1 Innledning

Virkningen av at en rettighetshaver har gitt avkall på en eller flere av sine konstitusjonelle eller konvensjonsbaserte menneskerettigheter, kan være at staten går fri et ansvar den ellers ville ha pådradd seg for ikke å ha sikret rettigheten i den aktuelle situasjon.2 Spørsmålet om når og på hvilke betingelser en slik virkning kan aksepteres, er generelt. Det kan reises på så forskjellige områder som ved avkall på retten til liv (anmodet dødshjelp), på ytringsfrihet (arbeidstakers taushetsløfte) eller på retten til domstolsbehandling i sivile saker og straffesaker (typisk i form av voldgiftsavtale eller vedtagelse av forelegg).

Om problemstillingen kan reises bredt, er det ikke gitt at den kan besvares likt på alle områder. Den store forskjell på rettighetene og på situasjonene innenfor den enkelte rettighet tilsier nyanserte løsninger.3 En generell mal for vurderingen kan likevel være tjenlig: Hvis vi foreløpig forutsetter at individets selvbestemmelsesrett tilsier at han iallfall i en viss utstrekning må kunne disponere over sine rettigheter ved avkall,4 må vi ikke desto mindre kreve bevist at rettighetshaveren faktisk har gitt et gyldig avkall som det ikke kommer i konflikt med viktige offentlige interesser å tillegge den nevnte virkning.5 Det vil rimeligvis variere med rettighetens karakter og sakens omstendigheter hvilke av disse kumulative betingelser som blir avgjørende for eventuelt å vende tommelen ned for avkallet.

I det følgende er det avkall på retten til domstolsbehandling i straffesaker og sivile saker som skal behandles. Retten til domstolsbehandling er nedfelt både i Grunnloven (§§ 88 og 96) og i EMK artikkel 6. Vi skal konsentrere oss om sistnevnte bestemmelse.

EMKs tekst er taus om avkall, og EMDs praksis om spørsmålet er heller knapp. Løsningen av en rekke enkeltspørsmål må derfor basere seg på slutninger fra de generelle setninger som er oppstilt i praksis,6 etter omstendighetene under inspirasjon til presisering fra andre internasjonale kilder og utbredte løsninger i nasjonal rett.7

Med disse utgangspunkter skal vi særlig se på spørsmålet om avkallets samsvar med offentlige interesser (3 nedenfor), etter en kortere omtale av kravene til bevis og gyldighet (2 nedenfor).

2 Bevis for gyldig avkall

2.1 Generelt

For at det skal kunne bli snakk om å tillegge et avkall virkning, må det foreligge tilstrekkelige bevis for at rettighetshaveren faktisk har ment å gi avkall, og for at avkallet bygger på hans frie og opplyste vilje. Alle klassiske ugyldighetsgrunner knyttet til viljeserklæringer er med andre ord relevante ved vurderingen av avkall på domstolsbehandling, både i sivile saker og straffesaker. Det varierer likevel med den enkelte sakstype hvor tvil og utfordringer oftest melder seg.

2.2 Straffesaker

a) Om retten til domstolsadgang skal fravikes på grunnlag av rettighetshaverens avkall, er det selvsagt mest betryggende at dette fremkommer skriftlig og utvetydig. Dette er også en alminnelig forutsetning ved forelegg og lignende ordninger i konvensjonsstatene.8 Noe absolutt krav om skriftlighet kan likevel neppe utledes av artikkel 6, bare avkallet er utvetydig.

b) Også gyldighetsbetingelsene er normalt regulert i nasjonal rett.9 Forutsetninger om at rettighetshaveren er kompetent og ikke utsatt for tvang eller press, er like selvsagt ved vurderingen etter artikkel 6. Krav til fravær av tvang synes å være gitt en vid anvendelse av EMD i Deweer-dommen.10 Klageren, en belgisk slakter, hadde akseptert et tilbud fra påtalemyndigheten om betaling av 10 000 BF (ca. 2000 kr). Det er ikke vanskelig å forstå hans motivasjon for å akseptere tilbudet: Derved unngikk han umiddelbar stenging av forretningen. I tillegg fremstod «boten» som langt rimeligere enn den han ville risikere ved en fellende dom. Selv om dommen ikke er helt klar på dette punkt, er det grunn til å anta at det er den samlede virkning av disse fordeler EMD anså å utgjøre et urimelig press som gjorde Deweers avkall på domstolsbehandling ugyldig.

Det at en tilbudt bot fremstår som lempeligere enn den straff man risikerer ved straffedom, kan i alminnelighet ikke føre til ugyldighet. Det avgjørende må være om fordelen ved å velge vekk ordinær domstolsbehandling er uforholdsmessig eller av en slik karakter at den tar makt over siktedes frie valg. Det sentrale ved vurderingen er her selvsagt en sammenligning av fordelene ved den forenklede behandling og ulempene ved den ordinære behandling. Ulike kombinasjoner av hovedvariablene – den ordinære og den forenklede behandling – gir en rekke situasjoner, noen fullt ut akseptable, sågar ønskelige, andre betenkelige, kan hende konvensjonsstridige. Saken settes selvsagt mest på spissen dersom den forenklede prosess fremstår som særlig fordelaktig (man slipper tvangsmidler og får en uforholdsmessig straffereduksjon – som i Deweer), samtidig som den normale prosess ville vært tilsvarende byrdefull (risiko for streng straff ved ubegrunnet avgjørelse etter en langdryg rettergang omgitt av mye publisitet).11

c) I straffesaker er det en forutsetning at avkallet er gitt i en aktuell situasjon. Det kan selvsagt ikke inngås avtale med påtalemyndigheten om at eventuelle fremtidige straffbare forhold skal avgjøres ved forelegg (se likevel 3.2.2 d) nedenfor om forvandlingsstraff).

2.3 Sivile saker

a) Også avkall på domstolsbehandling i sivile saker, typisk ved voldgiftsavtale,12 må være gyldig.13 I motsetning til i saker om straff kan avkall på domstolsbehandling i sivile saker som hovedregel også avtales for fremtidige tvister.14 Men de unntak som gjerne er oppstilt i nasjonal rett for å beskytte den svakere part (typisk forbrukere), må antagelig også legges til grunn etter artikkel 6, iallfall langt på vei. Ønsket om å beskytte den svakere part medfører at stillingen blir mer lik den som gjelder for avkall i straffesaker; bl.a. stilles det krav om skriftlig e.l. (el-) avtale.

b) Et avkall i en aktuell situasjon, etter at tvisten er oppstått, er mer betryggende enn avkall før tvisten oppsto. Parten har da bedre forutsetninger for å overskue konsekvensene av avkallet, både hva han forsaker, og hva han eventuelt oppnår ved å velge voldgift. Derfor ser en gjerne at nasjonal rett oppstiller krav om aktualitet i saker om arbeidsforhold,15 forbrukerforhold, husleieforhold, leveranse av vann, elektrisitet, essensiell transport og andre viktige goder.16 Disse nasjonale tendensene forsterkes ved internasjonale bestrebelser, bl.a. gjennom UNCITRALs «modellov». Her foreskrives det at voldgiftsklausuler i strid med nasjonal rett skal anses ugyldige, og det oppstilles selvstendige tilsvarende krav i forbruker- og arbeidsforhold.17

Betenkelighetene knyttet til avkall med fremtidig virkning rekker imidlertid utover dette. Tiden vil ofte øke sannsynligheten for endring av de forutsetninger avtalen bygger på, slik at det blir urimelig (eller i strid med «viktige offentlige interesser») å legge den til grunn (se 3 nedenfor).

3 Avkallets samsvar med «viktige offentlige interesser»

3.1 Generelt

Sammenholder man teksten i EMK artikkel 6.1 – «is entitled to […] a tribunal» – med den ex officio-plikten myndighetene har etter artikkel 5.3 til å stille den pågrepne for en domstol («shall be brought»), kunne man komme på den tanke at det helt og holdent er opp til rettighetshaveren å avgjøre om han vil benytte retten til domstolsbehandling etter artikkel 6. Dette kan likevel ikke antas. Det må bero på en nærmere vurdering hvorvidt domstolsbehandling kan unnlates under henvisning til avkallet. En rekke variabler vil være av betydning. Særlig to, som må antas viktigst, vil bli undersøkt i det følgende: hvilke interesser som står på spill, ikke bare for parten, men også for samfunnet, og graden av avvik mellom den alternative prosedyre og ordinær domstolsbehandling.

3.2 Straffesaker

3.2.1 Hensyn for og mot obligatorisk domstolsbehandling av straffesaker

a) Både legalitetsprinsippet (nulla poena sine lege) og domsprinsippet (nulla poena sine judicare) i straffesaker er ansett for å være av grunnleggende rettsstatlig betydning.18 Det er uten videre klart at den enkelte ikke kan gi avkall på lovkravet ved i stedet å vedta et onde påført av staten på grunn av klanderverdig adferd i den hensikt at det skal føles som et onde.19 Det ville fullstendig uthule formålet med lovkravet i strafferetten – som middel til å påvirke adferd (allmennprevensjon) og å forhindre vilkårlighet og myndighetsmisbruk. Det kunne ligge nær å anta at de samme hensyn gjør seg gjeldende i forhold til domskravet, slik at også dette må antas obligatorisk. Men selv om de nevnte hensyn er relevante også for domskravet,20 gjør særlig innrettelseshensynet seg ikke gjeldende i samme grad her.

Nulla poena sine judicare-prinsippet understøttes både av hensyn til siktede og til samfunnet. Samfunnet behøver en mekanisme for å synliggjøre og virkeliggjøre det straffansvaret som er fastslått ved lov, og siktede har behov for en mekanisme for (i størst mulig grad) å hindre at han straffes urettmessig. Disse hensyn realiseres nettopp ved «en rettferdig og offentlig rettergang for en uavhengig domstol», jf. artikkel 6, hvor straffen (det tilsiktede onde) eventuelt ilegges.

Hensynene til siktede og samfunnet er til dels tett sammenvevd. Vernet mot uriktige domfellelser, som primært er i den siktedes interesse, angår samtidig samfunnsmedlemmene mer generelt. Ved de strenge saksbehandlingskrav (særlig, men ikke bare, bevisbyrden i straffesaker) begrenses den frykt man ellers ville kunne ha for mer vilkårlig å kunne rammes av straff. Samfunnets primære interesse i prosessen er likevel den avskrekkende og pedagogiske effekt som oppnås – allmennprevensjonen.21 Gjennom en fair og grundig prosess, forsterket ved kravet om at både rettergang og dom skal være offentlig, bringes konsekvensene av kriminelle handlinger til allmennhetens kunnskap.22 Samtidig er offentlighetskravet (normalt) i siktedes interesse, jf. den engelske maksime «justice must not only be done, it must also be seen to be done».

b) Det kan imidlertid også gjøre seg gjeldende hensyn, både til samfunnet og siktede, som kan gjøre det forsvarlig å fravike domskravet under henvisning til sistnevntes avkall. Både siktede og samfunnet kan ha legitime behov for fleksible løsninger, særlig i mindre alvorlige saker som fartsoverskridelser. De nevnte hensynene til pedagogikk og avskrekking gjør seg ikke gjeldende med betydelig styrke her. Samtidig er sakstallet høyt, slik at avlastningseffekten for domstolene er tilsvarende. For siktede kan det være en fordel å få forholdet ut av verden raskt og uten offentlig oppmerksomhet.

Forskjellige rettssystemer møter disse behovene for fleksibilitet på forskjellige måter. Ordninger som forelegg og summariske rettsprosesser er likevel utbredt.23 Vi skal se noe nærmere på forutsetningene for slike ordningers forenlighet med overordnede offentlige interesser.

3.2.2 Betydningen av reaksjonens karakter og alvor ved fullstendig avkall, typisk ved forelegg

a) I Engel-dommen gjør EMD det klart at den nasjonale klassifikasjon av reaksjonen bare er et utgangspunkt for vurderingen av om den må regnes som strafferettslig, slik at artikkel 6 er anvendelig gjennom inngangsporten «criminal charge». Med en slik klassifikasjon vil forholdet også bli ansett som criminal etter artikkel 6. Men statens rubrisering av reaksjonen som ikke-strafferettslig er ikke uten videre avgjørende. Har normen et pønalt formål, kan den uansett bli å anse som straff dersom det forhold den retter seg mot, eller den reaksjon den gir hjemmel for, er av et visst alvor.24

Disse faktorer, særlig den sistnevnte, er relevante også ved avkallsvurderingen. Det må antas at reaksjonens karakter og alvor er av betydning for adgangen til å gi avkall på retten til domstolsbehandling.

b) Utviklingen internasjonalt har gått i retning av en avskaffelse av dødsstraff.25 I europeisk kontekst har utviklingen kulminert i ratifikasjon og ikrafttredelse av 13. tilleggsprotokoll til EMK, som fullstendig avskaffer dødsstraffen, så vel i fred som i krig.26 Med det alminnelige syn på denne straffarten som denne utviklingen reflekterer, sier det seg selv at det enn mer ville komme i strid med «viktige offentlige hensyn» (ordre public) å ilegge den uten ordinær rettergang, selv om dette skulle være basert på et avkall.

c) Tiden har løpt ut også for korporlig avstraffelse.

I andre kulturer er innslaget av legemsstraffer betydelig.27 Også innenfor konvensjonens virkeområde ser man tilfeller av grove integritetskrenkelser i straffeøyemed i visse subkulturer.28 Men slik praksis er ikke offisielt vedtatt. Det er neppe heller grunnlag for å anta at europeiske stater stilltiende aksepterer slikt. Spørsmålet blir i slike tilfeller om staten kan gjøres ansvarlig for passivitet (mangelfull forebyggelse, etterforskning mv.).

Det er neppe lenger tvil heller om at offentlig ilagte eller aksepterte lettere korporlige avstraffelser vil bli ansett i strid med artikkel 3. Allerede i Tyrer dommen (1979), som gjaldt tre slag med bjerkeris på bar ende («birching»), uttalte EMD at

«[t]he very nature of judicial corporal punishment is that it involves one human being inflicting physical violence on another human being. Furthermore, it is institutionalised violence that is in the present case violence permitted by the law, ordered by the judicial authorities of the State and carried out by the police authorities of the State […] Thus, although the applicant did not suffer any severe or long-lasting physical effects, his punishment – whereby he was treated as an object in the power of the authorities – constituted an assault on precisely that which it is one of the main purposes of Article 3 (art. 3) to protect, namely a person’s dignity and physical integrity. Neither can it be excluded that the punishment may have had adverse psychological effects.» (Paragraph 33.)

Det kan ikke spille noen rolle, verken i forhold til selve den materielle krenkelse (artikkel 3) eller for selve straffileggelsen (artikkel 6), om straffen er vedtatt av den straffede eller hans representant(er), typisk foreldre, uten rettergang.29

d) Også frihetsstraff uten rettergang og dom er, iallfall som utgangspunkt, utelukket. Praksis har antatt at den personlige frihet er indispositiv.30 Iallfall som helt dominerende utgangspunkt kan samtykke ikke supplere den uttømmende listen av akseptable grunner til frihetsberøvelse i artikkel 5.1. Alternativet «etter straffedom» er dekket av litra a).

Spørsmålet er om utgangspunktet om at frihetsstraff må bygge på dom, tåler modifikasjoner.

Både artikkel 5 og artikkel 6 kan fravikes i en nødssituasjon som truer nasjonens liv, jf. artikkel 15. Jeg går ikke inn på dette utover å peke på at de hensyn til effektivitet som bestemmelsen åpner for, typisk vil kunne realiseres gjennom avgjørelse av straffanklager ved forelegg på frihetsstraff.31

Også i fredstid kan det i enkelte sammenhenger gjøre seg gjeldende spesielle effektivitetshensyn. Det gjelder særlig innenfor militæret. Også her ser en ofte at nasjonal rett åpner for en videre adgang til å gi avkall på rettergang ved vedtagelse av forelegg.32 Et stykke på vei er en slik tilpasning av konvensjonsvernet til de effektivitetshensyn som ligger til grunn for slike disiplinærregler, antagelig akseptabel. I Engel uttalte EMD at vurderingen av om klagerne, nederlandske vernepliktige, var utsatt for frihetsberøvelse, måtte ta hensyn til at slike restriksjoner som følger av verneplikten (pålegg om opphold i leiren, på brakken og lignende), er i samsvar med artikkel 4.3 b, og er da forutsetningsvis ikke frihetsberøvelse etter artikkel 5. Annerledes ville det selvsagt være om en sivilist var utsatt for et tilsvarende pålegg. Nå ble likevel ikke vaktarrest («kakebu») ansett som en naturlig del av militærtjenesten. Dette innebar frihetsberøvelse etter artikkel 5.

Engel viser en fleksibel tolkning også av artikkel 6 i militær sammenheng. Bare de disiplinærreaksjonene som innebar frihetsberøvelse, ble ansett som så alvorlige at bestemmelsen kom til anvendelse.

Under henvisning til «fairness-standarden» har praksis lagt til grunn at det kan være rom for en fleksibel helhetsvurdering også ved gjennomføringen av rettighetene i artikkel 6.33 En av (de underforståtte) rettighetene i artikkel 6 er selve domstolsadgangen.34 I forhold til denne kan statene gjøre begrensninger forutsatt at ikke disse forspiller «the very essence of the right to a court». Kjernen i denne noe kryptiske formuleringen er at begrensningene må være rimelige, særlig at de er formålsrasjonelle og forholdsmessige.35

Siden det gjør seg gjeldende spesielle effektivitetshensyn i militær disiplinær sammenheng, fremstår et unntak fra domstolsadgangen begrunnet i samtykke til frihetsstraff som formålsmessig velgrunnet. Men forholdsmessighetskravet setter begrensninger på hvor lang frihetsstraff som kan vedtas. Grensen er ikke lett å angi eksakt, men antagelig er et par ukers frihetsberøvelse et realistisk maksimum.

Også i en annen situasjon er det vanlig å akseptere en utvidelse av adgangen til å avgjøre en straffanklage uten rettergang, nemlig hvor siktede har vedtatt et forelegg primært på bot, subsidiært frihetsstraff hvis boten ikke betales. Det kan hevdes at bunnen ville falle ut av effektiviteten i foreleggsinstituttet hvis man ikke skulle kunne holde dette ris bak speilet.36 Forvandlingsstraffen følger ikke «etter dom» (jf. artikkel 5.1 a). Men den kan likevel stå seg etter artikkel 5.1 b – frihetsberøvelse for å fremtvinge oppfyllelsen av en spesifikk forpliktelse i henhold til lov som hittil ikke er etterlevd.37 Hvis disse betingelsene for frihetsberøvelse fremgår tilstrekkelig klart av loven og av det forelegg siktede vedtar (sml. strpl. § 256 nr. 4), vil ordningen som utgangspunkt stå seg i forhold til artikkel 5.1 b.

Det særegne er likevel at frihetsberøvelse etter artikkel 5.1 b skal ha et fremadskuende perspektiv, et press til oppfyllelse av den primære forpliktelse (betaling av boten). Dette synes å ha to implikasjoner: at siktede må løslates straks han betaler boten (hensikten er oppnådd) og at han ikke kan frihetsberøves hvis det er betalingsevnen og ikke viljen det står på (hensikten kan ikke oppnås).38 Disse begrensninger har også relevans for artikkel 6-vurderingen. Om siktede har hatt oversikt over konsekvensene av sitt avkall på domstolsbehandling i relasjon til boten, kan situasjonen være annerledes med hensyn til en fremtidig subsidiær frihetsstraff (jf. ovenfor om avkall med fremtidig virkning/endrede forutsetninger). Det kan etter omstendighetene være urimelig at siktede skal måtte tåle forvandling til frihetsstraff uten domstolsbehandling. Uttrykt i avkall-termer: Er forutsetningene endret, bør siktede kunne tilbakekalle avkallet på retten til domstolsbehandling og slik aktivere denne.39

e) Det følger av det vi alt har sagt under d), at det er forelegg på bot – altså avkall på domstolsbehandling i saker om straff som bare går ut på penger – som er det ordinære og i forhold til artikkel 6 minst problematiske. Det knytter seg neppe vesentlig større betenkeligheter til å akseptere inndragning av formuesverdier ved forelegg. Rettighetstap vil imidlertid kunne være av så inngripende betydning, særlig hvor det gjelder yrkestap, at en fullstendig avskjæring av domstolsadgangen under henvisning til et avkall står i strid med «viktige samfunnsmessige interesser». Avlastningshensynet (se 3.2.1 ovenfor) kan her tilgodeses gjennom alternative prosedyrer (3.2.3 nedenfor).

3.2.3 Betydningen av den alternative prosedyres kvalitet (likhet med domstolsprosessen)

a) Forskjellige administrative prosedyrer til avgjørelse av anklager (saker), som er å regne som straff etter artikkel 6, er vanlig i konvensjonsstatene.40 På samme måte som for foreleggsinstituttet ligger begrunnelsen først og fremst i hensynet til effektivitet og avlastning av de ordinære domstoler. Dessuten kan slike ordninger, på samme måte som forelegg, være i rettighetshaverens interesse ved at saken blir hurtigere og mer diskré brakt ut av verden.

Slike systemer er i samsvar med artikkel 6 forutsatt at saksbehandlingen ved sanksjonsileggelsen i seg selv tilfredsstiller de krav som oppstilles i artikkel 6 (rettferdig rettergang for en uavhengig domstol osv.) eller at parten kan bringe den administrative avgjørelse inn for domstolene til full prøving, se Albert og Le Compte-dommen.41

Mens et forelegg normalt må vedtas uttrykkelig, kan sanksjonsileggelse ved administrative organer altså bli stående om den sanksjonerte forholder seg passiv. Man tolker med andre ord etter omstendighetene passiviteten som et avkall på domstolsbehandling.

Det er imidlertid grunn til en viss årvåkenhet når det gjelder avkall på rettigheter på grunnlag av passivitet (se 2 ovenfor om bevis for avkall). Det må foreligge faste holdepunkter for å kunne se passivitet som uttrykk for partens vilje til å gi avkall. Slike holdepunkter kan typisk være at parten er aktivt informert ved opplysning i det administrative vedtak om adgang til rettslig prøving, tilgang til slik informasjon gjennom advokat e.l.

b) Hvis det slik foreligger et informert avkall på retten til ordinær domstolsbehandling, gjenstår vurderingen av om den administrative prosedyre likevel kommer i strid med viktige offentlige interesser. Prosedyrens kvalitet, særlig graden av likhet til en ordinær domstolsprosess, er av betydning her. Skjer sanksjonsileggelsen ved rent administrative organer, slik som ved ligningsforvaltningens ileggelse av tilleggsskatt,42 bør den i hovedsak være begrenset til økonomiske sanksjoner (som ved forelegg). Hvis på den annen side det administrative organ ligger nær en ordinær domstol (uten helt å ha slike kvaliteter),43 vil det kunne være forenlig med offentlige interesser også å ilegge mer inngripende sanksjoner.44 Typiske eksempler her vil være profesjonsnemnder og lignende organer med kompetanse til å treffe visse disiplinærreaksjoner, herunder også tilbakekall av profesjonsbevilling. Slike organer har gjerne et sterkere judisielt preg, typisk ved at det er sammensatt med en dommer som leder og dessuten har balansert partsrepresentasjon.45 Betenkelighetene ved å tilstå den samme sanksjonskompetanse som de ordinære domstoler reduseres med graden av organlikhet.

3.2.4 Forenklet behandling ved de ordinære domstoler

Hvor saken behandles ved de ordinære domstoler, foreligger det i prinsippet intet avkall på domstolsbehandling. Men siktede kan ha gitt avkall på en eller flere av de ordinært aktuelle rettigheter ved å samtykke i en mer summarisk prosess.46 Det typiske vil være at bevisføringen og rettigheter knyttet til denne (artikkel 6 (1) og 6 (3) (b) eller (d)) begrenses under henvisning til «bevisenes dronning» – tilståelsen.47

I Hermi-dommen vurderte EMD spørsmålet om avkall på artikkel 6-rettigheter, nærmere bestemt retten til å være til stede under ankeforhandlingen ved at klageren hadde samtykket i en «summary procedure». Det ble lagt vekt på at en slik prosedyre innebar fordeler også for ham, særlig en raskere og mer diskré behandling, og dessuten en lempeligere reaksjon. Spørsmålet var om «medaljens bakside» – at rettigheten ikke ble gjennomført – var forenlig med viktige offentlige interesser. Domstolen konkluderte med at så var tilfelle (avsnitt 79):

«The Court considers that the applicant, who was assisted by two lawyers of his own choosing, was undoubtedly capable of realising the consequences of his request for adoption of the summary procedure. Furthermore, it does not appear that the dispute raised any questions of public interest preventing the aforementioned procedural guarantees from being waived».

I denne saken dreide det seg om en straff på seks års fengsel i tillegg til en bot på 20 658 euro. Summariske prosedyrer er gjerne tilgjengelige også ved alvorlige reaksjoner.48

Jo mer alvorlig reaksjon man står overfor, desto mer er det betenkelig å fravike ordinære rettergangsgarantier, selv om det foreligger et avkall. Det gir likevel betryggelsen en «flying start» at slike saker behandles ved de ordinære domstoler. Da vil de basale garantier knyttet til uavhengighet og upartiskhet i utgangspunktet være på plass. I tillegg er det særlig aktuelt å sikre en kjerne av kontradiksjon, typisk ved å oppnevne forsvarer, selv om siktede skulle ha gitt avkall på dette.

Man ser at det er glidende overganger, ikke bare mellom rent administrativ behandling, behandlingen ved administrative organer med judisielt tilsnitt og til forenklet behandling ved ordinære domstoler, men også mellom slik forenklet behandling og ordinær rettergang (hovedforhandling) hvor det gis avkall på enkelte rettigheter (f.eks. retten til offentlig høring eller til (ytterligere) vitneførsel). Hvor stort avviket er, og hvor alvorlig reaksjon det er snakk om, styrer vurderingen av hvorvidt avkall på domstolsbehandling kan aksepteres som forenlig med offentlige interesser.

3.3 Sivile saker

3.3.1 Utgangspunktet

Artikkel 6.1 er aksessorisk i forhold til nasjonal rett: Det er kun «borgerlige» rettigheter etter nasjonal rett som kan kreves avgjort ved nasjonale domstoler.49 Så vel hensynet til rettighetshaveren (bl.a. behovet for kyndig og hurtig avgjørelse) som til samfunnet (bl.a. avlastning og prosessøkonomi) tilsier at det legges betydelig vekt på partens selvbestemmelsesrett i sivile saker. – Den naturlige forståelse av ordlyden i artikkel 6.1 – «entitled to» – har altså her betydelig realitet.

I Axelsson, som gjaldt voldgift, uttalte Kommisjonen:

«[I]nsofar as arbitration is based on agreements between the parties to the dispute, it is a natural consequence of their right to regulate their mutual relations as they see fit. From a more general perspective, arbitration procedures can also be said to pursue the legitimate aim of encouraging non-judicial settlements and of relieving the courts of an excessive burden of cases.»50

Det er en glidende overgang fra situasjoner hvor en part aksepterer betingelser motparten presenterer, slik at det ikke oppstår noen tvist, til situasjoner hvor den ene parten aksepterer at tvisten avgjøres ensidig av en (typisk sterkere) motpart. Å akseptere en slik avgjørelse kan være rasjonelt, for eksempel hvor parten anser at det står lite på spill og/eller hvor han i den aktuelle situasjon regner det for vanskelig å vinne frem i en rettslig prosess (sml. situasjonen ved forelegg). Av disse grunner ser en, som nevnt, også at det er større grunn til skepsis når det gjelder avkall på domstolsbehandling i fremtidige tvister (se 2.3 ovenfor).

3.3.2 Intet avkall hvor tvisten har indispositiv karakter

Et bredt spekter av saker rekker etter sin karakter utover partenes interessesfære. Andres eller andre (samfunnsmessige) interesser kan være involvert, og man kan jo ikke akseptere at rettighetshaveren disponerer på andres vegne. Det kan dreie seg om saker om personstatus, barns rettsforhold eller administrative tvangsvedtak (sml. tvl. § 11-4) med den fellesnevner at den «offentlige interesse», herunder for eksempel barns interesse, er fremtredende. I EMK-sammenheng fanges dette hensynet opp av kravet om at avkallet ikke kan tillegges virkning hvis det kommer «i konflikt med viktige samfunnsmessige hensyn». Det er få illustrerende saker om dette fra EMD. Men det må antas at det vil bli foretatt en inngående vurdering fra EMDs side av om sakens karakter stenger for avkall på ordinær domstolsbehandling.

Dette begrenser ikke bare partenes adgang til utenrettslig avtale, men også til å inngå rettsforlik og til å avtale voldgift. Vi skal se på disse instrumenter med variablene sakens alvor og den alternative prosess for øyet.

3.3.3 Kort om rettsforlik

Rettsforlik er ikke et avkall på domstolsbehandling, men et avkall på full domstolsbehandling. Den rettslige tvist er jo her brakt inn for de ordinære domstolene, og den avgjøres i rettsmøte ved at partenes enighet (avtale) bekreftes i et rettslig dokument som har samme virkning som en dom. Ordningen har en viss straffeprosessuell parallell, men mer i samtykke til forenklet rettergang (hos oss strpl. § 248) enn i forelegg.51 Både ved rettsforlik og forenklet rettergang i straffesaker er jo saken brakt inn for de ordinære domstoler, og partenes enighet (sml. tilståelse i § 248) skal som utgangspunkt legges til grunn. En forutsetning for dette er imidlertid at avtalen ikke er i strid med «offentlige hensyn» (disse hensyn har sin delvise parallell i «betenkelighetsreservasjonen» og alvorsbegrensningen (10 års fengsel) i strpl. § 248).

Det forhold at rettsforlik står for de ordinære domstoler, på samme måte som i tilståelsesstraffesaker, gjør det ubetenkelig å åpne for en vid adgang til å legge partenes enighet til grunn uten full domstolsbehandling. Og det legger godt til rette for å sikre samsvar med artikkel 6 at retten skal kontrollere at forliket er gyldig, herunder at det (avkall på full domstolsbehandling som det innebærer) er i samsvar med «offentlige hensyn», jf. for norsk retts vedkommende tvl. § 19-11.

3.3.4 Voldgift: Utgangspunkt

I de fleste tilfeller innebærer en voldgiftsprosess ingen vesentlige avvik fra en ordinær domstolsprosess. Voldgiftsretten er gjerne satt med høyt kvalifiserte jurister, ikke sjelden profesjonelle dommere, som treffer sin begrunnede avgjørelse etter en kontradiktorisk prosedyre. Som oftest vil den også være i stand til å levere sin avgjørelse hurtigere enn de ordinære domstoler.52 Stor grad av organ- og prosesslikhet fjerner her, som i kvasi-straffesakene (3.2.3 ovenfor), som utgangspunkt betenkelighetene ved å tillegge avkall på ordinær domstolsbehandling virkning. Men flere omstendigheter kan rokke ved dette utgangspunktet.

3.3.5 Voldgift: Svikt i omforent prosedyre

Partene kan i betydelig grad treffe avtale om saksbehandlingen ved voldgift. Slike avtaler vil normalt ligge innenfor den enkeltes selvråderett, ikke foranledige noen offentlig bekymring. Men det kan hende at saksbehandlingen avviker fra den avtalte. Hvis avviket er vesentlig, bør dette ses slik at avkallet ikke gir dekning for å fravike en ordinær gjennomføring av rettigheten. Voldgiftsavtalen må jo normalt tolkes slik at man gir avkall på ordinær domstolsbehandling på betingelse av at man får gjennomført det alternative spor – voldgiftsbehandlingen – som avtalt. Siden Konvensjonen verken har noen regulering av avkall generelt eller voldgift spesielt, og siden også EMDs praksis på dette området er knapp, er rekkevidden av dette utgangspunkt usikker. Men det er naturlig å anta at parten etter artikkel 6 må ha adgangen til de ordinære domstoler i behold ved vesentlige avvik fra omforent prosedyre som kan ha virket inn på dommen.53

3.3.6 Voldgift: Ingen avtale om prosedyren

Det kan videre være at partene ikke har truffet noen bestemt avtale om prosedyren. Visse minstekrav vil vanligvis være nedfelt i nasjonal lovgivning.54 Spørsmålet er om noe tilsvarende følger av artikkel 6.

Utgangspunktet for vurderingen må være at partene ved voldgiftsavtalen nettopp har gitt avkall på en ordinær domstolsbehandling. I mangel av uttrykkelig avtale kan de da ikke kreve at behandlingen ved voldgiftsretten likevel skal overholde alle krav i artikkel 6.55 I noen grad har det også formodningen mot seg at like omfattende prosessgarantier er tilsiktet. En av beveggrunnene for å velge voldgift kan være hurtighet,56 en annen kan være ikke-offentlighet.

Likefullt, også i voldgiftssammenheng har det formodningen mot seg at partene skulle være enig om noe mindre enn en «fair» prosess. Hva ligger det så i dette begrepet i en voldgiftssammenheng? Igjen må vi orientere oss med utgangspunkt i EMDs praksis fra tilgrensende felt (kvasi-straffesaker (se 3.2.3 ovenfor)). Det er også naturlig å se hen til gjennomgående løsninger i nasjonal rett. Da fremtrer en hard kjerne i «fair hearing»: Domstolen må være uavhengig og prosessen kontradiktorisk.57 Det er en formodning mot at partene skulle ha akseptert noe fravik på disse punkter.58

3.3.7 Voldgift: Er basale rettergangskrav obligatorisk?

Følger det av «kjernerettighetenes» fundamentale karakter at de må respekteres uavhengig av partenes (formodentlig mindre hyppig forekommende) avtale i motsatt retning? Igjen er vi henvist til likhetsbetraktninger og analogislutninger med utgangspunkt i sammenlignbare forhold: I Pfeiffer og Plankl-dommen uttalte EMD ganske reservasjonsløst at retten til uavhengige og upartiske dommere «is of fundamental importance and its existence cannot depend on the parties alone».

Rett nok adskiller Pfeiffer og Plankl seg fra voldgift både ved at den var en straffesak og ved at siktede ikke i utgangspunktet hadde gitt avkall på retten til behandling ved de ordinære domstoler. Det dreide seg med andre ord om et partielt avkall (på retten til upartiske dommere) i en ordinær hovedforhandling.

Det er likevel tvilsomt om disse forskjeller er avgjørende for det spørsmålet vi her diskuterer. Artikkel 6.1. gjelder både sivile saker og straffesaker, og rettighetens fundamentale karakter gjør at den må sikres ikke bare i en ordinær prosess, men også lignende domstolsprosesser, fordi slike inngir forventninger om fairness. Man kan ikke anlegge en mer–mindre-betraktning à la: når parten helt kan gi avkall på domstolsbehandling, må han også kunne samtykke i en unfair prosess.

Siden voldgift hører til den private sfære, er ikke statens ansvar for å sikre konvensjonsrettighetene like ubetinget som i dens egen virksomhet.59 Ansvaret vil være begrenset til generelle sikringstiltak, særlig ved lovgivning,60 og ellers være betinget av at den har eller burde ha hatt kunnskap om det konvensjonsstridige. Det er åpenbart en sammenheng mellom disse ansvarsbetingelser. Ved at loven oppstiller preseptoriske regler, gir den også en krenket part et redskap til å bringe spørsmålet om gyldigheten av et avkall opp for de ordinære domstoler. Slik vil den første og den tredje statsmakt henholdsvis kunne forebygge og reparere krenkelser av retten til domstolsadgang.