Dette nummeret av Kritisk Juss forsøker å gjøre et lite dykk ned i et stadig mer internasjonalisert rettskildebilde. Bare i løpet av min korte tid i jussens verden har det skjedd en rivende utvikling. Nye konvensjoner gis forrang gjennom menneskerettighetsloven, EØS2-retten vinner stadig nye territorier, og Strasbourg har klart å tvinge Trond Giske til å lage en egen statlig kanal som skal sende politisk tv-reklame.

Internasjonaliseringen er overalt. Regelverket eser ut, nye klageordninger etableres og den rettslige integrasjonen innen EU øker. Står juryordningen for fall? Ved å tvinge fagdommerne til å begrunne avgjørelsen tåler den EMDs søkelys, mente Høyesterett. Må retten – på grunn av kravene i SP – begrunne flere typer avgjørelser om å nekte å fremme anker? Hvilke krav stilles til dommeres habilitet? Må vi gjennomføre datalagringsdirektivet, eller er det i strid med EMK? Kanskje vil manglende gjennomføring bryte med våre plikter etter BK? Hvilke rettslige konsekvenser får et norsk veto for EØS-avtalen? Internasjonaliseringen er til å bli svett av, og debattene raser – gjerne med menneskerettigheter som våpen på begge sider.

Løfter man blikket til andre temaer, ser man også en internasjonalisert juridisk virkelighet. EØS- og menneskerettighetsloven har sikkert gitt vel så mye gjennomslag for skatteunndrageren som frykter dobbeltstraff, og firmaer som tvinger det offentlige Norge til å sette bestemor ut på anbud, som for flyktningen som frykter retur, og kvinner i fengsel som mener de har rettslig interesse i å få konstatert konvensjonsbrudd. Dette burde være en nokså åpenbar erkjennelse – i hvert fall for de av oss som mener at jussen i relativt stor grad speiler gjeldende maktforhold i et samfunn, også det internasjonale.

Er internasjonalisering av jussen noe positivt? Det er et spørsmål med omtrent samme presisjonsnivå som spørsmålet om juss er bra. Hvilke nasjonale rettsfelt er ikke påvirket av andre lands rettssystemer eller internasjonale konvensjoner? Riktignok finnes det noen særnorske fenomener – som straff for etterfølgende alkoholnytelse ved mistanke om brudd på vegtrafikkloven – men et lite land som Norge har selvfølgelig alltid vært sterkt påvirket av andre nasjonale og overnasjonale rettstradisjoner.

Tidligere, da internasjonalt juridisk samarbeid var forbeholdt elitejuristene i statsapparatet, skjedde nok påvirkningen av den norske retten i større grad lukket og på maktens premisser. Gjennom internasjonale menneskerettigheters inntog i den nasjonale sfære – i domstoler, lovverk og klager til forvaltningen, i pressen og på lærestedene – har norsk juss blitt radikalt forandret.

En klar forskjell fra tidligere tider er at prosessen i en forstand er demokratisert. Nå kan «alle» ta et søk i EMDs baser på nettet. Og ikke bare det, folk kan på egen hånd klage til internasjonale håndhevingsorganer på at deres menneskerettigheter er krenket, og påberope seg konvensjoner i møte med det nasjonale rettsapparatet. Og folk gjør nettopp det. I tillegg slutter norske advokater seg til internasjonale nettverk som bygger spisskompetanse på EMK og danner såkalte legal teams for å vinne flest mulige saker mot europeiske nasjonalstater. Internasjonal juss blir alminneliggjort, angripelig – og dermed faktisk også anvendt, også mot staten.

Noen av de fremste kritikerne av denne utviklingen har pulten sin der man finner mange av de mektigste juristene – i Justisdepartementets lovavdeling og kanskje særlig hos Regjeringsadvokaten. Sven Ole Fagernæs og hans ansatte våkner stadig oftere opp til en innkalling til ny rettsforhandling, både nasjonalt og i EMD, der stadig nye rettskrav mot staten som involverer internasjonal juss, skal behandles. Tidvis går de også på prestisjetunge tap på et område hvor politikerne de representerer, ønsker seg stor politisk handlefrihet. Det kan være vanskelig å forutberegne en dynamisk utvikling, og ikke minst holde oversikt over hvilke forpliktelser staten har påtatt seg gjennom menneskerettighetskonvensjoner. Sett ovenfra, enten fra et styringsperspektiv eller fra Regjeringsadvokatens kontorer, er det derfor lett å forstå at internasjonaliseringen anses å ha betydelige ulemper.3 Innvendinger mot internasjonaliseringen, og da særlig i form av å gi enkelte konvensjoner forrang samt å slutte seg til individuelle klagemekanismer, kobles ofte opp mot den generelle og stadig pågående rettsliggjøringsdebatten. Faktisk tør jeg påstå at når jurister flest debatterer det de kaller rettsliggjøring, debatterer de i realiteten som oftest internasjonaliseringen.

Selv om det etter min mening er meningsløst å diskutere hvorvidt internasjonalisering av juss er et gode, er det nyttig å se sammenhengen mellom internasjonaliseringen og rettsliggjøringsdebatten. I et rettssosiologisk perspektiv er det Maktutredningens tese om at rettsliggjøring har medført at folkestyret forvitrer, som har fått størst oppmerksomhet i rettsliggjøringsdebatten. Det kan hevdes at en alvorlig og farlig ulempe ved rettsliggjøring er at beslutningskompetanse flyttes over fra demokratiske organer til profesjonaliserte og udemokratiske rettslige institusjoner som domstolene. Dette svekker ikke bare Stortingets posisjon som folkevalgt forsamling, men også lokale demokratiske forsamlinger. En åpenbar ulempe ved dette er at politikk blir mindre viktig, eller som jurister sier det: Spørsmålet handler ikke om politikk, det handler om juss.

En annen påstått ulempe ved rettsliggjøring og internasjonalisering, som bl.a. Maktutredningen trekker frem, er at forvaltningen mister stadig større deler av sitt spillerom til å treffe beslutninger. Men innskrenkning av forvaltningens spillerom til fordel for internasjonale konvensjoner griper i og for seg ikke inn i folkestyret på samme måte som en innskrenkning i makten til folkevalgte organer. Det er ofte tale om forflytting av makt fra sterke profesjoner i forvaltningen og over til rettslige kontrollorganer.4 I tillegg er det etter min mening grunn til å stille spørsmål om det i det hele tatt er riktig at den internasjonalt påvirkete rettighetslovgivningen har medført slike begrensninger som Maktutredningen hevder. Det kan hevdes at mye av denne lovgivningen, for eksempel gjennom ØSK, ikke gir klare rettigheter, men snarere inneholder vage bestemmelser som det i stor grad er opp til forvaltningen å fylle med innhold. Deler av lovgivningen fremstår som mer symbolsk enn reell, og det kan stilles spørsmål ved om den egentlig innebærer noen særlig maktforskyvning.5

Det hevdes ofte at internasjonalisering, og derav påfølgende økt rettslig regulering og makt til domstolene og andre rettslige institusjoner, styrker rettssikkerheten til borgere i samfunnet, mindretallet får et bedre vern mot flertallets maktmisbruk, og demokratiet blir utvidet. Selv om man ikke skal gå for langt i å skjønnmale utviklingen, er det åpenbart noe i dette. Gjennom en dynamisk tolkning av EMK har eksempelvis EMD knesatt viktige prinsipper for gjennomføringen av straffesaker. Hvorfor skal viktige prinsipper som retten til en rettferdig rettergang knesettes av organer som EMD og ikke av våre nasjonale folkevalgte forsamlinger? Et vektig argument for at rettsliggjøring er en fordel, er at tiltalte i straffesaker neppe har noen stor innflytelse over politiske prosesser. På linje med mange minoriteter vil de ikke like lett som majoritetsgruppene i et samfunn kunne få gjennomslag i det politiske systemet.

Et illustrerende eksempel fra nyere tid er behandlingen av Mullah Krekar. Krekar er utvist fra Norge fordi han anses som en fare for «rikets sikkerhet». Rettsliggjøringen av samfunnet har medført at slike administrative tiltak som utvisning er underlagt domstolskontroll. I Krekars tilfelle har saken vært behandlet av Høyesterett, dog ikke i sin fulle bredde, fordi den angivelig omhandlet «rikets sikkerhet». Gjennom domstolsprøving ble Krekar likevel gitt en viktig rettssikkerhetsgaranti, noe som var helt nødvendig med tanke på opinionens fiendtlige innstilling til ham.

Vedtaket om å utvise Krekar ble som kjent stadfestet av domstolene. Likevel har han p.t. ikke blitt uttransportert til Nord-Irak. Det skyldes nærmest utelukkende at norske myndigheter anser seg tvunget til å respektere EMK og dens tilleggsprotokoller som forhindrer tilbakesendelse av utlending til et område der han risikerer dødsstraff. Samtlige politiske partier på Stortinget har signalisert at de ønsker at Krekar skal ut av Norge. Dette illustrerer at det fremstår som meget politisk opportunt å iverksette en slik uttransport. Men på grunn av EMKs status i norsk rett gjennomføres den ikke. Sett fra mitt ståsted ville det vært lang vanskeligere for norske politikere å la være å sende han tilbake, til tross for faren for dødsstraff, hvis de ikke kunne «dekke» seg bak den absolutte skranken i internasjonal rett.

En annen positiv side ved internasjonaliseringen, som trekkes frem av ulike forfattere,6 er dens demokratipotensial. Vestlige, moderne samfunn er i større grad enn tidligere flerkulturelle og pluralistiske. I Norge medfører dette en rekke forandringer som får betydning for demokratiet, herunder mangfoldet i religion, språk, kultur og andre verdier. Rettsliggjøring kan bidra til å sikre at ulike folkegrupper i samfunnet bedre likestilles som samfunnsborgere. I samfunn med større mangfold kan det også være nødvendig med flere andre beslutningsorganer enn den norske parlamentariske modellen. Behovet for å verne minoriteter blir større enn tidligere.

Det er liten grunn til å bekymre seg over at politikeres spillerom påstås å bli for lite gjennom internasjonalisering, eller at rettighetsfestingen har gått for langt. Jurister bør imidlertid i større grad merke seg det Nils Christie beskriver som konflikttyveri. Ved at interesser i økende grad formuleres som rettskrav, og at domstolene får utvidet sin kompetanse, bringes kanskje konflikter over i et lite hensiktsmessig spor. Konflikten blir stjålet, partene mister kontrollen over den, og en løsning tvinges ned over hodene på dem. Gjennom domstolens strenge prosess og ved utsiling av ikke-rettslig relevante fakta forsvinner viktige sider ved konflikten. Kanskje forsvinner da også muligheten for en god og forsonende prosess? I tillegg er det viktig å huske på at domstolsarenaen tross alt har relativt liten politisk betydning i Norge. Skal virkeligheten forandres, må man over på mer politiske og økonomiske kamparenaer. Det er fortsatt forskjell på å ha rett og å få rett.

Debatten om rettsliggjøring har pågått i norsk samfunnsdebatt over lengre tid. I den aller siste tiden har debatten, i hvert fall i juridiske miljøer, konsentrert seg om å gi kvinnekonvensjonen plass i menneskerettighetsloven, slik at også den får forrang foran alminnelig nasjonal lovgivning, på linje med bl.a. EMK. Etter langvarig strid, og særlig gjennom motstand fra Regjeringsadvokaten, bestemte den rødgrønne regjeringen seg for å åpne opp også for kvinnekonvensjonen.

Senere har debatten fortsatt til å dreie seg om bl.a. tilleggsprotokollen til ØSK. Tilleggsprotokollen gir individer adgang til å klage staten inn for et uavhengig organ med rettslig bindende kompetanse. Så langt har motstanden fra bl.a. Regjeringsadvokaten ført til at protokollen ikke blir underskrevet av Norge. Det er avgjørende at også rettighetene i ØSK kan håndheves av et overnasjonalt beslutningsorgan. Samtidig er det viktig å huske på at effekten av både internasjonale konvensjoner og tilslutning til håndhevingsorganer ofte vil være liten. Ofte er det helt andre strukturer – herunder økonomi, jobb og familie – som er avgjørende for folks hverdag. Tilhengere av en individuell klageordning bør derfor ikke ha for store forhåpninger til at legalstrategier kan løse sosiale problemer som mangel på bolig. Hvis man klarer å holde fast ved denne innsikten, og i tillegg utnytte rettsliggjøringens potensial, kan likevel kritiske jurister spille en viktig rolle i å presse frem, og også bruke, slike individuelle klageordninger for å bedre den rettslige posisjonen til eksempelvis bostedsløse.

I en årrekke har det vært tilløp til motstand mot internasjonaliseringen blant norske toppjurister i staten. Et gammelt eksempel illustrerer dette: Da Wienkonvensjonen om traktatretten var vedtatt ved konsensus tilrådet Utenriksdepartementet at Norge skulle slutte seg til konvensjonen. Dette gikk imidlertid lovavdelingen imot. En teori er at motstanden skyldtes at ratifisering ville skape oppmerksomhet omkring det faktum at Norges provisoriske anordning av 17. august 1945 var folkerettsstridig.7 Anordningen innebar at kvinner som giftet seg med tyskere under krigen, ble fratatt retten til å få tilbake sitt norske statsborgerskap, og dermed bl.a. risikerte deportasjon til Tyskland. I dag argumenterer motstanderne av internasjonalisering – enten det dreier seg om kvinnekonvensjonens stilling eller individuell klageadgang til BK eller ØSK – på en annen og tross alt mer akseptabel måte. Kritikken fra bl.a. Regjeringsadvokaten synes heller ikke å ha hatt særlig gjennomslagskraft til nå. Muligens skyldes det at mentalitetsendringen blant norske jurister og ikke minst ikkejurister er enorm. Menneskerettigheter har gått fra å være et fyord til å bli anvendt hver dag i norske domstoler, på universiteter og i forvaltningen – ikke bare som et honnørord, men som reelle standarder for vår rettspleie. Dagens unge jurister kjenner ingen annen virkelighet enn den internasjonaliserte juss med sterkt fokus på menneskerettigheter. Samtidig er det flere tegn som tyder på at det igjen har funnet sted en endring i myndighetenes holdning til internasjonale menneskerettigheter. Pendelen er muligens i ferd med å snu, og ønsket om forutberegnelighet for staten synes å få økt gjennomslagskraft.8

Advokat Knut Rognlien er en av dem som må ta på seg mye av ansvaret for den positive utviklingen de siste 20 årene. Ifølge mange har han kanskje spilt den mest sentrale rollen i å internasjonalisere norsk juss, i hvert fall på menneskerettighetenes område. Dette gjorde han gjennom å ta menneskerettighetene aktivt i bruk, både nasjonalt og ved søksmål mot staten, lenge før det ble ansett som stuerent. Det kanskje mest kjente eksemplet er den såkalte Arne-saken, hvor Rognlien var en av advokatene. Det var den første klagen mot Norge der Strasbourg-domstolen i 1990 konstaterte krenkelse av EMK. Saken gjaldt, slik EMD-dommer Jebens beskriver den i en kronikk, «retten til domstolskontroll med en frihetsberøvelse som var iverksatt i forbindelse med sikring. Krenkelsen skyldtes at den sikringsdømtes begjæring om løslatelse i påvente av påtalemyndighetens beslutning om valg av sikringsmiddel ble behandlet av byretten først etter åtte uker, og dermed ikke ’raskt’, slik konvensjonen krever».9

Når klienter, pressgrupper og andre er uhemmet positive til å løse sosiale, politiske og økonomiske problemer gjennom legalstrategier, er det viktig at varsellampene blinker for kritiske jurister. Blant flere forhold må både faren for konflikttyveri og jussens begrensninger de lege lata vurderes. Såfremt det gjøres, mener jeg at utviklingen med økt internasjonalisering og rettsliggjøring i det store og hele er positiv sett fra et kritisk juridisk ståsted. Frem til nå synes imidlertid internasjonale konvensjoner å bli påberopt minst like ofte av advokater som representerer sterke kapitalinteresser.10 Det er grunn til å anta at det ligger et betydelig potensial i å bruke internasjonale konvensjoner i større grad som brekkstang for fattige, rusmisbrukere og andre utsatte grupper som har problemer i møte med forvaltningen.11 Her ligger det et ansvar – og en mulighet – for kritiske jurister. I tillegg er det viktig at man ikke tar for gitt at den positive utviklingen vil fortsette. Et aktuelt eksempel er spørsmålet om vi bør tilslutte oss den individuelle klageordningen under ØSK. Et annet er hvordan vi skal forholde oss til at FNs menneskerettighetsråd i Genève før påske i år vedtok at det skal utarbeides en individklageordning under BK.12 Du oppfordres herved til å delta i den debatten, og ikke minst til å bruke kunnskapen din om internasjonal juss for å bedre den rettslige posisjonen til marginaliserte grupper.

I forrige nummer av Kritisk Juss ble navnet til forfatteren av artikkelen «Innvandrerkvinners rett til rettighetsinformasjon» feilstavet. Forfatterens navn er Tina Nordstrøm.