Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Opinion og rettssikkerhet

Artikkelen er basert på forfatterens studentavhandling om den alminnelige rettsoppfatning, som er en av flere skjønnsmessige faktorer som skal vurderes i alle avgjørelser kriminalomsorgen tar vedrørende fangene.

Artikkelen tar for seg den alminnelige rettsoppfatnings relevans, anvendelse og vekt i straffegjennomføringssammenheng, og gjennomgår resultatene av undersøkelser forfatteren foretok under arbeidet med avhandlingen. Et funn i undersøkelsene er at hensynet til den alminnelige rettsoppfatning svært sjelden kommer til uttrykk i vedtak. Når det først nevnes, er det imidlertid aldri i favør av fangen. Når det gjelder innholdet i den alminnelige rettsoppfatning, viste det seg vanskelig å komme til en felles og entydig definisjon av hva som ligger i hensynet.

I artikkelen vurderer også forfatteren hvorvidt bruken av hensynet gir negative virkninger og får rettssikkerhetsmessige konsekvenser. Forfatteren drøfter flere momenter ved den alminnelige rettsoppfatningens anvendelse, vekt, innhold og virkning, som har betydning knyttet til forutberegneligheten for fangene. Forfatteren ser også på bruken av hensynet knyttet til forbudet mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet i forvaltingens avgjørelser.

Forfatteren konkluderer i artikkelen med at anvendelsen og vektleggingen av den alminnelige rettsoppfatning i straffegjennomføringssaker kan lede til redusert forutberegnelighet, at fanger kan bli ofre for usaklig forskjellsbehandling og større eller mindre grad av vilkårlighet i avgjørelsene.

1 Innledning

Etter å ha jobbet med fangerettslige spørsmål i Juss-Buss ble jeg oppmerksom på et fenomen som gjorde seg gjeldende i enkelte vedtak fra kriminalomsorgen. Flere avslag var begrunnet blant annet med at en permisjon / overføring til fengsel med lavere sikkerhetsnivå mv. ville kunne stride mot den alminnelige rettsoppfatning. Da min oppgave var å gi fangene juridiske råd, ble det viktig å finne ut mer om dette begrepet. Etter leting i relevant materiale om straffegjennomføring viste det seg at det ikke er skrevet mye konkret, verken i forarbeider, rettspraksis eller i juridisk teori om emnet. Jeg bestemte meg for å skrive en avhandling om temaet. Den ble ferdigstilt våren 2007 og er publisert i Juss-Buss’ stensilserie.2

Problemstillingene i avhandlingen kan oppsummeres slik:

  • Når skal hensynet anvendes?

  • Når blir hensynet anvendt?

  • Hvilken vekt har den alminnelige rettsoppfatning når det blir anvendt?

  • Hvordan beskriver fanger og ansatte i kriminalomsorgen innholdet i dette hensynet?

  • Hvilke virkninger følger med bruken av hensynet?

2 Tilnærming og metode

Da bruken av den alminnelige rettsoppfatning i straffegjennomføringssammenheng ikke tidligere hadde vært gjenstand for behandling, ønsket jeg å gjennomføre en så bred studie som mulig innenfor den tidsrammen jeg hadde til rådighet. Avhandlingen har en rettssosiologisk tilnærming, og jeg veksler mellom juridisk og samfunnsfaglig metodebruk i analysen av den alminnelige rettsoppfatning. Utgangspunktet er rettskildefaktorene lovtekst med forskrift, forarbeider, rettspraksis, forvaltningspraksis og juridisk teori. For å få kartlagt forvaltningspraksis har jeg blant annet foretatt kvantitative undersøkelser for å avdekke anvendelseshyppigheten av hensynet i fengslenes avgjørelser. I de to fengslene der det ble foretatt dokumentgjennomgang, fant jeg til sammen 28 avgjørelser hvor hensynet ble anvendt i undersøkelsesperioden (2005 og første halvdel av 2006). Disse avgjørelsene ble også brukt for å kartlegge hensynets vekt. Av tidsmessige grunner måtte jeg avgrense til fire vedtakskategorier: permisjon, overføring til mindre restriktivt fengsel, overføring til soning utenfor institusjon og prøveløslatelser.

Gjennomgangen ble foretatt på ulike vis i de to fengslene. I A fengsel fikk jeg elektronisk tilgang til alle avgjørelser i perioden innenfor de kategorier jeg undersøkte, og fangesaksmappene for de avgjørelser hvor hensynet var anvendt. I B fengsel foretok fengselet selv utvelgelsen av de avgjørelser fattet i undersøkelsesperioden hvor hensynet hadde vært nevnt.

Den alminnelige rettsoppfatning er et eksempel på en rettslig standard som gir anvisning på en målestokk utenfor den juridiske metode. Derfor må samfunnsfaglige metoder benyttes når innholdet i – og tilsiktede og utilsiktede virkninger av – hensynet skal kartlegges.

Jeg fant det nødvendig å undersøke den alminnelige rettsoppfatning også gjennom halvstrukturerte, kvalitative intervjuer (faste spørsmål, men åpne svar) av et strategisk utvalg saksbehandlere og fanger. Fem saksbehandlere fra fire ulike fengsler og fem innsatte fra ett fengsel har bidratt i den anledning. Fengslene jeg søkte innsyn hos, er store fengsler i østlandsområdet fra tre ulike regioner. Saksbehandlerutvalget består av ansatte jeg fikk kontakt med i søknadsprosessen. Fangeutvalget er basert på selvrekruttering, hvor fengselet leverte ut informasjon om min studie til fanger som hadde fått avgjørelser hvor hensynet var nevnt.3

Jeg har valgt en tilnærming som i Steinar Kvales bok «Det kvalitative forskningsintervjuet» er kalt ad-hoc meningsgenerering,4 det vil si at jeg ikke har anvendt en bestemt metode for å analysere og tolke intervjupersonenes utsagn, men at jeg har benyttet meg av flere ulike tilnærmingsmåter. Enkelte steder har jeg funnet det mest hensiktsmessig å kvantifisere, og i andre sammenhenger har det vært mest fruktbart å sammenlikne uttalelser. Jeg har også gått i dybden på enkelte sitater for å avdekke de ulike tolkninger uttalelsene kan representere. Metoden ble valgt fordi jeg mener det best kan beskrive de temaene som tas opp, og for å gi en variasjon i tilnærming til stoffet. På denne måten håpet jeg å kunne finne nye sammenhenger og interessante innfallsvinkler.

For variasjonens skyld vil jeg bruke ordene hensyn og begrep om den alminnelige rettsoppfatning.

3 Relaterte undersøkelser

Filosofiprofessor Jesper Rybergs bok fra 2006 gir en teoretisk tilnærming til temaene rettsfølelse, straff og etikk.5 Av nyere skandinaviske undersøkelser kan nevnes Flemming Balvigs store danske undersøkelse om den allmenne rettsfølelse når det gjelder straffutmåling for ulike typer kriminalitet.6 Videre har Erling Mo gjort en undersøkelse av rettsfølelse hos meddommere og fagdommere i Oslo tingrett om straffutmåling.7 Etter at min avhandling ble ferdigstilt, har Advokatforeningen hatt den allmenne rettsfølelse som tema og bestilte en spørreundersøkelse hos TNS Gallup i 2007 hvor dommere, politi- og påtalejurister, befolkningen, advokater og fengselsansatte ble stilt spørsmål om straffutmåling, hvilken straff som fungerer mv.8 Ingen av disse undersøkelsene går direkte på innsattes mulighet til å være til stede ute i samfunnet under soning.

4 Den alminnelige rettsoppfatnings relevans, anvendelse og vekt

Avsnittene nedenfor er bygd opp tematisk slik at jeg først gjennomgår rettskilder, før jeg sier noe om funnene i de avgjørelser jeg har gjennomgått. Deretter kompletteres fremstillingen med synspunkter som har fremkommet i intervjuer med saksbehandlere og fanger. Denne fremgangsmåten er valgt for å se nyanser for hvert enkelt tema eller moment.

4.1 Juridisk utgangspunkt

Den alminnelige rettsoppfatning utgjør en av de rettskildefaktorene som blir listet opp som relevante når rettsspørsmål skal avgjøres. Både Eckhoff, Andenæs, Boe og Fleischer nevner denne faktoren, men ingen av dem gir den en inngående behandling. Andenæs fremholder at hensynet har størst anvendelse i lovtomme rom, og når loven gir anvisning på moraloppfatninger i samfunnet ved ord som for eksempel «utuktig». Han påpeker at i tvilsomme juridiske tolkningsspørsmål kommer den alminnelige rettsoppfatning sjelden til anvendelse.9

Spørsmålet om relevans og vekt kan lett gli over i hverandre, da det ofte er umulig å vite om kilden anvendes ubevisst, eller om den bare gis så liten vekt at den ikke nevnes. Ingen av de nevnte forfatterne tar et klart standpunkt når det gjelder vekten, men Eckhoff og Fleischer gir uttrykk for at man må vise måtehold i å begrunne noe ut fra den alminnelige rettsoppfatning.10 Boe fremstår som mest positiv med hensyn til å la den alminnelige rettsoppfatning spille en viss rolle i avklaring av gjeldende rett.11

De nevnte forfatterne tar opp at rettsoppfatninger like ofte er en følelse av hva som bør være gjeldende rett, som en klar oppfatning av hva som faktisk er gjeldende rett. Eckhoff tydeliggjør dette når han inkluderer både oppfatninger om gjeldende rett, og følelser når det gjelder hva som bør være gjeldende rett, det vil si moralske oppfatninger på områder som har rettslig relevans, i begrepet «rettsoppfatninger».12

Forfatterne problematiserer også at man som rettsanvender ikke har mulighet til å undersøke den konkrete rettsoppfatning hos folk i den enkelte sak. Dette resulterer i to ting. For det første er det en flytende overgang mellom den alminnelige rettsoppfatning og rettsanvenderens egne vurderinger. For det andre blir henvisningen til den alminnelige rettsoppfatning lett basert på mer eller mindre velbegrunnede gjetninger og antagelser. Eckhoff sier at dersom man foretok systematiske undersøkelser av allmennhetens syn på ulike rettsspørsmål, ville man sannsynligvis se at mange mennesker ikke hadde noen oppfatning. Han mener at vi stort sett ville fått avklart spørsmål som det hersker lite juridisk tvil rundt, som at det bør være straffbart å drepe etc. For tvilsomme juridiske spørsmål vil det nødvendigvis ikke finnes en klarlagt oppfatning i befolkningen, og denne kan variere mellom kjønn, alder, bosted, samfunnslag, yrke, utdannelse etc.13 Selv om det er forskjell på hva folk oppfatter som gjeldende rett og en normativ vurdering av rettsregler eller et konkret resultat, skiller verken forfattere og straffegjennomføringslovens forarbeider klart mellom rettsfølelse og rettsoppfatning. Jeg har heller ikke foretatt et slikt skille.

I juridisk teori sondres det ikke mellom generell, konkret og informert rettsfølelse/oppfatning. En slik sondring foretas imidlertid i Flemming Balvigs undersøkelse. Den generelle rettsfølelse blir omtalt som holdninger man har til et bestemt rettsområde. I undersøkelsen gjaldt det straffenivået.14 Dersom vi overfører det til vårt område, vil det bli de generelle holdningene som befolkningen har til hvordan fengselsstraff for ulike handlinger skal fullbyrdes. Dette innbefatter oppfatninger/følelser knyttet til handlingene, og hva som bør skje under soningen. Man kan si at den generelle rettsfølelse også kan foreligge uten at man har kjennskap til enkelthandlinger. Den konkrete rettsoppfatningen knytter seg imidlertid til oppfatninger rundt et enkelttilfelle. Når det gjelder den informerte rettsfølelse, siktes det til den oppfatning folk får på grunnlag av tilgang på informasjon om vedkommende, handlingen og omstendighetene rundt handlingen, forholdene i fengselet og relevant regelverk.

I litteraturen finnes det spredte eksempler på at den alminnelige rettsoppfatning har vært en av de avgjørende faktorene for løsningen av et rettsspørsmål, men det gis ingen oversikt over om det er spesielle rettsområder rettskildefaktoren i større grad anvendes på.

Andenæs’ påstand om at den alminnelige rettsoppfatning stort sett forekommer i lovtomme rom, synes å ha noe for seg dersom man ser på hvilke lover som nevner hensynet. Etter et søk på Lovdata på ordene alminnelige rettsoppfatning/rettsbevissthet og allmenne rettsfølelse fant jeg kun ett resultat i databasen for lover, og det var pågripelses- og varetekstbestemmelsen for svært alvorlige straffbare handlinger.15 Jeg foretok også et søk på rettspraksis som fantes på Lovdata, og fant flere avgjørelser fra Høyesterett der straffutmålingen skulle fastsettes, og hvor den alminnelige rettsoppfatning ble brukt som argument både for mildere og strengere straffer. De forarbeidene jeg fant som inneholdt noen av søkeordene, omhandlet straffeloven. Hensynet har også vært påberopt gjennom historien, uavhengig av hvilken begrunnelse man fremholdt for bruk av straff og valg av straffemetoder.16

4.2 Relevans og anvendelse i straffegjennomføringssammenheng

Det er lagt opp til konkrete, individuelle helhetsvurderinger av fangenes søknader om ulike goder,17 og det ligger ingen automatikk i at dersom vilkårene foreligger, så «skal» fengslene innvilge det omsøkte. Kriminalomsorgen har derfor i utgangspunktet et vidt skjønnsmessig spillerom.

Søknader kan avslås av flere grunner. Etter formålsbestemmelsen i straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 må en innvilgelse anses sikkerhetsmessig forsvarlig.18 Denne vurderingen vil heretter også bli benevnt som sviktfarevurdering. Videre må det etter de konkrete bestemmelsene være formålstjenlig eller betinge et særlig grunnlag.19 I tillegg kreves det ofte at en viss mengde av fengselsstraffen er sonet. I den videre fremstillingen vil jeg gjentatte ganger snakke om permisjonstidspunktet. Dette er det tidspunkt hvor en fange kan bli innvilget ordinær permisjon (1/3 av avsonet dom, og fire år av dommen dersom den er på over tolv år).20 Dette er etter praksis også tidspunktet som man vanligvis må ha passert for å kunne søke seg overført til fengsel med lavere sikkerhetsnivå. For soning utenfor institusjon og prøveløslatelser er tidspunktet satt til at minst halvparten av soningen må være gjennomført.

Den alminnelige rettsoppfatning blir ikke nevnt i lovens ordlyd. I forskrift til straffegjennomføringsloven (forskriften) § 1-2 blir formålet med straffen karakterisert slik: «Så langt det er forenelig med hensyn til samfunnets sikkerhet og den alminnelige rettsoppfatning, skal forholdene legges til rette for at den straffedømte gis mulighet til å endre livsførsel og hindre tilbakefall.» Ifølge Ot.prp. nr. 5 (2000–2001) side 149 skal den alminnelige rettsoppfatning vurderes ved alle kriminalomsorgens avgjørelser. Dette indikerer at hensynet åpenbart er relevant og burde forekomme hyppig i vedtak. Støtte for denne påstanden finnes også ved at flere av de konkrete bestemmelsene sier at begunstigelsen må være i samsvar med straffens formål, se reglene om ordinær permisjon etter straffegjennomføringsloven § 33 og overføring etter lovens §§ 15–16. I retningslinjene fastsatt av Kriminalomsorgens sentrale forvaltning 16. mai 2002 vises det i bestemmelsene for overføring til mindre restriktivt fengsel og for soning utenfor institusjon eksplisitt til at en vurdering av forholdet til den allmenne rettsfølelse skal finne sted.21

Allerede i formålsbestemmelsen til straffegjennomføringsloven legges det opp til en avveining. Det fastslås i § 2 at «[s]traffen skal gjennomføres på en måte som tar hensyn til formålet med straffen, som motvirker nye kriminelle handlinger, som er betryggende for samfunnet og som innenfor disse rammene sikrer de innsatte tilfredsstillende forhold». Formålsbestemmelsen i forskriften vekter som nevnt samfunnets sikkerhet og hensynet til den alminnelige rettsoppfatning høyere enn innsattes mulighet til endring av livsførsel, jamfør uttrykket «forenelig med». Det er verdt å merke seg at samfunnets sikkerhet og den alminnelige rettsoppfatning er nødvendige vilkår for å kunne la den enkelte få mulighet til å endre livsførsel.

I vedtaksmateriale fra de to fengslene hvor jeg fikk innsyn, var det totalt 1327 avgjørelser i den undersøkte perioden. 28 av avgjørelsene henviste til den alminnelige rettsoppfatning. Av de 1026 sakene som ble behandlet i A fengsel, viste 11 til hensynet, mens tallene for B fengsel var 301 behandlede avgjørelser hvorav 17 viste til hensynet. For fangene i A fengsel gikk 9 av de 11 avgjørelsene i negativ favør, mens 2 var positive. I B fengsel var tilsvarende tall 11 og 6. Av gjennomgangen finner jeg at den alminnelige rettsoppfatning nevnes svært sjelden, men at bruken varierer noe i de to undersøkte fengsler.

I intervjuer med saksbehandlerne er det bare ved ett av de fire fengslene at alminnelig rettsoppfatning fremheves i en generell redegjørelse for hva som er avgjørende når man vurderer en søknad. Begrunnelsen er at det fremgår så klart i lovverket at det må tas med i vurderingen. I de andre fengslene fremkommer det at hensynet alltid er i bakhodet, men sjelden blir nevnt i vedtakene. Saksbehandleren fra et av fengslene sier at det kun nevnes når det er et tema, en annen sier at det kun nevnes når innvilgelsen er sikkerhetsmessig forsvarlig.

Både avgjørelsene og utsagnene fra informantene tyder på at hensynet blir brukt i langt mindre grad enn formålsbestemmelsen og forarbeidene gir anvisning på. Det synes som om hensynet ikke nevnes dersom innvilgelsen er uproblematisk i forhold til den alminnelige rettsoppfatning. I et fengsel begrunner saksbehandleren den lite hyppige bruken med at de er forsiktig med å anvende hensynet da det er på et vanskelig område med få klare svar. Materialet er for lite til å trekke noen bastante konklusjoner, men bruken varierer trolig i de ulike fengsler og regioner.

Fire av de fem fangene jeg har snakket med, sier at hensynet blir brukt hyppig. Det forekommer i stor grad i muntlig kommunikasjon, som buffer mot å søke om en begunstigelse. I skriftlige avgjørelser blir det ikke brukt like hyppig, men det har etter fangenes syn ikke noe å si hva man søker om. Argumentet står øverst og er en hovedbegrunnelse når det først anvendes. Det er med andre ord et sprik mellom fangenes formening om anvendelse på den ene siden og saksbehandleres og avgjørelsenes tale på den andre. Dette kan ha mange årsaker, men det at det brukes i muntlig kommunikasjon med fangene, har jeg ikke undersøkt nærmere, og det kan etter min mening settes spørsmålstegn ved en slik anvendelse ut fra et makt- og rettssikkerhetsperspektiv.

4.3 Hva er avgjørende for hensynets anvendelse og vekt?

Hva som styrer anvendelsen av hensynet, må undersøkes via en gjennomgang av forvaltningspraksis. Temaet ligger nært opp til spørsmålet om hvilken vekt den alminnelige rettsoppfatning gis. Jeg mener det er en prinsipiell forskjell mellom det å ta hensynet med i vurderingen (relevans) og det å bestemme hensynets vekt. I denne artikkelen har jeg likevel funnet det mest hensiktsmessig å behandle disse momentene samlet. Jeg vil legge hovedfokus på vektingen.

I fengselsutvalgets utredning (1988) blir det fremhevet at det spesielt er i soningens første fase at hensynet til samfunnets straffebehov for bestemte handlinger er tungtveiende; senere vil fangenes individuelle behov kunne tillegges mer vekt.22

I odelstingsproposisjonen til straffegjennomføringsloven bemerkes det at individuelle hensyn kan måtte vike dersom en avgjørelse kan stride mot den alminnelige rettsoppfatning. Her sies det imidlertid ikke noe om når dette skal skje, og det presiseres heller ikke i innstillingen til Odelstinget.23

I B fengsel henvises det hyppigere til hensynet ved permisjoner enn ved overføring. For A fengsels vedkommende var imidlertid tallene for henvisninger i permisjons- og overføringssaker like for den aktuelle perioden. Kun i ett av permisjonsvedtakene i mitt materiale har den alminnelige rettsoppfatning vært vurdert og funnet forsvarlig, det vil si ikke fått vekt i fangens disfavør. I ni andre har det enten vært et tungtveiende argument sammen med sviktfare, eller et tilleggsmoment. I begge tilfeller har disse to momentene større vekt enn fangens søknadsgrunnlag. I fire vedtak har den alminnelige rettsoppfatning utgjort et selvstendig argument for avslag. Dersom vi sammenlikner med overføringssakene, fremgår det av mitt begrensede materiale at den alminnelige rettsoppfatning ikke alene utgjør et hovedmoment mot overføring. I fire saker utgjør hensynet imidlertid et tilleggsmoment til sviktfaren, riktignok med varierende vekt. I seks av sakene blir den alminnelige rettsoppfatning ikke funnet å veie tungt nok til at overføring ikke anbefales. I én sak vurderes ikke den alminnelige rettsoppfatning eksplisitt. Den blir kun henvist til i et sitat fra et tidligere avslag fra regionen.

Ut fra mitt materiale ser det ut til at den alminnelige rettsoppfatning i mindre grad stenger for overføringer til soning i fengsel med lavere sikkerhetsnivå, enn for permisjoner. Dette kan ha en sammenheng med tanken om at selv om en person soner på lavere sikkerhetsnivå, er han ikke dermed ute på gaten, slik han vil være ved en permisjon, og kan ikke like lett tiltrekke seg folks oppmerksomhet. I de tre sakene i materialet som omhandlet soning utenfor fengsel, var den allmenne rettsfølelse avgjørende for negativ innstilling, noe som styrker ovenstående påstand ved at det her er snakk om soning i eget hjem.

Tanken om at jo tettere relasjon fangen har til samfunnet, desto mer vekt vil den alminnelige rettsoppfatning ha, er ikke helt uproblematisk. I mitt materiale forekommer det ikke prøveløslatelsesvedtak med henvisning til hensynet. Prøveløslatelse er nettopp eksempel på vedtak som har en nær relasjon til samfunnet. Ingen av saksbehandlerne har anvendt alminnelig rettsoppfatning i disse sakene, og det uttrykkes skepsis mot å la hensynet komme til uttrykk i slike vedtak. Dette er interessant, da det i retningslinjene for prøveløslatelse etter gjennomført halv soningstid står at hensynet skal vurderes.24 Riktignok forekommer de fleste prøveløslatelser etter 2/3 soningstid, og jeg gikk ikke eksplisitt inn på ulike prøveløslatelseskategorier i mine spørsmål til saksbehandlerne.

Oppsummert viser avgjørelsene i mitt materiale at hensynet både kan være et selvstendig argument for avslag, et nødvendig tilleggsargument for avslag, eller en siste skanse mot innvilgelse. Selv om det finnes eksempler fra rettspraksis på at den alminnelige rettsoppfatning brukes for en mildere løsning enn øvrige rettskilder gir anvisning på, viser min undersøkelse at dette ikke er tilfelle på straffegjennomføringens område.

Saksbehandlerne uttrykte seg ulikt angående den alminnelige rettsoppfatningens vekt. En av dem fremhever at de først og fremst ser på sikkerheten og veier dette opp mot søknadsgrunnlaget. Men dersom den alminnelige rettsoppfatning taler mot, vil denne veie tyngre enn søkerens behov, med mindre det dreier seg om «en ekstraordinær velferdsgrunn». I det skriftlige materiale var det to avslag på søknader om velferdspermisjon (permisjon før oppnådd permisjonstidspunkt). For å få innvilget en velferdspermisjon må det foreligge «særlige og vektige grunner», jamfør straffegjennomføringsloven § 33 første ledd. Dette ble ansett oppfylt i begge tilfellene. I et av vedtakene var den alminnelige rettsoppfatning hovedbegrunnelse for avslag, mens i det andre var hensynet et tilleggsmoment.

De andre saksbehandlerne trekker frem at den alminnelige rettsoppfatning kan være et avgjørende motargument når sikkerheten anses forsvarlig, men de påpeker at det sjelden skjer.

I avsnittene nedenfor vil jeg oppsummere mine funn med henblikk på de styrende momenter for hensynets anvendelse og vekt. Dette blir analysert ved en studie av de 28 avgjørelsene. Utgangspunktet er tatt i ordlyden, plasseringen av hensynet i forhold til øvrige vurderinger og den generelle konteksten. Funnene vil bli sammenholdt med de synspunktene som intervjupersonene har gitt uttrykk for.

4.3.1 Lovbruddskategorier

Et første moment som er avgjørende, er lovbruddets art. Forarbeidene eksemplifiserer dette med vold, sedelighet og narkotikaforbrytelse.25 Etter forvaltningspraksisen som jeg har studert, er det vold og sedelighet som dominerer, samt drap og grove narkotika- og blandingsforbrytelser med innslag av narkotika og vold. En av sakene omhandlet økonomisk kriminalitet. I intervjuene nevner saksbehandlerne hallikvirksomhet, grove ran, grove tilfeller av ildspåsettelse som ytterligere eksempler på aktuelle saker hvor hensynet kan anvendes.

4.3.2 Handlingens alvorlighetsgrad

I tillegg til at det må dreie seg om visse typer handlinger, må disse være av en viss alvorlighetsgrad. I avgjørelsesmaterialet viser dette seg ved at dommene er lange, at utmålingen ligger i øvre sjikt av strafferammen, eller at fengselet karakteriserer handlingen som alvorlig uten å grunngi dette nærmere. I materialet finnes eksempler på straffer helt ned i ett år og åtte måneder, og to år og ni måneder, hvor hensynet blir brukt.

4.3.3 Søknadstidspunkt

I tillegg til at tidspunkt for søknad er av selvstendig betydning for avgjørelsen, kan det også ha innvirkning på hvorvidt den alminnelige rettsoppfatning anvendes. Det forhold at det anses å være for tidlig i soningen, er viktig i permisjonssakene, og knyttes både opp mot at det er lenge til oppnådd permisjonstid og lenge til tidspunkt for prøveløslatelse. Det henvises også til at dommen er lang, som et selvstendig argument uavhengig av permisjonstidspunktet. Tidsmomentet er tungtveiende i avgjørelser om overføring, men ikke så konsekvent som i permisjonssaker. Det er flere eksempler på at fanger får anbefalt en overføring mange måneder før oppnådd permisjonstid.

Tidsmomentet kan gjøre seg gjeldende både når fanger søker om permisjon eller overføring lenge før permisjonstidspunktet, og dersom søknaden innkommer etter at permisjonstidspunktet er oppnådd. Eksempler på det førstnevnte er fanger som søker fra ett år og syv måneder før permisjonstid, og fanger som søker én måned før. Eksempler på det andre er personer som soner en lang dom, og søker fem og åtte måneder etter oppnådd permisjonstidspunkt. Selv om ikke tidsmomentet gis vekt i vurderingen av den alminnelige rettsoppfatning, kan hensynet fortsatt slå negativt ut overfor søkeren.

Det faktum at det har gått lang tid fra det straffbare forhold fant sted og til søknadstidspunkt, kan være avgjørende i vektreduserende retning, mener en av saksbehandlerne. En annen saksbehandler tar opp tidsmomentet og sier at dette vil komme inn i vurderingen dersom man soner en relativt kort dom for et alvorlig forhold, og tidspunktet for permisjon anses å være i tidligste laget. Det fremgår at det er nær tilknytning mellom det straffbare forholdets art, alvorlighetsgrad og tidsmomentet.

En saksbehandler påpeker at dersom man står overfor lange dommer, sier reglene at man kan få permisjon etter fire år sammenhengende soning, noe som kan være langt under 1/3 soningstid. Det blir også trukket frem at lang behandlingstid av straffesaken med flere rettsforhandlinger fører til at vedkommende oppnår permisjonstidspunkt like etter rettskraftig dom. Da vil den alminnelige rettsoppfatning kunne anvendes, «selv om man bruker de rettighetene man har til å kunne anke en dom». Dette siste utløser flere rettssikkerhetsmessige betenkeligheter som jeg skal komme tilbake til.

Tidsmomentet kan være en av grunnene til at det ikke finnes prøveløslatelsesvedtak i materialet hvor hensynet er anvendt. Det faktum at minst halvparten av straffen må være sonet før man kan søke, og den føringen som er gitt i NOU 1988: 37 om at det er i soningens første fase samfunnets straffebehov skal gis mest vekt, kan tilsi at hensynet ikke anvendes selv om relasjonen til samfunnet er svært tett.

4.3.4 Domstolenes rolle

Det at en fange hadde vært ute i samfunnet etter domsavsigelse, ble ikke trukket frem som et vektreduserende moment i vurderingen av den alminnelige rettsoppfatning i noen av de undersøkte permisjonsavslagene. Det motsatte resultatet fant jeg i overføringssakene, hvor flere har vært løslatt etter domsavsigelse, eller er i permisjonsrutine, noe som reduserer vekten av den alminnelige rettsoppfatning. At hensynet gis mindre vekt i forbindelse med tidligere løslatelser, stadfestes også av en av de intervjuede saksbehandlerne.

Uttalelser fra dommen kan bidra til å styrke den alminnelige rettsoppfatningens vekt. Dette ble resultatet i tre saker i det skriftlige materialet. I den ene legger fengselet vekt på at domstolen skjerpet straffen fra førsteinstansbehandlingen. Det som er interessant å merke seg her, er at ingen av de intervjuede saksbehandlerne nevner de vurderingene som domstolene har foretatt i straffutmålingen. En av saksbehandlerne svarer etter direkte spørsmål at det er problematisk om kriminalomsorgen skal legge vekt på den alminnelige rettsoppfatning når domstolen allerede har utmålt straff, blant annet med tanke på dette hensynet.

I den andre saken som nevner domstolenes vurderinger, trekker fengselet frem at domstolen klassifiserte forbrytelsen som den største saken av sitt slag i Norge. I den tredje henviser fengselet til at det ifølge dommen forelå en «viss gjentakelsesfare».

To saksbehandlere mente at gjentakelsesfaren, eller allmennhetens mer eller mindre berettigede frykt for gjentakelse, ville kunne få vekt i alvorlige saker. En av saksbehandlerne er totalt uenig og mener at mulighet for gjentakelse kun hører innunder sviktfarevurderingen.

4.3.5 Omtale og kjennskap til saken

«Folk flests» kunnskap om saken er etter saksbehandlernes mening svært viktig for anvendelsen og vekten av hensynet. Dette kan dreie seg om at saken har fått stor medieoppmerksomhet, eller vil kunne risikere det ved fengselets avgjørelse, men det dreier seg også om det faktum at folk lettere danner seg en oppfatning om det de vet litt om. For å snu poenget kan vi si at folk sjelden har en sterk oppfatning om det de ikke kjenner til. Omtale i media var imidlertid kun avgjørende for anvendelsen i 4 av de 28 avgjørelsene jeg har sett på, men da som et svært tungtveiende moment.

Fra saksbehandlerhold blir medieomtale trukket frem som et av de viktigste argumentene, på linje med det straffbare forholdets art og tidsmomentet. Medieomtale blir av en saksbehandler karakterisert på denne måten: «Både fra den gang saken ble pådømt og etterforsket og også med tanke på hvis det blir kjent at den innsatte er på permisjon

Fangene er samstemte når de løfter medieomtale opp som det klare hovedmoment for hvorvidt alminnelig rettsoppfatning brukes. En fange sier det slik: «Det kommer nesten systematisk opp til hvor mye mediedekning det har vært.» En annen sier: «All slags kriminalitet bare det har vært i media.» En tredje fange trekker også frem tilhørighet til ulike miljøer som avgjørende for anvendelsen – MC-miljøer, organisert gjengkriminalitet etc. Dette er også faktorer som kan medføre publisitet.

4.3.6 Øvrige momenter

I intervjuene med saksbehandlerne kommer det frem at også signaler fra politisk ledelse er et vektig moment, og hvorvidt utgangen skjer til et lite sted eller en storby. Dersom man ønsker å komme på permisjon eller bli overført til det stedet hvor gjerningen har funnet sted, kan hensynet gjøre seg gjeldende med større tyngde. En saksbehandler trekker også frem om utgangen skjer på bestemte tider, for eksempel samme dato som gjerningen fant sted. En annen saksbehandler mener at det sistnevnte ikke bør veie så tungt dersom det straffbare forholdets art og alvorlighetsgrad, omtale og gjenstående soningstid er funnet forsvarlig.

Det hersker uenighet blant saksbehandlerne om hvorvidt det at forbrytelsene er begått mot tilfeldige medlemmer av samfunnet og hensynet til de etterlatte i straffesaken, er vektige argumenter.

Gjennomgangen viser blant annet at flere momenter som også kan fremkomme i sviktfarevurderingen og øvrige vilkår for innvilgelse, er sammenfallende med noen av de vektige momentene for den alminnelige rettsoppfatning, og det er ikke alltid fengslene skiller klart mellom disse. Det kan derfor være vanskelig å se hvilken vekt den alminnelige rettsoppfatning blir gitt.

Når den alminnelige rettsoppfatning brukes som et argument, får den ofte negative konsekvenser for fangene, og i mitt materiale anvendes den aldri i fangens favør. Hvilke momenter som bør tillegges betydning i avgjørelsen av hvorvidt den alminnelige rettsoppfatning skal veie tungt i en konkret sak, varierer noe mellom saksbehandlerne. Både når det gjelder anvendelse og vekt, kan man støte på konflikten mellom domstolens og kriminalomsorgens roller. Det blir dermed viktig å se hvilket innhold saksbehandlere og fanger legger i hensynet til den alminnelige rettsoppfatning.

5 Den alminnelige rettsoppfatningens innhold

5.1 Hva innebærer den alminnelige rettsoppfatning?

For lovgiver og utreder kan det virke fornuftig, og forholdsvis enkelt, å henvise til den alminnelige rettsoppfatning. De blir sjelden møtt med spørsmål om å beskrive hva som ligger i begrepet. Heller ikke juridisk metode går i dybden på dette feltet.26 På den måten blir den alminnelige rettsoppfatning skjøvet nedover i byråkratiet. Det er først og fremst saksbehandlerne i fengslene som må gi begrepet liv og mening.

Som nevnt er et av kjennetegnene ved en rettslig standard at innholdet langt på vei må hentes utenfra og fylles ut av andre enn rettsanvenderen. Det vil ikke være tilstrekkelig å undersøke rettskildefaktorene gjennom den juridiske tolkingslære. Her er man henvist til å gå utenfor denne metoden. Da det ikke finnes empiriske undersøkelser på straffegjennomføringsrettens område, har jeg forsøkt å få begrepet belyst av de som anvender det, og de som må forholde seg til det gjennom kriminalomsorgens avgjørelser.

Jeg ba saksbehandlerne og fangene om å definere eller beskrive begrepet. Flere saksbehandlere etterlyste en legaldefinisjon og fant det vanskelig å gi hensynet et konsist innhold. Mangelen på en klar og entydig definisjon kan i seg selv være bekymringsfullt da hensynet er et vurderingskriterium som alltid skal være med å danne grunnlaget for avgjørelser. Kanskje er det ikke mulig å definere hva som ligger i den alminnelige rettsoppfatning. Begrepet er abstrakt, og sier dermed lite i seg selv. For at det skal gi mening, er det nødvendig å se hvordan det brukes i ulike sammenhenger, i hvilke sammenhenger det brukes og hvilke konkrete forståelser og meninger det gis. Betydningen av å beskrive det konkrete innholdet underbygges av det faktum at de fleste kan beskrive den alminnelige rettsoppfatning ut fra en tenkt situasjon hvor det kan bli aktuelt å vise til hensynet. Dette er den mest hensiktsmessige måten vi kan forstå begrepet på. En slik tilnærming vil ikke være så problematisk dersom man kan gi begrepet et tilstrekkelig entydig innhold.

I to av fengslene fra samme region hadde juristene utarbeidet en definisjon som gikk ut på at innvilgelsen ville virke støtende på folk flest, sett hen til den straffbare handling. Her stadfestes den relasjonelle forståelsen av hensynet som knytter begunstigelsen opp mot det straffbare forholdet. Dette viste seg likevel ikke å være så entydig, da det blant de intervjuede saksbehandlerne var uenighet om hva som ligger i ordet «alminnelig». Denne uenigheten forekom også hos de saksbehandlerne som hadde en felles definisjon. Flere saksbehandlere trekker frem at «alminnelig» relaterer seg til den jevne borger, og dette samsvarer med fangenes syn. En saksbehandler mener derimot at etterlatte og fornærmedes oppfatning må telle mye når man skal beskrive hva som ligger i «alminnelig». En annen saksbehandler mener at begge disse tolkningene, både det jevne flertall i befolkningen og den snevre kretsen som er nærmere knyttet til det konkrete lovbruddet, kan vektlegges. Dersom de involvertes oppfatning står i kontrast til den øvrige befolkningens, mener han at det er flertallets oppfatning som vinner. Han hevder imidlertid at det er en presumsjon for at de involvertes oppfatning er identisk med «folk flests». Dette forutsetter at «folk flest» setter seg inn i hvordan de etterlatte/fornærmede ville følt det.

Selv om flere saksbehandlere fant det vanskelig å definere hva som ligger i hensynet, ble innholdet forklart fra ulike vinkler. En saksbehandler beskriver innholdet i den alminnelige rettsoppfatning ved å vise til ulike hensyn som han mener begrepet ivaretar. For det første dreier det seg om en mer eller mindre berettiget frykt fra befolkningen knyttet til den straffbare handlingen vedkommende har begått, og for det andre en følelse av at vedkommende ikke fortjener den begunstigelsen det søkes om. En fange forklarer innholdet på lignende vis, og trekker frem behovet for tillit til rettssystemet og folks forventning om at rettssystemet fungerer, som et grunnleggende hensyn.

5.2 Ligger den alminnelige rettsoppfatning fast?

Jeg ville også vite hva saksbehandlerne og fangene mente var avgjørende for hvilken rettsoppfatning folk hadde. Alle mente at hensynet har et større eller mindre innslag av dynamisk karakter. Momenter som medieomtale, politisk syn og samfunnsmessige svingninger, sosial status (utdanning, yrke, familieliv, bosted, økonomi, samfunnsklasse), kultur i ulik betydning av ordet og øvrig livserfaring trekkes inn som viktige for at oppfatninger dannes og fester seg. Støtte for mine informanters påstand finnes i Balvigs undersøkelse hvor variablene alder, kjønn, inntekt, politisk tilhørighet, arbeidsledighet og generell livskvalitet har innvirkning på rettsfølelsen.27

Nykriminalisering, nedkriminalisering og avkriminalisering har vist at hva som regnes som lovbrudd, har variert opp gjennom historien. Et ytterligere dynamisk argument er at det verken i forarbeider eller i mitt materiale blir skilt mellom folks følelser og folks oppfatninger. Man kan gå ut fra at en oppfatning gjennomgående vil være noe mer gjennomtenkt, og ikke bare basert på magefølelsen om et emne. Denne forskjellen vil avhenge av hvor mye fakta man har å danne sin oppfatning på bakgrunn av.

Saksbehandlerne påpeker nettopp det poeng at de som skal anvende begrepet, også må ta innover seg at «folk flest» ikke har fullstendig informasjon om straffesaken, etterkommende hendelser, livet i fengsel, fengselsreglene og grunnlaget for søknaden.

Flere av mine informanter mener at medieomtale og økt informasjon kan bidra til å endre folks oppfatning, men en informant presiserer at graden av endringspotensial avhenger av hvor sterk oppfatningen er i oss. En av saksbehandlerne i mitt materiale problematiserer at generell informasjon fra kriminalomsorgen sjelden vil være prioritert stoff i mediene, da det ikke oppfyller kriteriene for nyhetssaker.

I mitt materiale hersker det uenighet om hvilket innhold som ligger i hensynet, og det strides blant annet om hva som faller innunder «alminnelig». I tillegg gir begrepet «rettsoppfatning» anvisning på at det dreier seg om et dynamisk og ikke et statisk begrep, da man ikke kan gå ut fra at folks oppfatning ligger fast, og at de i større eller mindre grad kan påvirkes eller endres. Det blir derfor interessant å se hvilke virkninger begrepet har både for dem som anvender, og for dem som det blir anvendt mot.

6 Virkninger av hensynet

Flere av saksbehandlerne problematiserer begrepets vaghet, og en sier det slik: «For det å sitte her og synse om hva folk der ute føler og mener i den enkelte sak, er jo ikke enkelt.» Når det skal tas hensyn til den alminnelige rettsoppfatning, skjer det ut fra at saksbehandlere skal sette seg inn i det de tror er den gjengse oppfatning. Både når det gjelder å kartlegge hva som antas å være den alminnelige rettsoppfatning i den enkelte sak, og å modifisere denne i lys av deres egen kunnskap, bærer svarene preg av rettsanvenderens egne vurderinger

Det hersker uenighet blant saksbehandlerne om hvorvidt det er vanskelig å forklare bruken av alminnelig rettsoppfatning overfor fangene. Noen saksbehandlere mener dette er enkelt, da de ikke er bundet av taushetsplikt og åpent og ærlig kan fortelle hva de har lagt vekt på, mens andre – med individuelle variasjoner – mener det kan være vanskelig å forklare, da det ligger utenfor fangenes kontroll.

Noen fordeler ved å bruke hensynet blir trukket frem av saksbehandlerne. En fordel er at kriminalomsorgen i likhet med det øvrige justisvesen er avhengig av tillit i befolkningen. En annen fordel er at det i enkelte tilfeller ikke er naturlig at fangen får for eksempel permisjon, men det kan ikke begrunnes ut fra sviktfare. Dette hensynet gir kriminalomsorgen et verktøy. En saksbehandler trekker frem at hensynet er en samlebetegnelse på ulike argumenter, og gjør søknadsbehandlingen raskere og enklere. Han «antar at det er på en måte noe som alle forstår og som har et mer eller mindre fast innhold». Det sistnevnte sitatet er ikke i samsvar med at alle de andre saksbehandlerne har problematisert begrepets vaghet i større eller mindre grad.

Fangene i mitt materiale er opptatt av at man ikke ser den alminnelige rettsoppfatning opp mot de skadevirkningene vektlegging av begrepet vil ha for fangen og for hans nærmeste. En fange tar opp det tema at det å ta hensyn til samfunnets oppfatning i siste instans kan slå tilbake på samfunnet dersom frustrasjonen og bitterheten blir så stor for fanger og pårørende at dette får negative konsekvenser.

Videre blir det pekt på at avgjørelser hvor hensynet er anvendt, er vanskelig å angripe for fangene, da de for det første ikke alltid vet hvorfor det anvendes og hvordan det er vektet, og for det andre mener at de ikke har en påvirkningsmulighet og at avgjørelsen derigjennom blir uangripelig. En sier det slik: «I mitt tilfelle føler jeg at … jeg driver med studier og at de siste to åra vil være en mer rett indikator for hvordan min framtidige oppførsel vil være. Jeg føler at jeg har vokst mye på det oppholdet her, og det har gitt meg mye. Jeg ble arrestert når jeg var 18 år og 12 dager, og at man ikke får være ute på to år når man er mellom 18 og 20. Jeg skal sitte inne til jeg er 22 hvis jeg får 2/3, uten å ha vært en tur ute i gata på fire år, så gjør det mye med hodet ditt.»

Jeg har sett at ansatte i kriminalomsorgen er glade for at de har dette hensynet å vise til. Administrative fordeler ved at begrunnelsen forenkles, blir trukket frem, Argumentet er ikke uproblematisk, og det gjenstår å drøfte noen rettssikkerhetsaspekter ved bruken av dette hensynet.

7 Opinion og rettssikkerhet

7.1 Forutberegnelighet

I forlengelsen av dette temaet er det på sin plass å snakke om et av de viktige rettssikkerhetskravene i moderne juridisk tradisjon, nemlig forutberegnelighet. Nedenfor vil jeg drøfte flere momenter ved den alminnelige rettsoppfatningens anvendelse, vekt, innhold og virkning, som har betydning for forutberegneligheten.

Det at mennesker skal kunne forutsi sin rettsstilling og handle deretter, er vel fundert i forvaltningsretten. Her står vi overfor et paradoks. I saker hvor man er fratatt kontroll, og hvor myndighetene øver stor makt på individet, vil behovet for forutberegnelighet være stort. I fengselslovgivningen er det derimot lite som er forutberegnelig.

Den alminnelige rettsoppfatning har ikke en kjernesone, hvor det er åpenbart at den skal anvendes, og det er ikke gitt mange føringer på hva som skal styre hensynets vekt. Videre er innholdet i begrepet vagt, og det er ikke lett å kontrollere om begrepet blir anvendt med riktig innhold. Alt i alt bidrar disse fire momentene til å svekke forutberegneligheten ytterligere. De føringer som gir forvaltningen en viss veiledning, finnes for en stor del i straffegjennomføringslovens forarbeider, og disse har fangene vanligvis ikke tilgang til. Dette, sammen med at fengslene kun er pliktig til på eget initiativ å stille straffegjennomføringsloven, forskrift og retningslinjer til disposisjon for innsatte, gjør at vedkommende ikke har mulighet til å skaffe seg tilstrekkelig oversikt over regelverk og praksis. Det står riktignok på samme sted i retningslinjene at man på forespørsel skal få tilgang til andre lover og regler som «kan ha betydning for den innsattes rettsstilling».28 Dette betyr at innsatte kan få tilgang til forvaltningspraksis via rundskriv etc. Men denne muligheten kan kun benyttes dersom man vet hva som trengs, og det kan man ofte ikke vite før man har fått det første avslaget.

En fange som skal skrive en søknad, må forholde seg til flere skjønnsmessige ord og uttrykk i den enkelte bestemmelse, men ofte gis det en anvisning på de momentene som kriminalomsorgen skal legge vekt på. For en fange vil anvendelse av den alminnelige rettsoppfatning kunne føre til at han ikke kan forutberegne sin rettsstilling, selv om de øvrige vilkårene for innvilgelse skulle være oppfylt.

Jeg har tidligere drøftet at den alminnelige rettsoppfatning har et abstrakt innhold, som ikke primært går på innsattes adferd utover den straffbare handling. I vurderingen av anvendelsen og vekten av hensynet forekommer det momenter som den innsatte ofte ikke kan påvirke, eller som det vil være urimelig å kreve at han påvirker.

For det første gjelder dette medieomtale. Selv om et menneske begår en uakseptabel handling, er det langt på vei andre faktorer som styrer mediedekningen enn kun den straffbare handlingen, selv om den også inngår som et av momentene. I Thomas Mathiesens bok «Makt og medier» fra 2002 diskuteres det faktum at mediene bruker makteliter som kilder, kan velge ut hvilken kriminalitet vi skal lese om og forholde oss til, samt medias tendens til å vri virkeligheten inn i et salgbart mønster hvor vesentlige momenter og nyanser nødvendigvis ikke er tatt med.29 I boken diskuteres også det fenomen at mediene på bakgrunn av slike enkeltsaker, med et tilspisset budskap, generaliserer og skaper myter. Mytene kan gå på hva som fungerer i samfunnet, hva som ikke fungerer, hva som er farlig, hvorfor personer eller hendelser er farlige. Dette generelle helhetsbildet, tuftet på enkelthendelser, danner utgangspunkt for en forsterket følelse hos befolkningen. Føler befolkningen frykt eller avsky, vil denne kunne øke og ikke bli nyansert. Om ikke dette blir resultatet, kan medias helhetsbilde gi oss feil fakta å bygge holdningene våre på. Dette gjelder spesielt for dem som har vanskelig for å finne korrigerende informasjon hos andre aktører. Medienes informasjon kan også ha stor verdi idet holdninger til et fenomen skapes.

En mistenkt, tiltalt, siktet eller domfelt person står ofte maktesløs med hensyn til påvirkning av mediedekningen. En ytterligere faktor er at kriminalomsorgen er hindret av taushetsplikt ved mediedekning av den konkrete utgangen. Det kan kun gis generell informasjon om regler og fengselsforhold.

Det andre momentet som innsatte i liten grad kan påvirke, er tidsmomentet. Dersom man anker dommen, enten fordi man mener seg uskyldig dømt eller fordi man er misfornøyd med straffutmålingen, vil dette kunne få utslag ved at den alminnelige rettsoppfatningen får stor vekt i fangens disfavør både i varetektsperioden og ved soning av den påankede dommen. Det finnes flere gode argumenter for å hevde at ankeadgangen overfor domstolene ikke bør svekke forutberegneligheten med hensyn til påfølgende soning.

For det første kan det like gjerne være motparten, det vil si påtalemyndigheten, som anker dommen fordi de mener at vedkommende har fått for lav straff.

For det andre er det i stor grad slik at varetektsfengsling oppleves som mye mer belastende enn domssoningen gjør. I varetektsperioden kan man være underlagt restriksjoner knyttet til korrespondanse, besøk, telefon og fellesskap med øvrige innsatte. Personer som velger å bruke sine ankerettigheter, må ofte leve under disse forholdene i svært lang tid.

Det mest tungtveiende momentet er likevel kollisjonen mellom to grunnleggende hensyn, nemlig hensynet til overprøving og hensynet til forutberegnelighet. Overprøvingsretten er slått fast både i Den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november 1950 (EMK)30 og i FNs konvensjon for beskyttelse av sivile og politiske rettigheter 16. desember 1966 (SP)31. Disse konvensjonene har forrang foran andre norske lover, jamfør menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 3.

Konklusjonen i denne drøftelsen er at anvendelsen av den alminnelige rettsoppfatning er egnet til å svekke fangenes muligheter til å forutberegne sin rettsstilling.

7.2 Likhet

Nedenfor vil jeg drøfte usaklig forskjellsbehandling opp mot bruken av den alminnelige rettsoppfatning.

I rettssikkerhetskravet knyttet til forvaltningsretten er formell likhet et viktig element. Like tilfeller skal behandles likt. Dette gjelder både anvendelsen av loven og også de avgjørelser som forvaltningsorganene treffer.32 Dette er den positive definisjonen av likhetskravet; den negative definisjonen er at det ikke skal forekomme usaklig forskjellsbehandling. Formell og reell likhet kan i enkelte tilfeller være både umulig og urettferdig å opprettholde. Straffegjennomføringsloven er gjennomgående fundamentert på en individuell og konkret behandling av fangene.33 Kriminalomsorgens avgjørelser vil være preget av saklig forskjellsbehandling, fordi få saker er helt identiske. Problemstillingen blir satt på spissen i det tilfelle hvor to personer sitter fengslet for samme lovbrudd, for eksempel deltakelse i samme ransepisode. Vi må også forutsette at det ikke foreligger en ulik sviktfarevurdering. Her kan vi få en situasjon der det ene fengselet velger å avslå permisjon, utelukkende på grunn av hensynet til den alminnelige rettsoppfatning, mens det andre fengselet ikke anvender – eller vektlegger – hensynet i samme grad. Mellom disse fangene vil det oppstå en usaklig forskjellsbehandling fordi fengslene tillegger samme moment totalt ulik relevans og vekt. Tilsvarende resultat kan vi få dersom det er snakk om to likeartede saker, hvor mediedekningen av den ene har vært nærmest fraværende, mens den andre har fått stor profilering. Vi har sett at medieomtale trekkes frem som et av de viktigste momentene når anvendelsen og vekten av den alminnelige rettsoppfatning skal avgjøres, og at omfanget av mediefokuset kan være litt tilfeldig.

Det vil også kunne oppstå usaklig forskjellsbehandling dersom to personer er dømt for samme forhold, og hvor kun den ene personens sak ble anket. Her vil vektleggingen av tidsmomentet kunne føre til den usaklige forskjellsbehandlingen.

Det er trolig sjelden at sakene er så like at dette blir satt på spissen, men det er likevel en mulighet som kan realiseres som en konsekvens av anvendelsen av dette hensynet.

7.3 Vilkårlighet i avgjørelsene

Et annet viktig spørsmål er om hensynet til den alminnelige rettsoppfatning kan være et argument som kan bidra til vilkårlighet i avgjørelsene.

Vilkårlighet kan bety flere ting. I denne sammenheng er det i betydningen å vurdere en sak ut fra lovreglene og skjønn, men hvor viktige hensyn har blitt oversett, eller gitt altfor stor vekt.34

Den alminnelige rettsoppfatning gis ulik vekt i forskjellige saker. Man vet lite om «folk flests» syn på straffegjennomføring. Et moment som bidrar til ytterligere nyanser i bildet, er at folks oppfatninger kan være dynamiske. I Balvigs danske undersøkelse ser man også disse tendensene ved at oppfatningene endrer seg etter graden av konkret informasjon. Jo mer konkret informasjon folk fikk om saken, desto mildere ville de dømme.35 Flere ville dømme ytterligere mildere dersom de selv ble satt i dommerens rolle.36 Selv om undersøkelsen ikke gjelder for svært alvorlig kriminalitet, kan vi ikke utelukke at slike variasjoner også vil forekomme for forbrytelsene i mitt materiale, om enn kanskje i mindre grad. Gitt all denne usikkerheten kan jeg heller ikke utelukke at det finnes avgjørelser hvor hensyn av denne art får en avgjørende vekt. Slike avgjørelser kan ha et preg av vilkårlighet i seg, i forhold til andre avgjørelser med flere konkrete momenter.

Oppsummert kan det sies at anvendelsen og vektleggingen av den alminnelige rettsoppfatning kan lede til redusert grad av en forutberegnelighet som allerede er liten. Hensynet kan ha som konsekvens at fanger kan bli ofre for usaklig forskjellsbehandling og større eller mindre grad av vilkårlighet.

8 Avsluttende bemerkninger

Det at hensynet til den alminnelige rettsoppfatning veier tyngre enn individuelle hensyn, er ikke et godt incitament til at fangene skal kunne endre sin livsførsel. Fangene tar også opp dette problemet. Dette er ikke, etter det jeg kjenner til, vurdert som konsekvenser ved bruken av hensynet.

Saksbehandlerne definerer rettsoppfatning uten å sondre mellom hva som er «folks» oppfatninger, og hva som kun bygger på «folks» følelser. Her er vi inne på et tredje moment som bidrar til å gjøre den alminnelige rettsoppfatningen vanskelig å anvende, nemlig det at det ikke finnes grundige empiriske undersøkelser av hva «folk flests» rettsoppfatninger er når det er snakk om straffens innhold. Balvigs undersøkelse kan ikke overføres direkte på vårt materiale, men tendensen til at den alminnelige rettsoppfatning ikke er konstant, og at den varierer alt etter informasjonsmengde og deltakelse, kan ikke overses.

Dersom vi går tilbake til forholdene i kriminalomsorgen, må saksbehandlerne, ut fra sine egne oppfatninger, i stor grad gjette seg til hva «folk» vil føle eller ha en oppfatning om i den enkelte sak. Her har man ingen konkrete holdepunkter for å påstå at vedkommendes vurderinger verken er feilaktig eller korrekt. Ansatte i kriminalomsorgen må forholde seg til de kildene de har, og det er primært dommen og soningsdata, utskrift fra strafferegisteret, samt egen kjennskap til fangen. Ingen av disse kildene sier noe konkret om hva «folk flest» mener i den enkelte saken.

Medieomtalen spiller, som vi har sett, en stor rolle. Det er viktig at ansatte i kriminalomsorgen er oppmerksom på medienes prioritering av stoff og vinkling når de vektlegger medieomtale av den forutgående straffesaken, eventuelt når de vurderer mulig medieomtale av utganger fra fengselet. Ved kriminalomsorgens vekting av mediemomentet får mediene en dobbeltrolle. På den ene siden er de et viktig kriterium for hvorvidt den alminnelige rettsoppfatning skal få en avgjørende vekt, og på den andre side skaper eller forsterker mediene «folks» oppfatning. Denne maktkonstellasjonen slår negativt ut for fangene, som allerede sitter i en posisjon uten stor innflytelse over sitt eget liv.

Intervjupersonene fikk spørsmål om hva de trodde intensjonen med å la hensynet komme til uttrykk i forskriften var. Flere henviste til at det var begrunnet i gjengjeldelses- eller hevnsynspunkter. Ofte når man snakker om gjengjeldelse, bruker man ordene rettferdig og rimelig: Det er bare rett og rimelig at vedkommende sitter inne til langt over permisjonstid etter å ha begått en så grusom handling. Men denne fortjenestevurderingen, som Ryberg kaller det i sin bok, kan etter min oppfatning snus: Etter å ha begått en straffbar handling har du nå sonet to av dine beste år, avskåret fra jevnlig samvær med kjæreste, barn, søsken og foreldre. Kan man ikke da si at rettferdighetsargumentet like gjerne bør slå den andre veien? Ryberg påpeker også at man ikke kan være sikker på at folks rettsoppfatning kun gjenspeiler fortjenestevurderinger, men at den også omfatter andre vurderinger som straffens konsekvenser osv.37

Flere personer i mitt materiale har trukket frem at den alminnelige rettsoppfatning kan være nyttig for å hindre at folk taper tillit til kriminalomsorgen. En konsekvens av dette kan være at folk selv tar affære, og sørger for at straffen blir fullbyrdet. Vi har ifølge Ryberg lite empiri på sammenhengen mellom mildere straffer og økende selvtekt, og jeg har ikke funnet at selvtekt og straffegjennomføringens innhold er undersøkt i stor målestokk. Vi kan ikke slå fast at det finnes en slik sammenheng, og da taper argumentet noe av sin verdi.38 Kriminalomsorgsavdelingen foretok kartlegginger gjennom TNS Gallup i 2005 og 2007 som viste at 58 % hadde tilfredsstillende tillit til etatens arbeid når de fikk målsettingen presentert.39

En siste intensjon som er trukket frem, ble uttalt av en fange. Han mente at årsaken til hensynets tilstedeværelse var et utslag av et demokratisk prinsipp om at «folks» oppfatninger skulle bli tatt i betraktning. Selv om dette er et interessant aspekt, tror jeg ikke argumentet kan være tungtveiende, slik situasjonen er i dag, Folk flest har ikke tilstrekkelig kjennskap til lovverket, og de vet ikke at deres stemmer blir hørt. I kriminalomsorgsavdelingens nevnte kartlegging ble det også funnet at nær 40 % ikke visste hvilke samfunnsoppgaver kriminalomsorgen hadde.40 Videre er det lite empiri som gjør det mulig å vite hva disse stemmene sier. Et siste motargument er at det vil kreve store ressurser å gjennomføre en undersøkelse som gir et korrekt bilde av den alminnelige rettsoppfatning på straffegjennomføringens område.

Ingen av intensjonene er problemfrie, og både saksbehandlere og fanger finner begrepet ullent og lite håndterbart. Man kan da stille spørsmål ved om den alminnelige rettsoppfatning bør være et eksplisitt element i vurderingen av disse typer søknader. Alle saksbehandlerne ønsker å beholde hensynet i loven, og mener at det i enkelte tilfeller er nyttig og viktig å ha det der. De fleste fangene mener også at i de absolutt verste sakene kan de skjønne at den alminnelige rettsoppfatning blir brukt. Her må det føyes til at jeg kun har snakket med fanger som sitter for vold, voldtekt, vinning og økonomisk kriminalitet, og at øvre strafferamme var seks og et halvt år. Jeg kan dermed ikke si noe konkret om domfelte som sitter for grovere forhold, eller på lengre straffer.

Dersom man skal beholde formuleringen i forskriften, bør man i alle tilfeller presisere hvilke momenter som er avgjørende for anvendelse og vekt, og hvordan begrepet skal forstås. Dette bør gjøres i forskriften, slik at det er lett tilgjengelig både for ansatte og fanger. På denne måten kan fangenes rettslige posisjon styrkes, både ut fra et synspunkt om økt forutberegnelighet og ut fra økt mulighet til å kunne klage på avgjørelsen.

En anledning som kunne ha vært egnet til en gjennomgang av den allmenne rettsoppfatningens stilling på straffegjennomføringsfeltet, var arbeidet Justisdepartementet gjorde i forbindelse ned sin kriminalomsorgsmelding fra 2008.41 I meldingen ble imidlertid ikke den alminnelige rettsoppfatnings plass i straffegjennomføringen gjenstand for kritisk drøfting, og det ble ikke tatt grep for å klargjøre hensynets innhold. Dette er svært beklagelig sett hen til de nevnte rettssikkerhetsmessige konsekvensene for fangene.

1Cand.jur. våren 2007. Har vært ansatt i Juss-Buss, og arbeider nå hos Sivilombudsmannen.
2Stine Elde, «Opinion og rettssikkerhet», Juss-Buss’ stensilserie 113, Oslo 2008.
3Se mer om metode i avhandlingen under avsnitt 1.4.
4Steinar Kvale: Det kvalitative forskningsintervjuet, Oslo 2001, side 135.
5Jesper Ryberg: Rettsfølelsen, en bog om straf og etikk, København 2006.
6Flemming Balvig: Danskernes syn på straf, København 2006.
7Erling Moe: «Meddommere mildere enn fagdommere», referert i Rett på sak 4 2006, side 6.
8Undersøkelsen er referert i Anders Ryssdals årstale 2007, www.advokatforeningen.no.
9Johs. Andenæs: Innføring i rettsstudiet, Oslo 1998, side 91.
10Torstein Eckhoff & Jan E. Helgesen: Rettskildelære, Oslo 2001, side 280–282. Carl A. Fleischer: Rettskilder og juridisk metode, Oslo 1998, side 133.
11Erik Boe: Innføring i juss, Oslo 1996, side 287–289.
12Eckhoff (2001) side 280.
13Ibid. side 282.
14Balvig, op.cit. (2006, side 312).
15Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker § 172.
16Se som eksempel Ragnar Hauge: Straffens begrunnelser, Oslo 1996, side 106.
17Lov 18. mai 2001 om gjennomføring av straff mv. §§ 11-16, 20, 30-35, 42.
18Lov 18. mai 2001 om gjennomføring av straff mv. § 2.
19Se blant annet straffegjennomføringsloven §§ 15, 16 og 33.
20Forskrift 22. februar 2002 nr. 183 til lov om gjennomføring av straff mv. § 3-30 femte ledd.
21Retningslinjene punkt 3.11 og punkt 3.14.
22NOU 1988: 37 Ny fengselslov, side 14.
23Se omtale i Inst. O. nr. 60 (2000–2001) Innstilling fra justiskomiteen om lov om gjennomføring av straff mv. side 7 f.
24Retningslinjene punkt 3.45.2 under overskriften «Løslatelse på prøve» etter straffegjennomføringsloven § 42 tredje ledd.
25Ot.prp. nr. 5 (2000–2001) Om lov om gjennomføring av straff mv. s. 155.
26Se punkt 2 Tilnærming og metode.
27Balvig op.cit. side 321.
28Retningslinjene punkt 1.5.
29Thomas Mathiesen: Makt og medier, Oslo 2002.
30Se 7. tilleggsprotokoll, artikkel 2.
31Jf. SP. Artikkel 14 nr. 5.
32Ståle Eskeland: Fangerett, Oslo 1989, side 62–63.
33Se blant annet ordlyden i retningslinjene punkt 1.8.
34Se Torstein Eckhoff & Eivind Smith: Forvaltningsrett, Oslo 2003, side 362–363.
35Balvig op.cit. side 341.
36Ibid. side 345.
37Ryberg op.cit. side 51.
38Ibid. side 70.
39Undersøkelsene er referert i St.meld. nr. 37 Straff som virker – mindre kriminalitet – tryggere samfunn (2007–2008) side 25. (Tallene er et gjennomsnitt fra svarene i 2005 og 2007.)
40Ibid.
41St.meld. nr. 37 Straff som virker – mindre kriminalitet – tryggere samfunn (2007–2008).

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon