betraktning. Prognoser som senere viser seg å være uriktige, kan bare føre til ugyldighet dersom prognosen ikke var forsvarlig på vedtakstidspunktet. Flertallet la blant annet vekt på uttalelser i Høyesterettspraksis og hensynet til en hensiktsmessig arbeidsdeling mellom domstolene og forvaltningen. Flertallet mente at denne tilsier at forvaltningen vurderer betydningen av nye opplysninger først og at domstolene står for en etterfølgende overprøving av denne vurderingen.

Mindretallet kom til at det er adgang til å ta i betraktning faktum som inntrer helt frem til domstidspunktet, men delte seg i begrunnelsen. Dommer Bårdsen, som Justitiarius Schei og dommer Bersjø sluttet seg til, la, slik vi leser ham, stor vekt på hensynet til subsidiaritetsprinsippet. EMDs kontroll skal være subsidiær og først og fremst sikre individenes konvensjonsbeskyttede rettigheter dersom statene ikke gjør det.6 I følge dommer Bårdsen vurderer EMD forholdsmessigheten basert på det faktum som foreligger når saken er til prøving i EMD (en nåtidsvurdering).7 Når en sak har blitt vurdert av norske domstoler, vil nasjonale rettsmidler være uttømt, og den aktuelle saken vil kunne overprøves av EMD. Subsidiaritetsprinsippet tilsier at norske domstoler ikke bør ha et snevrere prøvingstema enn EMD i sin mulige senere prøving, og dermed at også norske domstoler bør legge til grunn faktum på domstidspunktet. Dommer Skoghøy og dommer Falkanger kom til at det må gjelde en generell hovedregel om at domstolene foretar en nåtidsvurdering.

2 Spørsmålets praktiske betydning

Det var også uenighet om spørsmålets praktiske betydning for utlendingers rettssikkerhet. Førstvoterende, dommer Webster, uttaler at:

«… en eventuell dom på ugyldighet basert på påberopte nye omstendigheter, [innebærer bare] at forvaltningen får en plikt til å vurdere saken på nytt. Men Utlendingsnemnda har, som allerede påpekt, uansett en plikt til å vurdere omgjøring når det påberopes nye rettsfakta. Det er dermed vanskelig å se hvilken ytterligere rettssikkerhet som oppnås ved at domstolene først fastslår at de nye omstendighetene kan være relevante og dermed kjenner vedtaket ugyldig8 (vår utheving)

Annenvoterende, dommer Bårdsen, uttaler på sin side at:

«… Førstvoterende har lagt til grunn at utlendingsmyndighetene har plikt til å realitetsbehandle en anmodning om omgjøring «dersom det er en reell risiko for menneskerettsbrudd». Jeg støtter en slik plikt, og anser førstvoterendes klargjøring som et bidrag til styrket rettssikkerhet som vil avdempe behovet for å kunne gjøre nye forhold gjeldende for domstolene. Men det er etter mitt syn likevel ikke til å komme forbi at en nåtidsbedømmelse ved domstolene er den løsning som best ivaretar hensynet til at sluttresultatet i utlendingssaker er forenlige med Norges internasjonale forpliktelser. Jeg viser her til tvisteloven § 1-1, som blant annet fremhever at et formål med loven er å «ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter» … Dersom domstolene etter en nåtidsbedømmelse kommer til at nye forhold, når disse ses i sammenheng med det opprinnelige grunnlaget, er av en slik karakter at det er en realistisk mulighet for at vedtaket kan bli et annet, skal vedtaket etter mitt syn kjennes ugyldig. Utlendingsmyndighetene vil i tilfelle ha plikt til å vurdere saken på nytt, og til å treffe ny avgjørelse på et oppdatert og selvstendig grunnlag. Spørsmålet om domstolene i disse sakene skal basere seg på en nåtids- eller datidsvurdering, er slik sett i realiteten et spørsmål om domstolene skal kunne pålegge UNE å vurdere omgjøring på grunn av nye forhold.»9

Vi mener at utlendingens rettsikkerhet ivaretas best dersom domstolene vurderer saken basert på faktum helt frem til domstidspunktet. Det gjelder i hvert fall ved lovbundne vedtak, slik som de skranker EMK artikkel 8 om vern av familie- og privatliv setter for forvaltningens adgang til å treffe eller opprettholde vedtak. Ved vedtak som delvis bygger på skjønn har lovgiver derimot gitt forvaltningen et visst handlingsrom til å velge løsning ut ifra hensiktsmessighet. Et eksempel på krav til forvaltningens avveining av hensyn er Barnekonvensjon art. 3 om «barnets beste.»

Etter UNEs siste beslutning kan det ha intrådt forhold som er relevante for forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8. Nunez-saken illustrerer dette. Saken gjaldt utvisning av en kvinne på grunn av brudd på utlendingsloven. Hun hadde en fraskilt mann og to barn i Norge. Etter UNEs endelige vedtak, men før saken kom for retten, hadde tingretten tilkjent kvinnens fraskilte mann den daglige omsorgen for barna. Dette la EMD vekt på i sin prøving av utvisningsvedtakets forholdsmessighet.10 Ett moment i forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8 er utlendingens tilknytning til Norge. Denne blir sterkere jo lengre vedkommende oppholder seg i Norge.11 Betydningen av hvilket tidspunkt domstolene legger til grunn for faktumbedømmelsen, blir altså større jo lenger tid som går fra forvaltningens siste beslutning til saken overprøves av domstolene. I plenumsdommene var tiden fra forvaltningens siste beslutning til endelig dom om lag to år. I Nunez-saken var tiden noe over to år, og resultatet viser at denne tiden kan være avgjørende for om et vedtak er uforholdsmessig eller ikke.

Rettsfakta som er kommet til etter vedtakstidspunktet kan altså etter omstendighetene medføre at det ikke lenger er hjemmel for å opprettholde vedtaket, selv om det var hjemmel for vedtaket da det ble fattet. Dersom gyldighetsprøvelsen hadde omfattet etterfølgende rettsfakta, ville domstolene som ledd i avgjørelsen ta stilling til om etterfølgende forhold medførte ugyldighet. Bare ugyldighetskravet ville bli rettskraftig avgjort, jf. tvisteloven § 19-15 (2) og (3). Vi antar likevel at forvaltningen i det nye vedtaket normalt vil bygge på domstolens standpunkt til hjemmelsspørsmålet.

Når domstolen derimot bare overprøver forvaltningens vurdering basert på faktum på vedtakstidspunktet, vil utlendingens praktiske mulighet til å få betydningen av etterfølgende faktum vurdert i domstolen i mange tilfeller falle helt bort. Utlendingen må da fremme en ny omgjøringsbegjæring, og ved et eventuelt avslag anlegge søksmål på nytt. I praksis kan dette være vanskelig. Kostnadene er bare ett hinder. I saker om rett til opphold avhenger muligheten til fri sakførsel av den snevre og skjønnsmessige unntaksadgangen etter rettshjelploven § 16 tredje ledd. I tillegg kommer vanskelighetene ved å vurdere om søksmålet har en rimelig mulighet til å vinne frem. EMDs dommer i Nunez-saken og Butt-saken viser at forholdsmessighetsvurderingen kan være kompleks. Et tredje moment er den lange tiden et nytt søksmål vil ta. Om domstolen tar i betraktning rettsfakta som er kommet til etter endelig vedtak vil altså kunne ha vesentlig betydning for utlendingens mulighet til å oppnå sin rett.

Ett spørsmål er i hvilken utstrekning problemet kan avhjelpes ved å fremme en ny omgjøringsbegjæring underveis i domstolsbehandlingen. En anke kan som hovedregel bare gjelde de «krav» som er avgjort ved den avgjørelse som ankes, jf. tvisteloven § 29-4 første ledd. Tvisteloven § 29-4, jf. §§ 30-3 og 29-14 jf. §§ 9-6 og 30-7 åpner opp for at nye krav etter nærmere bestemte vilkår kan trekkes inn til avgjørelse i lagsmannsretten eller Høyesterett. Man kan tenke seg at utlendingen fremmer en ny omgjøringsbegjæring underveis i domstolsprossessen når det oppstår et relevant etterfølgende forhold. Utlendingen kan da, når forvaltningens beslutning foreligger, trekke inn krav om at avslaget på omgjøringsbegjæringen er ugyldig. Denne muligheten er imidlertid usikker, blant annet fordi adgangen til å trekke inn nye krav avhenger av en nærmere vurdering.

De to dommene fra desember er avsagt av Høyesterett i plenum med et betydelig flertall (14-5). Standpunktene i dommene må derfor i overskuelig fremtid legges til grunn som gjeldende rett. Så langt vi kan se lar dommene flere spørsmål stå uavklart.

3 Håndhevingssøksmål – Annen påstand, bedre rett?

Ett spørsmål er i hvilken utstrekning det er mulig å få domstolene til å ta i betraktning etterfølgende faktum ved å endre påstand, gjennom bruk av såkalte håndhevelsessøksmål. Slike søksmål innebærer at det nedlegges påstand om lovligheten av forvaltningens myndighetsutøvelse. Påstanden kan være at det vil være i strid med EMK å iverksette et vedtak ved utsendelse av utlendingen eller å opprettholde et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket. Begge fraksjoner i mindretallet ser ut til å forutsette at vurderingen av kravet ved håndhevelsessøksmål må baseres på faktum på domstidspunktet.12 Flertallet kommenterer ikke spørsmålet.

EMK artikkel 13 stiller kort sagt krav om at en nasjonal myndighet skal etterprøve en påstand om brudd på et individs rettigheter etter EMK dersom individet har en «arguable claim» om konvensjonsbrudd.13 Prøvingsretten kan ivaretas ved klage innad i forvaltningen, men det stilles visse krav til klageorganet. Det skal blant annet være uavhengig av det som organet som påstås å ha krenket konvensjonen. Dersom forvaltningsapparatet ikke gir adgang til prøvingsrett for individet, må domstolene gi søksmålsadgang for at prøvingsretten skal være oppfylt. Dette hensynet er den bærende begrunnelsen for at Høyesterett i de senere år har kommet til at det etter en nærmere vurdering er adgang etter tvisteloven § 1-3 til å få fastsettelsesdom for brudd på EMK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter.14

Etter Høyesteretts syn krever ikke EMK artikkel 13 at domstolene tar i betraktning faktum etter vedtakstidspunktet, fordi UNEs behandling av en eventuell omgjøringsbegjæring er tilstrekkelig.15 Heller ikke ved håndhevelsessøksmål må domstolene ta etterfølgende faktum i betraktning for å oppfylle kravene etter EMK artikkel 13. Høyesterett flertall legger vesentlig vekt på hensynet til en hensiktsmessig arbeidsdeling mellom forvaltningen og domstolene, som tilsier at domstolenes kontroll av forvaltningens myndighetsutøvelse skal være etterfølgende:

«Dersom det påberopes et nytt faktum mens saken står for domstolene, må det avklares om det som anføres er riktig, hva det nye i så fall nærmere går ut på, hvilken relevans det har for saken som er til behandling og presedensvirkningen av et vedtak i den ene eller andre retning. Dette er oppgaver som i utgangspunktet er av forvaltningsmessig karakter jf. også Rt. 2001 side 995 på side 1002 … Hensynet til en betryggende saksbehandling tilsier derfor at forvaltningen først behandler nytt faktum, og at domstolenes kontroll er etterfølgende.»16

Hensynet gjør seg også gjeldende ved søksmål med påstand om at opprettholdelse av vedtaket strider mot EMK på grunn av etterfølgende faktum. Etter tvisteloven § 1-3 er det adgang til å få dom på at noe er ulovlig eller rettsstridig så fremt det foreligger et reelt behov for avklaring.17 Dersom domstolene ved søksmål med påstand om at et vedtak er rettsstridig, måtte ta faktum frem til domstidspunktet i betraktning, ville det kunne gå utover hensynet til en hensiktsmessig arbeidsfordeling. Det er derfor noe tvilsomt om etterfølgende forhold må tas i betraktning ved håndhevelsessøksmål så lenge EMK artikkel 13 ikke krever det.

I Bosnia Hercegovinadommen vurderte Høyesterett om iverksettelsen gjennom utsendingen av familien stred mot EMK artikkel 8. Ved sin vurdering tok domstolen i betraktning faktum frem til utsendelsen. Dommen kan likevel neppe tas til inntekt for at domstolene kan ta i betraktning faktum etter vedtakstidspunktet også i tilfeller der utlendingen fortsatt oppholder seg i riket. Det nevnes i denne sammenheng at UNE kan instruere politiet om å utsette iverksettelsen, jf. utlendingsloven § 90 niende ledd. En påstand om at iverksettelsen av et vedtak stred mot EMK artikkel 8 vil derfor på grunn av uavhengighetskravet i EMK artikkel 13 ikke kunne vurderes av UNE selv. Når uttransporteringen bygger på UNEs vedtak, taler derfor gode grunner for at domstolene må overprøve påstanden for å oppfylle EMK artikkel 13.

Det finnes likevel forskjeller mellom håndhevelsessøksmål og ugyldighetssøksmål som gjør at det kan være større grunn til å ta etterfølgende faktum i betraktning ved håndhevelsessøksmål. Avgjørelsen av kravet på ugyldighet skal legges til grunn ved senere tvister mellom partene, jf. tvisteloven § 19-15 (2). Rettskraften av en dom på ugyldighet kan være uklar og må tolkes. Ved senere tvister kan en dom på ugyldighet, der domstolen tok i betraktning etterfølgende forhold, skape uklarhet om dommens rettskraftvirkning. Et eksempel fra utlendingsretten illustrer dette poenget. For å oppfylle vilkårene for både oppholdstillatelse og statsborgerskap stilles det nærmere krav om lovlig botid i Norge, jf. utlendingsloven § 62 og statsborgerskapsloven § 7. Ugyldige tyngende vedtak er som den klare hovedregel nulliteter – det vil si uten rettsvirkninger. En domsslutning kan gå ut på at vedtak om utvisning av en utlending med oppholdstillatelse eller tilbakekall av oppholdstillatelse er ugyldig. Dersom domstolen kunne ta i betraktning etterfølgende faktum, ville ett spørsmål være om vedtaket var uten rettsvirkninger da ble det truffet. Dette spørsmålet får større betydning jo flere år med lovlig oppholdstid utlendingen har. Ved håndhevelsessøksmål skaper ikke det at domstolene tar etterfølgende faktum i betraktning tilsvarende mulighet for tvist og tvil.

4 Etterfølgende forhold – bevisfakta eller rettsfakta?

En trygg og forutberegnelig prosess forutsetter klare regler om hvilke fakta som kan påberopes. Høyesteretts flertall uttaler at «[n]ye bevisfakta som kaster lys over forholdene på vedtakstidspunktet, er det i utgangspunktet adgang til å påberope seg.» Uttalelsen reiser to spørsmål – for det første hvor langt utgangspunktet om at etterfølgende forhold kan tas i betraktning som bevisfakta rekker, og for det andre hvor den nærmere grensen mellom etterfølgende faktum som bevisfakta og rettsfakta går.

Førstvoterende tar et forbehold gjennom formuleringen «i utgangspunktet.»18 Forvaltningens faktumbedømmelse kan være feil selv om saksbehandlingen er fullt ut rettsriktig. I juridisk teori er det drøftet om et vedtak kan bli ugyldig ved feil faktum på vedtakstidspunktet dersom forvaltningen ikke kan klandres for feilen.19 Alternativet er at domstolen kun undersøker om forvaltningens vurdering var forsvarlig. Hensynet til arbeidsfordelingen mellom domstoler og forvaltning, som Høyesteretts flertall legger stor vekt på, støtter en slik begrensning i overprøvingen. På dette punkt er det behov for avklaring fra Høyesterett.

Som anerkjent av førstvoterende, kan skillet mellom bevisfakta eller rettsfakta være uklart i tilfeller der ett og samme faktum både kan fungere som bevisfakta og rettsfakta.20 Følgende eksempel illustrerer at grensedragningen kan være vanskelig. Et utvisningsvedtak for brudd på utlendingsloven innebærer at en utlending som har barn i riket må forlate barna. Et barns psykiske helse forverrer seg i vesentlig grad etter forvaltningens siste beslutning. En nærliggende tanke er at dette er et helt nytt forhold som har inntrådt etter vedtakstidspunktet. Men på den annen side kan den forverrede utviklingen være utslag av barnets tilstand på vedtakstidspunktet – at det var spesielt sårbart, eller at det forelå et særlig sterkt avhengighetsforhold mellom barn og forelder. Når det gjelder barnets psykiske helse er det vanskelig å skille mellom nye bevisfakta og nye rettsfakta. Dommen gir ingen veiledning om hvordan slike forhold skal bedømmes.

Det kompliserte skillet mellom rettsfakta og rettsbevis gjør reglene vanskelige å anvende. I de tilfellene det fremstår som usikkert om et nytt forhold er et bevisfaktum eller et rettsfaktum, mener vi at det nye forholdet, av hensyn til forutberegnelighet for den private part, bør tas med i vurderingen som bevisfaktum. Hensynet til en enkel og sikker prosess for den private part tilsier også at alle etterfølgende fakta, i den grad de belyser fakta som kan ha foreligget allerede på vedtakstidspunktet, legges til grunn ved domstolsprøvingen.

Som dommer Skoghøy uttaler i sitt votum, er det «en grunnleggende målsetting i all sivilisert rettergang å legge til rette for at saken blir opplyst på en slik måte at flest mulig av de avgjørelser som blir truffet, er materielt riktige, jf. tvisteloven § 1-1.»21 I mange saker vil det være vanskelig å ta en sak for domstolen om igjen på grunn av etterfølgende fakta. Vurderingene er skjønnsmessige og det er derfor vanskelig å vurdere muligheten for å vinne frem, kostnadene forbundet med søksmål kan være store, og prosessen kan ta lang tid. At det er mulig å begjære omgjøring og deretter ta saken for domstolene igjen, avhjelper derfor ikke ulempene ved at domstolene legger faktum på vedtakstidspunktet til grunn. Skal den enkelte sikres en reell rett til å få vurdert sin sak ut fra de virkelige forhold, må det være adgang til å trekke inn nye rettsfakta i søksmålet. I det minste burde forhold som havner i grenseland mellom bevisfakta og rettsfakta bør tas med i overprøvingen.

5 Avslutning

Ett av Kritisk Juss-bevegelsens formål er å jobbe for å oppnå samsvar mellom vanskeligstilte gruppers faktiske og rettslige stilling. Dét var også bakgrunnen for oppstarten av Juss-Buss. For å nå dette målet skulle man blant annet yte rettshjelp, som innebærer en styrking av gruppens prosessuelle rettssikkerhet. Spørsmålet om hvilket faktum som skal legges til grunn av domstolene ved vurderingen av forvaltningens myndighetsutøvelse hører hjemme i denne tradisjonen.

Det er etter vårt syn uavklart om domstolene har adgang til å ta etterfølgende forhold i betraktning ved håndhevelsessøksmål. Grensen mellom rettsfakta og bevisfakta kan være uklar. Selv om det kan – og bør – innvendes at spørsmålet om hvilket tidspunkt som legges til grunn generelt ikke er av de viktigste for utfallet av enkeltsaker, vil det kunne få helt avgjørende betydning når spørsmålet først kommer på spissen. Det er uansett viktig med presise og forutberegnelige regler.

Avklaring gjennom domstolenes behandling av enkeltsaker vil kunne ta svært lang tid. Mens de folkevalgte forholder seg passivt til de uløste spørsmål, anser vi det å styrke vanskeligstilte gruppers situasjon innenfor rammen av gjeldende rett og rettsdogmatikken som en helt nødvendig, om enn tung vei å gå.

1Maria Jacobsen er medlem i redaksjonskomiteen til Kritisk Juss.
2HR-2012-02398-P (Iran) og HR-2012-02399-P (Bosnia-Hercegovina)
3Etter endelig vedtak i saken fremmer utlendingen typisk en omgjøringsbegjæring. Et søksmål fører etter UNEs interne regelverk til at omgjøring vurderes. Gyldigheten av forvaltningens avgjørelse av en omgjøringsbegjæringen kan bringes inn for domstolene. Om reglene for saksbehandlingstiden i domstolene se tvisteloven §§ 9-4 (2) h og 19-4 (5), 29-14 (3), 30-8 (2) og (3).
4Iran-dommen avsnitt 50
5Førstvoterende i Bosnia-Herzegovinadommen gir et eksempel, jf. dommens avsnitt 77.
6Iran-dommen avsnitt 178 f.
7Merk at uttalelsene fra EMDs praksis er mer nyanserte enn dommer Bårdsen synes å gi uttrykk for. Forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8 annet ledd ved vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket baseres på faktum på utreisetidspunktet, jf. Butt mot Norge avsnitt 172 og Maslov mot Østerriket avsnitt 93. Vurderingen av hvorvidt det foreligger familieliv etter EMK artikkel 8 første ledd baseres på faktum på vedtakstidspunktet, jf. Maslov mot Østerrike avsnitt 61.
8Iran-dommens avsnitt 96
9Iran-dommens avsnitt 177 og 182
10Iran-dommens avsnitt 81 «the children had experienced stress, presumably due to the risk of their mother’s being expelled as well as disruption in their care situation, first by their parents’ being separated, then by being moved from their mother’s home to that of their father».
11Butt v. Norway avsnitt 85
12Iran-dommens avsnitt 181 og 218
13Se blant annet EMDs dom i C.G. mfl. mot Bulgaria avsnitt 55–56.
14Se flertallets gjennomgang i Bosnia-Herzegovinadommen avsnitt 88–99 med videre henvisninger og Rt. 2003 s. 301 avsnitt 37.
15Iran-dommens avsnitt 83–92
16Iran-dommens avsnitt 94–95
17Skoghøy, Tvisteløsning – Domstoler, søksmål, saksbehandling og bevis (2010), s. 360–373 f.
18Iran-dommen avsnitt 50
19«Tidspunkt for faktumvurderinga ved domstolsprøving av forvaltningsvedtak – rettstilstanden før mai 2012», Gunnar Hæreid, Lov og rett 2012 på s. 454–463.
20Iran-dommens avsnitt 50
21Iran-dommens avsnitt 228

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon