1 Introduksjon

Forholdet mellom nasjonal arbeidsrett og EF/EØS-retten har fått fornyet og forsterket oppmerksomhet de siste par–tre årene. Først og fremst skyldes det sakene for EF-domstolen i «Laval-kvartetten».2 De fire dommene, fra desember 2007 og april og juni 2008, dreier seg om vesentlige spørsmål om fri bevegelse, nasjonal reguleringsadgang, tariffavtaler og streikerett. Dernest skapte forslaget om et «tjenestedirektiv» heftig debatt og uro i europeisk fagbevegelse i en første fase. I Norge fortsatte diskusjonen lenger enn andre steder. Andre og eldre sider av den EF/EØS-rettslige regulering på arbeidsrettens område har det derimot vært stille om, og ikke bare i det siste.

Gjennom EØS-avtalen har EFs lovgivning og rettspraksis på det arbeidsrettslige området hatt adskillig innflytelse på norsk arbeidsrett, helt fra tiden omkring undertegnelsen av EØS-avtalen 2. mai 1992 og før avtalen trådte i kraft 1. januar 1994. Enkelte temafelter har vært kontroversielle, både fra først av og i senere tid. Det gjelder i første rekke spørsmål knyttet til «utstasjonering» av arbeidstagere i forbindelse med grensekryssende tjenesteydelser. Men det større bildet er sammensatt. Det er gjennomført en rekke endringer i norsk arbeidsrettslovgivning som følge av EF-rettslige reguleringer, som ikke har skapt særlig oppmerksomhet og heller ikke har vært særskilt omstridte, men som har bidratt til et styrket vern for arbeidstagere.

I det følgende starter jeg med å se på slike nyskapninger i norsk arbeidsrett. Dette gjør jeg forholdsvis kortfattet og oversiktsmessig. Hver for seg kunne de enkelte temaene være et artikkelemne, men en så inngående behandling er det ikke rom for her. Hovedvekten i fremstillingen ligger på utstasjoneringsdirektivet3 og tjenestedirektivet,4 på forholdet mellom dem og dernest på EF-domstolens dommer i «Laval-kvartetten» og konsekvenser av disse for nasjonal arbeidsrett.

2 Rettsutvikling med EF-arbeidsrett som motor

2.1 Bakgrunn og utgangspunkter

Da forhandlingene om en EØS-avtale kom i gang i 1989–90, fantes det endel arbeidsrettslige reguleringer i EF-retten (da EØF) om ulike typer av spørsmål. Det var karakteristisk for disse regelverkene at de gjaldt spredte og avgrensede enkeltemner; det var ikke tale om noen sammenhengende eller helhetlig regulering. Omfanget var beskjedent. Men det var også karakteristisk for de regelverkene som gjaldt arbeidsavtaleforhold, at de siktet til å sikre individuelle rettigheter for enhver som var omfattet av reglene. Dette er grunnleggende også for senere EF-lovgivning på arbeidsrettsområdet. Efter at EØS-avtalen kom på plass, har det vært en utvikling av et visst omfang i slik lovgivning.

Kravet om å sikre enhver innebar, og innebærer, at slike EF-rettslige regelverk ikke kan gjennomføres i norsk rett ved tariffavtaler eftersom tariffavtaledekningen i Norge er langt fra å omfatte alle arbeidstagere.5 Derfor har det i alt vesentlig ikke vært noen aktuell problemstilling hos oss – i motsetning til i Danmark – å la direktiver bli implementert ved tariffavtale, hverken direkte eller i form av å gi tariffavtalte regler «forrang» fremfor en gjennomføringslov.6 Et hovedsynspunkt bak den norske praksis har vært at lovgivning er nødvendig for å sikre rettigheter for samtlige som tilkommer dem. Dels har lovgivning dessuten vært ansett ønskelig av rettstekniske og rettssikkerhetsmessige hensyn, ved at regler av betydning for arbeidstagernes rettsstilling i størst mulig grad samles og er tilgjengelige for alle brukere i felles regelverk.7

EØF-rettens orientering mot individuelle rettigheter gav grunnlag for en viss bekymring på hjemlig hold for at den ville føre med seg en svekkelse av arbeidsrettslig vern og kollektiv arbeidsrett. Dette kommer jeg tilbake til i 2.3 nedenfor.

2.2 Opprinnelige og senere reguleringer – oversikt8

På området arbeidsavtaler og stillingsvern var de sentrale EØF-regelverkene før EØS-avtalen ble inngått, direktivene om masseoppsigelser fra 1975 og om virksomhetsoverdragelse fra 1977.9 Under forhandlingene kom det til et nytt direktiv, i 1991, om skriftlig informasjon om vilkårene i arbeidsavtaler,10 som på norsk ble gjennomført i den særegne formen bestemmelser om «skriftlige arbeidsavtaler». Disse direktivene ble transformert til norsk rett uten nevneverdig debatt eller komplikasjoner.11 Rådsdirektiv 80/987/EØF av 20. oktober 1980 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om vern av arbeidstakere ved arbeidsgiverens insolvens ble gjennomført ved passiv transformasjon, idet lønnsgarantiloven av 14. desember 1973 nr. 61 ble antatt å oppfylle direktivets krav. Likestillingsdirektivene12 ble likeledes gjennomført ved passiv transformasjon ut fra det syn at likestillingslovens13 regler var tilstrekkelige. På begge områder har det senere vist seg nødvendig med lovendringer. På ikke-diskrimineringsrettens felt har det dessuten skjedd en meget betydelig rettsutvikling, ikke minst med «rammedirektivene»14 fra 2000 som utvider perspektivet fra kjønn til et langt bredere spekter av diskrimineringsgrunner, herunder alder og uførhet. Det førte først til et nytt kapittel XI A i arbeidsmiljøloven av 1977, i 2004, og dernest til omfattende endringer i ikke-diskrimineringslovgivningen i 2005 og senere.15

Også på andre delområder har det skjedd en omfattende rettsutvikling i EFs arbeidsrett som har slått inn i norsk arbeidsrettslovgivning. Arbeidstid og ferie ble tidlig gjenstand for regulering,16 som voldte noen mindre komplikasjoner i en første fase, men ellers er transformert til norsk rett uten problemer. Til dette kommer direktiver om deltidsarbeid, om foreldrepermisjon og om vern av unge,17 og på stillingsvernområdet regler om midlertidig ansettelse.18

Et annet viktig felt er informasjon og drøftelser om arbeidsvilkår og forhold av betydning for arbeidsplassene. Bestemmelser om dette inngår i masseoppsigelses- og virksomhetsoverdragelsesregelverkene.

Ellers var den EF-rettslige utviklingen i første omgang konsentrert om transnasjonale forhold, med direktivet om europeiske samarbeidsutvalg19 som spydspiss og med en rekke senere direktiver for særlige europeiske selskapsformer og grensekryssende fusjoner.20 På nasjonalt plan kom så informasjons- og konsultasjonsdirektivet fra 2002,21 som er transformert inn i arbeidsmiljølovens kapittel 8.

På arbeidsmiljøområdet er hovedinstrumentet rammedirektivet fra 1989 om sikkerhet og helse på arbeidsplassen.22 Det er i alt vesentlig blitt gjennomført ved passiv transformasjon; direktivet er i stor grad modellert over arbeidsmiljøloven av 1977 og tilsvarende nordisk lovgivning.23 Rammedirektivet er fulgt opp med et stort antall «datterdirektiver» og spesialdirektiver, som i alt vesentlig er gjennomført i norsk rett ved forskrifter.24

Til alt dette kommer enkelte særregler for spesielle arbeidstagergrupper, som sjøfolk, mobile arbeidstagere i sivil luftfart og i grensekryssende jernbanetrafikk.25

2.3 Betenkeligheter og konsekvenser

Særlig fra EU-skeptisk hold ble det ytret betenkeligheter overfor EFs arbeidsrettsregulering under EØS-forhandlingene og frem mot folkeavstemningen om EU-medlemskap i november 1994. Innvendingene gikk i liten grad på enkelthetene i de regelverkene som forelå. Skepsisen knyttet seg først og fremst til det strukturelle. Det ble fremhevet at EFs arbeidsrettslige regelverk gir individuelle rettigheter i motsetning til kollektive rettigheter, og at det ofte var tale om minimumsrettigheter på et beskjedent nivå. Tariffavtaler og fagforeninger hadde liten eller ingen plass i reguleringssystemet, i motsetning til det som preger norsk og nordisk arbeidsrett. I Danmark var det blitt hevdet at integrasjonen av EF-retten kunne sees som en «deregulering» i forhold til den kollektive dimensjonen i nordisk arbeidsrett.26 Synspunktet vant gjenklang blandt norske kritikere. Bekymringen var særlig om EF-retten og et eventuelt EU-medlemskap ville endre vårt nasjonale arbeidsrettslige system i en EF-rettslig individualistisk retning, og om det ville føre til en svekkelse av fagbevegelsen og dens rolle i nasjonale sammenhenger.27

I tilbakeblikk må det sies at det ikke har gått så galt. På en rekke punkter har gjennomføringen i norsk rett av EF-rettslige arbeidsrettsdirektiver ført til et bedre vern for arbeidstagere enn det vi hadde fra før av.28 Det gjelder for eksempel i stillingsvernet, med reglene om masseoppsigelse og virksomhetsoverdragelser, reglene om «skriftlig arbeidsavtale», informasjons- og drøftelsesregler nasjonalt og transnasjonalt, og i deler av arbeidstidsreguleringene. Det kan heller ikke sies at EF-retten og veksten i den har svekket arbeidstagerorganisasjonene eller deres posisjon som aktører på virksomhetsnivå og nasjonalt nivå i norsk arbeidsrettslig og samfunnspolitisk perspektiv. Partssamarbeidet og trepartssamarbeidet har fortsatt en dominerende plass i den norske modellen.

En annen bekymring knyttet seg til arbeidsinnvandring og mulig økt bruk av utenlandsk arbeidskraft i Norge. I det så man en fare for «sosial dumping» ved at utenlandske arbeidstagere kunne arbeide i Norge på dårligere vilkår enn det som er vanlig for norsk arbeidskraft. Det knyttet seg usikkerhet til hvor alvorlig en slik fare ville være; det forelå ikke noe vedtatt regelverk på dette området i EF-retten, ut over traktatreglene, på den tiden det er snakk om her. Men det var fremmet forslag om direktivregulering, og det ledet til at det tidlig i EØS-prosessen ble reist krav om lovgivning som kunne møte et mulig problem. Dette er tema i 3 nedenfor.

3 Arbeidsinnvandring, utstasjonering og almengjøringslov

3.1 Fri bevegelighet og utstasjonering i EF

Med EØS-avtalen og forhandlinger om et mulig EU-medlemskap rykket et nytt regime nærmere, med langt mer omfattende fri bevegelighet på arbeidsmarkedsområdet enn tidligere. I EØF ble den traktatfestede frie bevegelse for arbeidstagere (nu artikkel 39 EF) tidlig gjenstand for sekundærlovgivning, først med Forordning 1612/68,29 dernest med Forordning 1408/71.30 Efter den første gjelder mottagerlandets («vertsstatens», eller «arbeidsstatens») rett fra første dag, efter den andre er det hjemlandets rett som skal gjelde, men slik at mottagerlandets rett får anvendelse dersom en utstasjonering har vart i minst 12 måneder. Forordningen fra 1968 løste imidlertid langt fra alle relevante rettsvalgsspørsmål. Spesielt med sikte på utstasjonerte arbeidstagere ble det lagt frem et forslag til rettsvalgsforordning i 1972; det ble revidert og gjentatt i 1976. Disse forslagene bygget på traktatreglene om fri bevegelse for arbeidstagere. Efter at Roma-konvensjonen31 ble vedtatt i 1980, ble imidlertid dette særskilte lovgivningsinitiativet trukket tilbake i 1981. Lovgivningstiltak for utstasjonerte arbeidstagere ble senere tatt med i EF-kommisjonens «handlingsprogram» i 1989.32 I mars 1990 avsa EF-domstolen en dom som skulle få vesentlig betydning, dommen i Rush.33 Saken gjaldt en portugisisk entreprenør som fikk et oppdrag i Frankrike og bragte med egne ansatte for å utføre arbeidet. På det tidspunkt gjaldt traktatreglene om tjenestefrihet, men reglene om fri bevegelse for arbeidstagere var ennu ikke trådt i kraft for Portugals vedkommende. Franske myndigheter ville derfor behandle de entreprenøransatte som «tredjelandsborgere» og kreve arbeidstillatelse mv. Dette ble ikke akseptert av EF-domstolen. To elementer i dommen er vesentlige her.

  • Domstolen la til grunn at det ikke var traktatreglene om fri bevegelse for arbeidstagere, men derimot tjenestereglene (nu artikkel 49–50 EF) som hadde anvendelse.

  • Domstolen føyet til et obiter dictum hvor den uttalte at «fellesskapsretten er ikke til hinder for at en medlemsstat kan utstrekke [gi anvendelse] sin lovgivning, eller kollektive arbeidsavtaler inngått mellom partene i en bransje, til enhver person som er ansatt, også midlertidig, på sitt territorium, uansett i hvilket land arbeidsgiveren er etablert, og fellesskapsretten forbyr heller ikke medlemsstatene å håndheve slike regler på passende måter» (avsn. 18, min oversettelse fra engelsk).

Det første betød å etablere et ganske annet rettsgrunnlag for den fellesskapsrettslige håndtering av utstasjonerte arbeidstagere enn det som hadde vært lagt til grunn tidligere. Det andre åpnet tilsynelatende for en vidtgående reguleringsadgang for mottagerstaten med hensyn til arbeidsrettslige spørsmål for utenlandske, men utstasjonerte arbeidstagere.

Dommen i Rush ble gjenstand for betydelig interesse innad i EF. Den ble også lagt merke til hos oss i Norge. Det som skapte vesentlig større oppmerksomhet, var imidlertid at EF-kommisjonen i juni året efter la frem et forslag til et direktiv om utstasjonerte arbeidstagere i forbindelse med grensekryssende tjenesteydelser.34 Det ville åpne for økt innslag av arbeidsinnvandring i forbindelse med tjenesteydelser, og forslaget gikk inn for å begrense medlemsstatenes adgang til å gjøre egen arbeidsrettslig regulering gjeldende overfor utenlandske tjenesteydere og deres ansatte.

3.2 Norsk situasjon og reaksjon

Dette skjedde på en tid da arbeidsinnvandring til Norge var strengt regulert. Innen Norden var arbeidsmarkedet allerede åpent, med fri bevegelighet for arbeidstagere, fra 1954.35 Men ellers var arbeidskraftmobilitet over grensen, inn til Norge, omfattet av innvandringsregelverket. I 1975 ble det innført «innvandringsstopp» med i prinsippet strenge begrensninger i adgangen til å få arbeids- og oppholdstillatelse, og med faste vilkår i de arbeidstillatelser som ble innvilget. Dette gjaldt også midlertidig arbeidsinnvandring i forbindelse med tjenesteydelser.36 Blandt de vilkårene som skulle anvendes, var et krav om at arbeidsforholdet forutsettes å vare minst ett år, og om tariffmessig eller «normal lønn».

Disse reglene ble avløst av utlendingsloven av 198837 og utlendingsforskriften,38 der de alminnelige vilkår for arbeidstillatelse ble fastsatt i § 2. Kravet om lønns- og arbeidsvilkår ble videreført i forskriftens § 2 første ledd nr. 2:39

«Lønns- og arbeidsvilkår må ikke være dårligere enn etter gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Utlendingsdirektoratet kan gi nærmere retningslinjer i samråd med Arbeidsdirektoratet.»

Ved inngangen til 1990-årene var rettssituasjonen således at det ble krevet arbeidstillatelse, og derved stillet vilkår om tarifflik eller «normal» lønn, både overfor individuelle arbeidsinnvandrere og overfor «utsendte» arbeidstagere fra utenlandske tjenesteydere.40

De første skrittene for å møte en ny situasjon ble tatt allerede høsten 1991. Da startet Kommunaldepartementet forberedelsen til en lovsak. I juni året efter ble et høringsnotat sendt ut.41 I høringsnotatet gikk departementet inn for en lov om fastsettelse av minstelønn, som skulle ha anvendelse for alt arbeid som utføres i Norge uansett om et arbeidsforhold efter ellers gjeldende rettsvalgsregler ble regulert av et annet lands lov. Forslaget gikk ut på at Rikslønnsnemnda skulle gis kompetansen til å fastsette minstelønn for en bransje eller en del av en bransje efter krav fra fagforening eller arbeidsgiverforening med «innstillingsrett»42 og forutsatt at almene hensyn «tilsier at det fastsettes minstelønn» (lovutkastets § 2 første ledd). Utkastet ville altså ikke etablere noen autonom kompetanse til å gi minstelønnsregler, men heller ikke noe krav på å få en regulering dersom en berettiget organisasjon fremmet «krav» om det.

Høringsutkastet fikk i hovedsak en positiv mottagelse, men det var uenighet om hva slags tiltak som var ønskelige. Arbeidsgiversiden var gjennomgående for en lov om minstelønnsfastsettelse. LO gikk derimot bestemt inn for en ordning med å gjøre «tariffavtaler allmenngyldige»; det samme gjorde YS og endel andre arbeidstagerorganisasjoner. Det ble også utfallet, ikke minst efter sterkt press fra LO. Efter en omfattende lovbehandling med skarpe motsetninger mellom arbeidsmarkedsparter og partier på flere punkter ble almengjøringsloven vedtatt i juni 1993.43

3.3 Almengjøringsloven i korte trekk

Almengjøringsloven har et tosidig formål. Det er dels «å sikre den enkelte utenlandske arbeidstaker lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de norske», og dels «å utelukke muligheten for konkurransevridninger overfor virksomheter med norske arbeidstakere» i forbindelse med gjennomføringen av EØS-avtalen.44 Denne dualismen er fastholdt og tydeliggjort i den nye formålsbestemmelsen i lovens § 1 efter lovendringer i 2009:45

«Lovens formål er å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, og å hindre konkurransevridning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet.»

Standarden «likeverdige vilkår» bygger på innvandringsreglenes lønnsstandard, som er blitt sett på som et uttrykk for et «siktemål [om] å sikre likebehandling med hensyn til lønns- og arbeidsvilkår».46

Loven etablerer et særskilt, uavhengig forvaltningsorgan, Tariffnemnda, som er gitt kompetanse til å treffe vedtak om «allmenngjøring av tariffavtaler», jfr. § 2 og § 3. I realiteten utøver Tariffnemnda delegert lovgivningsmyndighet; nevnden kan fastsette forskrifter om ufravikelige minstevilkår for individuelle arbeidsforhold (lovens § 6). Tariffnemnda kan ikke ta alle bestemmelser i en tariffavtale inn i en forskrift. Vedtak om «allmenngjøring» kan bare gjelde de deler av tariffavtalen som regulerer de enkelte arbeidstageres lønns- og arbeidsvilkår, såkalte normative bestemmelser, i motsetning til «kollektive» bestemmelser om partsforhold, forhandlinger, tillitsvalgte, m.v. Dernest må Tariffnemnda som forvaltningsorgan se til at dens vedtak holder seg innenfor EØS-rettens rammer.47 Dette har fått et konkret uttrykk i lovens § 5 første ledd (tidligere § 3 første ledd). Vedtak kan bare treffes «med de begrensninger som følger i og i medhold av arbeidsmiljøloven § 1-7».48 I det ligger både tematiske og nivåmessige begrensninger med hensyn til hva som kan fastsettes for utenlandske arbeidstagere. Dette kommer jeg tilbake til i 4 nedenfor.

Tariffnemnda kan treffe vedtak av eget tiltak dersom almene hensyn «krever» det (§ 4 siste ledd). I praksis har det ikke forekommet. Vedtak er bare blitt truffet efter begjæringer fra arbeidstagerorganisasjoner med «innstillingsrett», som er de eneste (sammen med arbeidsgiverorganisasjoner med innstillingsrett) som kan kreve at Tariffnemnda tar en sak under behandling (§ 4 første ledd). Vedtak kan treffes dersom det er «dokumentert at utenlandske arbeidstakere utfører eller kan komme til å utføre arbeid på vilkår som samlet sett er dårligere enn det som gjelder etter landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke» (§ 5 annet ledd). En tariffpart som krever almengjøring, må i første hånd «fremlegge dokumentasjon som gir grunn til å tro at lovens vilkår for å treffe vedtak» er oppfylt (§ 4 annet ledd). For at det skal treffes realitetsvedtak, vil det normalt kreves ytterligere informasjonsgrunnlag; det omtales i praksis som «dokumentasjonskravet». Dette kravet har vært omstridt, men er befestet gjennom endringsloven fra 2009.49

Loven er ellers bygget ut i flere trinn med regler om kontroll og håndhevelse, sist ved endringsloven fra 2009. Dette går jeg ikke inn på her.50

Som det fremgår ble almengjøringsloven til som et virkemiddel til bruk under et EØS-regime. Loven ble likevel liggende brakk fra EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994. Rettsutviklingen på dette området i EU skapte liten diskusjon; det samme gjorde gjennomføringen i norsk rett av EFs utstasjoneringsdirektiv med et nytt kap. XII B i arbeidsmiljøloven av 1977, i 2000. Det å ta loven i bruk ble først aktualisert da vi stod foran den første EU/EØS-utvidelsen, fra 1. mai 2004. Den første begjæringen om «almengjøring» ble fremmet av LO 19. desember 2003 og gjaldt delvis «almengjøring» av tre landsomfattende tariffavtaler. Begjæringen ble fulgt opp med to nye krav våren 2004. Den første forskriften ble fastsatt i november 2004,51 to nye forskrifter fulgte i 2005. Senere er disse fornyet, og nye er kommet til.52

4 Utstasjoneringsdirektivet – introduksjon

Direktivet er et komplisert instrument. Her skal jeg bare gå inn på noen hovedpunkter.53 Det grunnprinsippet direktivet bygger på, er i og for seg enkelt. En «hard kjerne» av mottagerstatens nasjonale bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår skal ha anvendelse også for arbeidstagere som er utstasjonert fra andre land av arbeidsgivere med annen hjemstat (jfr. artikkel 3 nr. 1 og fortalens punkt 14). Direktivet har dermed også en rettsvalgsdimensjon. Ved arbeid over landegrensene er det et sentralt spørsmål hvilket lands rett som skal gjelde for arbeidsforholdet. Direktivet regulerer dette (et stykke på vei), som en viktig funksjon – eller side – av hovedtemaet:

Direktivet regulerer hvilke regler mottagerstaten skal gjøre gjeldende for visse arbeidsforhold ved grenseoverskridende tjenesteydelser, og gir dessuten bestemmelser om adgang til å gi regler som skal ha anvendelse. Indirekte gir det med det også en avgrensning av adgangen til å gjøre ytterligere regler gjeldende.

Hvilke regler om lønns- og arbeidsvilkår som skal ha anvendelse og hvilke som kan gis anvendelse, er regulert gjennom en kombinasjon av bestemmelser om vilkår og rettsgrunnlag i artikkel 3 nr. 1 og nr. 7–10.

Efter artikkel 3 nr. 1 er utgangspunktet at vilkår av de typer som er nevnt i bestemmelsens bokstav a–g (kalt «listen» eller «den harde kjernen»), skal gis anvendelse for utsendte arbeidstagere. I den norske oversettelsen av direktivet lyder listen slik:

  • «a)

    «a) lengste arbeidstid og korteste hviletid,

  • b)

    b) minste antall feriedager med lønn per år,

  • c)

    c) minstelønn, herunder overtidsbetaling; dette gjelder ikke for supplerende yrkesbaserte pensjonsordninger,

  • d)

    d) vilkår for utleie av arbeidstakere, særlig gjennom vikarbyråer,

  • e)

    e) helse, sikkerhet og hygiene på arbeidsplassen,

  • f)

    f) vernetiltak med hensyn til arbeids- og ansettelsesvilkår for gravide kvinner eller kvinner som nylig har født, for barn og for ungdom,

  • g)

    g) likebehandling av kvinner og menn og andre bestemmelser om likebehandling.

I dette direktiv defineres begrepet minstelønn nevnt i nr. 1 bokstav c) i samsvar med nasjonal lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat arbeidstakeren er utsendt til.»

Temafeltene er slike som er gjenstand for EF/EØS-rettslig regulering, i stor grad gjennom minimumsdirektiver. Unntakene er bokstav d, vilkår for utleie,54 og bokstav c, minstelønn. Noen medlemsstater har minstelønnslovgivning, andre har det ikke. I den siste kategorien hører som kjent de skandinaviske landene hjemme. Mens de øvrige vilkårskategoriene er «obligatoriske», det vil si slike hvor statene skal ha regler, er det klart at artikkel 3 nr. 1 ikke innebærer noen plikt for stater som ikke har minstelønnslovgivning, til å innføre regler om dette.55

Andre vilkår enn slike som er nevnt i artikkel 3 nr. 1, kan gjøres gjeldende i henhold til artikkel 3 nr. 10 (og den spesielle regel for utleide arbeidstagere i artikkel 3 nr. 9). «Listen» i artikkel 3 nr. 1 er altså ikke uttømmende. I direktivets artikkel 3 nr. 10 første strekpunkt heter det at direktivet «ikke [er] til hinder» for at statene «i henhold til traktaten» og «på grunnlag av likebehandling» kan gi andre og flere vilkår enn de som omfattes av «listen» i artikkel 3 nr. 1, anvendelse (også) for utsenderforetak og utsendte arbeidstagere, så langt dreier seg om bestemmelser om «offentlig orden» (ordre public, eller public policy, i andre sprogversjoner). Direktivet gir forsåvidt statene en frihet til å gjøre nasjonale vilkår gjeldende ut over området for det man er forpliktet til. Det er imidlertid en frihet med begrensninger. Det er understreket til overmål i EF-domstolens dom fra juni 2008 i Luxembourg-saken.56

Et neste vesentlig spørsmål er hvordan slike vilkår som direktivet gir rom for, kan fastsettes. Utgangspunktet er her at «kjernevilkår» som er fastsatt ved «lov eller forskrift», skal gis anvendelse, jfr. artikkel 3 nr. 1 første strekpunkt. Dette gjelder på alle virksomhets- eller næringsområder. Dernest gjelder en særregel for «byggearbeid».57 For slikt arbeid skal «kjernevilkår» gjøres gjeldende der de er fastsatt «ved tariffavtaler eller voldgiftskjennelser som er erklært å ha allmenn gyldighet i henhold til [artikkel 3] nr. 8». Det er på det rene at denne bestemmelsen ikke innebærer noen forpliktelse for statene til å etablere ordninger med «almengjøring», og heller ikke til å treffe vedtak om «almengjøring» der man har regler om slikt. Artikkel 3 nr. 1 annet strekpunkt krever bare at tariffavtalte «kjernevilkår» gis anvendelse hvis en relevant – «alment gyldig» – tariffavtaleregulering finnes. Men der den finnes, skal slik tariffavtaleregulering gjelde ved siden av og i tillegg til den regulering som måtte finnes i lov eller forskrift.

For andre typer virksomhet enn «byggearbeid» krever direktivet ikke at tariffregulerte vilkår – hverken i «kjernen» eller forøvrig – skal ha anvendelse for utstasjonerte arbeidstagere. Men mottagerstaten har en viss adgang til å gjøre tariffvilkår gjeldende, med artikkel 3 nr. 10 som utgangspunkt. Bestemmelsen viser tilbake til nr. 8, som dels gir en definisjon av hva som i direktivets forstand skal forstås med «tariffavtaler eller voldgiftskjennelser som er erklært å ha allmenn gyldighet». Men nr. 8 annet ledd gir i tillegg anvisning på to former for tariffavtaler som medlemsstatene kan basere seg på – som «ekvivalenter», om man vil – dersom det ikke finnes ordninger for å «erklære» at tariffavtaler skal ha almen gyldighet. Direktivet definerer og anerkjenner således tre ulike kategorier av tariffavtaler som mulige rettsgrunnlag for sine formål. For det første tariffavtaler som er «erklært» som «alment gyldige» («d’application générale», «universally applicable»), artikkel 3 nr. 8 første ledd. For det annet tariffavtaler som «generelt anvendes» på alle «tilsvarende foretak» i «det aktuelle geografiske område og innenfor det aktuelle yrke eller den aktuelle næring», nr. 8 annet ledd første strekpunkt. Og for det tredje tariffavtaler inngått av «de mest representative» organisasjoner på nasjonalt plan, og som «anvendes» på «hele det nasjonale territorium», nr. 8 annet ledd annet strekpunkt. Felles for de to siste alternativene er at det gjelder et krav om «likebehandling» av utsenderforetak med nasjonale foretak. Likebehandling i direktivets forstand vil foreligge dersom nasjonale foretak «i en tilsvarende situasjon» er underlagt de samme forpliktelser som utsenderforetak og pålagt å oppfylle slike forpliktelser med de samme virkninger (nr. 8 tredje ledd).

De vilkår direktivet krever eller tillater anvendt, har karakter av «minimumsvilkår». Efter artikkel 3 nr. 7 første ledd gjelder et «gunstighetsprinsipp». Dersom lønns- og arbeidsvilkårene efter hjemstatens regulering er gunstigere for arbeidstageren enn de i mottagerstaten, har arbeidstageren fortsatt rett til de førstnevnte. Det er ikke ment at direktivet skal føre til noen reduksjon av det sosiale vernet man har i det landet man kommer fra, ved en utstasjonering til et annet EU/EØS-land.58

Direktivets regler skal ha anvendelse der et foretak som er etablert i en EU/EØS-medlemsstat, sender ut arbeidstagere til en annen medlemsstats territorium «i forbindelse med tjenesteyting over landegrensene» (artikkel 1 nr. 1). Dette omfatter både ordinære oppdragstagerforhold der foretaket sender ut arbeidstagere for egen regning og under egen ledelse i henhold til avtale med mottageren av tjenesteydelsene, og utstasjoneringer mellom selskaper i et konsern, og arbeidsutleie (artikkel 1 nr. 3). Virkeområdet er dermed omfattende.

Som nevnt innledningsvis her er direktivet et komplisert instrument i seg selv. Koblet sammen med de traktatbaserte (eller EØS-avtalebaserte) tjenestereglene – om fri bevegelighet for tjenesteydelser – og EF-domstolens rettspraksis er ikke kompleksiteten mindre. Dette kommer jeg tilbake til i 6 nedenfor. Først skal jeg si noe om forholdet til tjenestedirektivet.

5 Tjenestedirektivet og arbeidsretten

5.1 Bakgrunn og tilblivelse

EFs mye omtalte tjenestedirektiv (jfr. note 4) er nu vedtatt gjennomført i norsk rett. Lov 19. juni 2009 nr. 103 om tjenestevirksomhet (tjenesteloven) skal tre i kraft på fristdatoen for gjennomføring efter direktivets artikkel 44, 28. desember 2009. Bak beslutningen om å akseptere direktivet ligger det en lang politisk prosess og mye politisk diskusjon. Den speiler for en del en bredere europeisk debatt, men har også særnorske innslag.

Tjenestedirektivet springer ut av den såkalte Lisboa-prosessen fra 2000. Det er betegnelsen på en strategi EU-landene da vedtok for å gjøre EU til verdens mest konkurransekraftige, kunnskapsbaserte økonomi på et bærekraftig og sosialt grunnlag. Prinsipielt sett innebærer direktivet ikke noen nye målsettinger for det indre marked, men gir regler om virkemidler for å realisere de målsettinger som ellers er stilt opp.59

EF-kommisjonen la frem et første direktivforslag i januar 2004;60 det er kjent som Bolkestein-forslaget (efter det ansvarlige kommisjonsmedlem). Forslaget ble umiddelbart meget omstridt. Det hadde et meget omfattende anvendelsesområde, blandt annet ville det i prinsippet omfatte arbeidsrett, inklusive arbeidsutleievirksomhet. Det mest kontroversielle var forslaget om et gjennomgående «opprinnelseslandsprinsipp». På arbeidsrettens område ville det bety at «opprinnelses-» eller hjemlandets rett ville gjelde for grensekryssende arbeidsforhold, både med hensyn til vilkår og med hensyn til kontroll med efterlevelse av de regler som skulle gjelde. Mottagerstatens rett og kontrollmyndighet ville dermed bli avskåret. Dette er langt på vei en motsatt løsning av den utstasjoneringsdirektivet anviser. Bolkestein-forslaget unntok uttrykkelig det som faller inn under utstasjoneringsdirektivet, fra opprinnelseslandsprinsippet,61 men det var likevel stor usikkerhet knyttet til de mulige virkninger for arbeidsrettslige spørsmål.

Forslaget møtte betydelig motstand, i Europaparlamentet og ikke minst i europeisk fagbevegelse som mobiliserte meget kraftig for å få til endringer. Det lyktes i store trekk. Parlamentet vedtok en lang rekke endringsforslag 16. februar 2006, blandt annet om avgrensning av anvendelsesområdet mot arbeidsrett og om spesifikke unntak. Kommisjonen la så i april 2006 frem et revidert direktivforslag som lå nær opp til Parlamentets tekst.62 I den videre prosessen gjorde også Rådet noen endringer i utformningen av enkelte bestemmelser, og tjenestedirektivet ble derefter vedtatt av Parlamentet 15. november 2006 og av Rådet 11. desember samme år.

5.2 Direktivet og arbeidsretten

I det vedtatte direktivet er det generelle opprinnelseslandsprinsippet ikke med. Regler om hjemstatskontroll er endret slik at de ikke får betydning på det arbeidsrettslige området. Nasjonal arbeidsrett er unntatt fra direktivets anvendelsesområde efter artikkel 1 nr. 6 og 7. Nr. 6 unntar «arbeidsretten», som i bestemmelsens forstand er lov- og kontraktsbestemmelser om «ansettelsesvilkår, arbeidsvilkår, herunder helse og sikkerhet på arbeidsplassen og forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere». Nr. 7 unntar, enkelt sagt, kollektivarbeidsrettslige spørsmål; direktivet skal ikke berøre «retten til å forhandle frem, inngå og håndheve tariffavtaler og retten til å gjennomføre faglige aksjoner», og skal heller ikke berøre «utøvelsen av grunnleggende rettigheter som er anerkjent i medlemsstatene og i fellesskapsretten». Det som omfattes av utstasjoneringsdirektivet, er dessuten særskilt unntatt efter tjenestedirektivets artikkel 3 nr. 1 bokstav a. I artikkel 2 nr. 2 bokstav e er det dessuten et særskilt unntak for «tjenester som ytes av vikarbyråer».

Forholdet til tjenestedirektivets artikkel 16 står sentralt. Artikkel 16 er en hovedbestemmelse. Den angir hvilke restriksjoner på grensekryssende som ikke er tillatelige, dels i form av generelle standarder som knytter seg til den alminnelige læren om «tvingende almene hensyn» og restriksjoner,63 og dels (i nr. 2) ved å angi spesifikke typer av krav som ikke skal kunne stilles.

Sunnhet og sikkerhet på arbeidsplasser («arbeidsmiljø») er berørt i artikkel 16 nr. 2 bokstav f, men omfattes eksplisitt også av artikkel 1 nr. 6. Det er utvilsomt at direktivets artikkel 16 ikke kan leses slik at arbeidsrettslige spørsmål i videre forstand omfattes av denne artikkelen, bare med de spesifikke unntakene som er tatt inn i artikkel 16 selv. De generelle unntaksbestemmelsene i artikkel 1 nr. 6 og 7 har «forrang» – de gjelder også på artikkel 16s område. Det samme illustreres også av unntaksbestemmelsen i direktivets artikkel 17 nr. 2. Der heter det at artikkel 16 ikke får anvendelse på «områder som er omfattet av direktiv 96/71/EF». Det er klart at denne konkrete bestemmelsen ikke innebærer at andre deler av tjenestedirektivets kapittel IV om fri bevegelighet for tjenesteydelser skal ha anvendelse på utstasjoneringsdirektivets område. Bestemmelsen i artikkel 17 nr. 2 innskrenker heller ikke på noen annen måte rekkevidden av den generelle unntaksbestemmelsen i artikkel 3 nr. 1 bokstav a.

Det knytter seg imidlertid et særlig spørsmål til forståelsen av tjenestedirektivets artikkel 16 nr. 1. Opplistingen i tredje ledd bokstav b av grunner som kan berettige krav eller restriksjoner, er knappere enn det sett av hensyn EF-domstolen har anerkjent under doktrinen om «tvingende almene hensyn». I artikkel 16 nr. 1 nevnes bare «hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhet, den offentlige sunnhet eller beskyttelsen av miljøet» som slike hensyn som kan berettige restriksjoner (hensyn som kan gjøre restriksjoner «nødvendige»). I sin rettspraksis har EF-domstolen anerkjent et langt bredere spekter av hensyn. Det illustreres av fortalens punkt 40, hvor de fleste typene av hensyn er regnet opp. Det omfatter «opprettholdelse av samfunnsordenen, sosialpolitiske mål, […] forbrukerbeskyttelse, beskyttelse av arbeidstakere, herunder den sosiale beskyttelse av disse; dyrevelferd, opprettholdelse av den økonomiske balanse i det sosiale sikringssystem» og meget annet. Dette punktet er egnet til å vise at det neppe kan antas at teksten i artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav b er ment å skulle være uttømmende. Fortalens betraktning fremstiller seg tvert imot som en «forklaring» på hvordan direktivteksten skal forstås. Til dette kommer at domstolens alminnelige tilnærming er at et direktiv på dette området må tolkes i lys av traktatens artikkel 49. Det kan derfor anses lite trolig at domstolen vil innta en annen stilling og la direktivet lede til omfattende innskrenkninger av hva som kan anses som slike «tvingende almene hensyn» som kan berettige restriksjoner. Dette er imidlertid et uavklart og omstridt spørsmål i debatten om tjenestedirektivet, ikke minst i den hjemlige diskusjonen.

For unntaksbestemmelsene for arbeidsrett er to videre spørsmål av særlig betydning.

Det første gjelder den tematiske rekkevidden. Bestemmelsene knytter seg til det jeg har kalt «nasjonal arbeidsrett». Artikkel 1 nr. 6 bruker uttrykket «arbeidsretten». Det kan gi assosiasjoner til hele rettsfeltet eller området for disiplinen arbeidsrett. Men i direktivets sammenheng kan uttrykket ikke forstås på en så omfattende måte. Det går frem av distinksjonen mellom nr. 6 og nr. 7, ved at sentrale kollektivarbeidsrettslige temaer er omfattet av det siste. Dessuten går det eksplisitt frem av nr. 6 selv hva som menes med «arbeidsretten» i denne bestemmelsens forstand. Oppregningen i nr. 6 favner vidt. Grovt sett faller den i tre hoveddeler:

  • ansettelsesvilkår («terms and conditions of employment»);

  • arbeidsforhold – som særlig omfatter sunnhet og sikkerhet på arbeidsplassen; og

  • «forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere».

Ordlyden gir i seg selv ingen særlig veiledning for tolkningen med hensyn til hva dette skal omfatte. Fortalens pkt. 14 kan gi litt mer av en pekepinn. Der heter det:

«[…] arbeids- og ansettelsesvilkår som f.eks. maksimal arbeidstid og minimum hviletid, minste antall betalte feriedager pr. år, minstelønn og sikkerhet, sunnhet og hygiene på arbeidsplassen, [og] forholdet mellom arbeidsmarkedets parter, […]»

Eksemplene indikerer at det typisk er regulering for individuelle arbeidsforhold – om (minste)lønn, arbeidstid, fritid, permisjoner, m.v. – og regulering av det vi med hjemlig terminologi kan kalle arbeidsmiljø, som omfattes av de to første alternativene. Det tredje må nok forstås slik at det retter seg mot ulike former for arbeidstagerrepresentasjon og deltagelse i beslutningsprosesser, informasjons- og drøftelsesprosedyrer, m.v. Det er i første rekke slike emner som vil skille «forholdet mellom arbeidsgivere og arbeidstakere» fra det videre uttrykket «forholdet mellom arbeidsmarkedets parter», som knytter seg nærmere til de kollektivrettslige temaene som er beskrevet i artikkel 1 nr. 7.

Det andre spørsmålet gjelder «forbeholdsklausulene» om fellesskapsrettens forrang. I artikkel 1 nr. 6 og 7 heter det i sluttformuleringen av bestemmelsene henholdsvis «som medlemsstatene anvender i samsvar med nasjonal lovgivning som overholder fellesskapsretten», og «i samsvar med nasjonal lovgivning og praksis som overholder fellesskapsretten». Ikke minst i den norske debatten har dette vært et omstridt og ofte sentralt tema.

Formuleringene har en mangslungen bakgrunn som del av direktivteksten. De første forslagene som ble fremmet om unntak for «arbeidsrett» («labour law») av komitéer i Europaparlamentet, hadde ingen referanser til fellesskapsretten. Det hadde heller ikke de formuleringene som Parlamentet vedtok i februar 2006. Kommisjonens reviderte direktivforslag fra april samme år hadde derimot med en henvisning til fellesskapsretten, med en litt annen formulering i artikkel 1 nr. 6 enn den som ble sluttresultatet.64 Den formuleringen som til sist ble vedtatt, skriver seg fra Rådets behandling av direktivforslaget. Til Parlamentets sluttbehandling foreslo Komitéen for det indre marked, støttet av Den europeiske faglige samorganisasjon (DEFS, eller ETUC), andre formuleringer i både nr. 6 og nr. 7, som ville gi «nasjonal rett og praksis» en mer fremskutt posisjon.

Forslagene er ofte omtalt som «Gebhardt-forslagene» e.l., efter komitélederen i IMCO (Committee on the Internal Market and Consumer Protection). Formuleringene som ble foreslått, lød «in accordance with Community law and national law and practices» i artikkel 1 nr. 6, og «in accordance with Community law and national law and practices, especially the rules connected to relations between the social partners in the Member States» i nr. 7. Jfr. IMCO Draft Recommendation for the Second Reading, PE 376.648v02-00, 7.9.2006, 7.

Disse forslagene fikk imidlertid ikke flertallstilslutning i plenum. Selv om de ble gjenstand for diskusjon, innebærer dette likevel ikke noen realitetsendring i forhold til utgangspunktet. Det er et generelt – og ganske selvsagt – prinsipp at nasjonal rett i alminnelighet må «respektere», eller være «i samsvar med», fellesskapsrettens regler. Nasjonal rett kan ikke stride mot traktatens eller sekundærlovgivningens regler – og et direktiv kan ikke frita for plikten til å efterleve overordnet rett. Gjennom en omfattende og konsekvent rettspraksis har EF-domstolen lagt det samme prinsippet til grunn på områder der fellesskapet ikke har direkte reguleringskompetanse. Selv om det for eksempel ikke kan gis fellesskapsregler om utformningen av nasjonale trygderegler, om lønnsfastsettelse eller om arbeidskamp, er medlemsstatenes frihet til å regulere slike spørsmål begrenset av fellesskapsretten på en indirekte måte. Nasjonale regler kan ikke utformes slik at de undergraver eller kommer i konflikt med de rettigheter som fellesskapsrettens direkte reguleringer skal sikre.65 Dette omtales også som «negativ integrasjon». Tjenestedirektivet gjør ingen endring i dette prinsippet, hverken ved å fravike det til fordel for større frihet på nasjonalt nivå eller ved å gripe inn med større begrensninger enn ellers i forhold til fellesskapsretten i sin alminnelighet.

Selv om endringsforslagene ikke førte frem, ble den utformningen tjenestedirektivet til slutt fikk, betraktet som en seier og et i det vesentlige godt resultat av ETUC og storparten av europeisk fagbevegelse.66 I Norge fikk diskusjonen derimot en ganske annen tone.

5.3 Tjenestedirektivet og arbeidsretten i norsk tapning

Den norske debatten har hatt flere sider enn bare forholdet til arbeidsretten, og det ble fra ulike hold fremmet forslag om å nedlegge «veto» mot tjenestedirektivet, det vil si å avslå å ta det inn i EØS-avtalen. Det har altså ikke blitt resultatet, jfr. i 5.1 ovenfor.

På arbeidsrettsområdet har argumentasjonen fra motstandere av direktivet fulgt to hovedlinjer. Den ene kan kort sammenfattes slik at direktivet vil åpne for økt tjenestemobilitet. Med et utvidet EU vil det føre til større press på tjenestemarkedet, hvilket igjen vil føre til økt «sosial dumping» i form av substandard lønns- og arbeidsvilkår og svekkede muligheter for kontroll med overholdelsen av nasjonale regler.67 Dette er i første rekke et empirisk spørsmål. Det er mer enn regelverk om tjenestemobilitet som spiller inn på arbeidskraft- og tjenestevandringer i et indre marked. Når det gjelder regelverket om nasjonal kontroll og håndhevelse, er den rettslige situasjonen at tjenestedirektivet bare i marginal grad berører slike tiltak som er satt i verk i Norge, særlig gjennom «handlingsplanene mot sosial dumping».68 I en diskusjon om effekter av tjenestedirektivet er det også ganske forfeilet å anføre at nasjonal regulering som den er, er utilstrekkelig. Det vil være mulig å endre nasjonal rett og gjøre den mer effektiv med tanke på vern mot «sosial dumping», både gjennom minimumslovgivning om lønns- og arbeidsvilkår og ved å bygge ut nasjonale kontrolltiltak. Begge deler er fullt mulig innenfor rammene av eksisterende EF/EØS-rett. Endringene i almengjøringsloven i 2009 med innføring blandt annet av solidaransvar (jfr. ovenfor med note 45 og 50) er forsåvidt en illustrasjon.

Den andre hovedlinjen går ut på at tjenestedirektivets unntak for arbeidsrett og utstasjoneringsdirektivets virkefelt er uklare og utilstrekkelige. Det mest sentrale argumentet har vært å vise til at det bare er nasjonal arbeidsrett «som er i overensstemmelse med» fellesskapsretten som unntas fra tjenestedirektivets anvendelsesområde. Formuleringsforskjellene mellom «Gebhardt-forslaget» og de vedtatte bestemmelsene har vært særlig fremhevet i denne sammenhengen. Som jeg har pekt på ovenfor (i 5.2), har dette lite for seg. Fellesskapsretten har forrang uansett formuleringsmessige nyanser. Det andre hovedargumentet på dette punkt har vært at med dommene i «Laval-kvartetten» har EF-domstolen tolket utstasjoneringsdirektivet innskrenkende, hvilket vil gi større spillerom for tjenestedirektivets regler. Men en slik slutning kan ikke trekkes uten videre. Dels må det tas i betraktning at unntaksreglene i artikkel 1 nr. 6 og 7 uansett vil gjelde. Dernest er det et spørsmål om tjenestedirektivet trekker snevrere grenser for nasjonal handlefrihet på dette området enn det som følger allerede av EF/EØS-rettens traktatregler og rettspraksis. Det er forsåvidt et legitimt og poengtert spørsmål. Men enn så lenge kan det ikke besvares med mer enn spekulasjoner. Historiske utviklingstrekk, rettspraksisutviklingen på utstasjoneringsområdet og debatten om den kan gi grunnlag for ulike syn på mulige utviklingsbaner. Hvilken vei det vil gå, må det imidlertid gjenstå å se.69

På det grunnlaget som foreligger idag, er det efter mitt syn ikke grunn til å anta at tjenestedirektivet og gjennomføringen av det i norsk rett vil ha noen innvirkning av nevneverdig betydning på nasjonal arbeidsrett, herunder regulering og kontroll av lønns- og arbeidsvilkår for utstasjonerte arbeidstagere. Problemene og utfordringene ligger på et annet plan, med utstasjoneringsdirektivet som hovedelement.

6 Utstasjonering, direktiv og rettspraksis

6.1 Direktivet og traktatretten

Som nevnt avslutningsvis i 4 ovenfor må utstasjoneringsdirektivet og nasjonal rett på direktivets område sees i sammenheng med EF/EØS-rettens generelle traktatregler om tjenestefriheten. Dette understrekes av rettspraksis om utstasjoneringsspørsmål efter direktivets ikrafttredelse. Direktivet står således ikke alene. Det gjelder både alment og i forhold til tjenestedirektivet – som heller ikke står alene. Fellesskapsrettens alminnelige regler har også anvendelse. Her skal jeg bare knytte noen helt korte bemerkninger til traktatreglene om fri bevegelighet av tjenester og til rettspraksis på dette feltet.

Det grunnleggende utgangspunktet er at det er vel etablert gjennom rettspraksis både at EFT artikkel 50 tredje ledd (EØS artikkel 37 tredje ledd) må fortolkes innskrenkende, og at artikkel 49 (EØS artikkel 36) inneholder både et diskriminerings- og et restriksjonsforbud. I det siste ligger at også ordninger som virker hindrende eller begrensende uten å diskriminere, er omfattet. Det er alminnelig å vise til avgjørelsen i Säger70 (1991) som den grunnleggende dommen her. Det fundamentet som da ble lagt, er videre anvendt og utviklet i nyere praksis, også i saker om utsendelse av arbeidstagere.

Restriksjonsbegrepet er vidt. Enkelt sagt omfatter det enhver form for regulering, tiltak eller ordning som er egnet til å forby eller på annen måte hindre eller vanskeliggjøre tjenesteydelser over landegrensene. Og domstolen har gjentagne ganger fremholdt at det å anvende mottagerstatens lovgivning på utenlandske tjenesteydere er egnet til å forby, vanskeliggjøre eller gjøre tjenesteydelser mindre attraktive i den utstrekning det medfører utgifter eller administrative eller økonomiske tilleggsbelastninger (byrder i tillegg til dem man er underlagt i hjemstaten). Kort sagt er det lite som skal til.

Det er likeledes vel etablert at restriksjoner kan være tillatelige, ut fra den domstolsskapte doktrinen om «tvingende almene hensyn». Begrepet om «tvingende almene hensyn» («overriding reasons of a public interest») er omfattende. I sammenhengen her er det naturlig å ta utgangspunkt i at ett av de hensyn som er anerkjent som en «public interest»-grunn, er hensynet til vern av arbeidstagere. På den annen side er et alminnelig utgangspunkt at rent forvaltningsmessige hensyn eller «formål av økonomisk art» ikke er relevante «almene hensyn». Det innebærer likevel ikke at enhver form for økonomiske eller økonomisk relaterte hensyn er utillatelige. Blandt annet har domstolen uttalt at det er legitimt å søke å sikre «gode relasjoner» og unngå forstyrrelser på arbeidsmarkedet. I sammenheng med hensynet til vern for arbeidstagere har den også gitt uttrykk for at hensynet til å unngå konkurransevridning er en relevant interesse.

Poenget er at det er en sammenheng mellom det sosiale vern som gjelder i mottagerstaten, og de negative virkninger det kan ha dersom utenlandske tjenesteydere kan konkurrere på et lavere sosialt vernenivå. Som utgangspunkt er det derfor legitimt å søke å sikre at utsendte arbeidstagere har lønns- og arbeidsvilkår på samme nivå som det som gjelder for tilsvarende arbeidstagere innenlands. Men her er en første problemstilling – som Laval viser med eftertrykk – hvilket innenlandsk nivå man kan kreve at en utenlandsk tjenesteyder skal være forpliktet til å efterleve ved arbeid i mottagerstaten. En videre problemstilling er om anvendelse av mottagerstatens nasjonale regler objektivt sett fremmer vernet for utsendte arbeidstagere. Det nasjonale lovformålet vil eventuelt bare være ett moment i en slik vurdering. Det vesentlige knytter seg til en form for «differansevurdering» i sammenheng med proporsjonalitetskravet. Her er spørsmålet som utgangspunkt hva som skal sammenlignes. «Differansevurderingen» har en sammenheng med spørsmålene om hvilket nivå mottagerstaten kan anvende på sine verneregler – så som om arbeidstid, ferie eller lønn. Dernest er det et spørsmål om hva som er gjenstand for sammenligning – enkeltvilkår eller en helhetlig situasjon. Et neste spørsmål er så hva målestokken for forskjell er – hvilken grad av forskjell stilles det krav om for at en relevant differanse skal foreligge. I denne sammenheng er det sentralt at proporsjonalitetskravet har en side til hvilket vern utsendte arbeidstagere har efter retten i utsenderforetakets hjemstat. Som alminnelig regel kan utgangspunktet sies å være at mottagerstaten ikke kan gjøre sine nasjonale regler gjeldende dersom den ellers legitime interesse de skal ivareta, allerede har adekvat vern gjennom hjemstatens rett. Det er uttrykk for en mer alminnelig norm som ikke er spesiell for utstasjoneringsproblemene. Men på dette området har EF-domstolen formulert normen som et krav om «genuine benefit» – «reell fordel»: En ellers legitim interesse berettiger likevel ikke en restriksjon dersom de aktuelle, det vil si de utstasjonerte, arbeidstagerne har samme eller vesentlig tilsvarende lønns- og arbeidsvilkår i kraft av de forpliktelser deres arbeidsgiver har i henhold til hjemstatens rett.71

6.2 Rettspraksis og direktivfortolkningen

Disse utgangspunktene har EF-domstolen utviklet i samspill med fortolkning av utstasjoneringsdirektivet i dommene i «Laval-kvartetten». Hver for seg er dette omfattende og komplekse saker. Her skal jeg nøye meg med å trekke frem de vesentlige elementene i disse rettsavgjørelsene sett i sammenheng.72

Innledningsvis er det grunn til å peke på at EF-domstolen har fremholdt at utstasjoneringsdirektivets regler må fortolkes i lys av traktatens artikkel 49 om fri bevegelighet for tjenester. Det underliggende grunnsynspunktet er at direktivet ikke kan gi større handlingsrom enn traktatretten gjør. Denne tilnærmingen er spesielt markert i Laval (avsnitt 58 f., 98 f.), men befestes i Rüffert og Luxembourg. Samtidig kan det med adskillig rett sies at domstolen tolker artikkel 49 i lys av direktivet. Samspillet er utvilsomt, og skillet mellom tilnærmingsmåtene er ikke skarpt.

Et annet og vesentlig poeng innledningsvis er at domstolen både i Laval og i Viking Line, som gjaldt etableringsretten efter artikkel 43 EF, fastslår at traktatens artikkel 43 og 49 har «horisontal direkte effekt» i tariffavtalemessig sammenheng. Det betyr at de forplikter fagforeninger (og deres motparter) og har direkte virkning i forholdet mellom mulige tariffparter når det gjelder tariffkrav og eventuell bruk av kollektive kampmidler for å gjennomføre slike krav.

Et første hovedpunkt når det gjelder det materielle, er hva slags bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår det kan kreves at en utenlandsk tjenesteyder skal efterleve i mottagerstaten. Her er dommen i Laval meget klar, og den er fulgt opp i Rüffert. Staten, eller en fagforenings tariffkrav, kan ikke gå ut over de temaene som er fastlagt i «listen» i direktivets artikkel 3 nr. 1, uansett om de regler som gjelder for innenlandske arbeidsgivere, er mer omfattende. Listen i artikkel 3 nr. 1 er uttømmende, med reservasjon bare for det som kan komme i tillegg efter «ordre public»-regelen i artikkel 3 nr. 10.

Artikkel 3 nr. 10 kan ikke påberopes av fagforeninger eller andre private parter, men bare av staten (Laval). Dermed utelukkes tariffkrav om annet enn det som faller innenfor «listen». Artikkel 3 nr. 10 er dessuten en unntaksbestemmelse og må derfor tolkes strengt. Dette er særlig understreket i Luxembourg-dommen, hvor EF-domstolen poengterer at «ordre public» i artikkel 3 nr. 10 ikke kan forstås som et nasjonalrettslig begrep, men er et fellesskapsrettslig begrep med sterkt begrenset rekkevidde (avsnitt 26–33).

Et neste hovedpunkt gjelder hvor gode vilkår som kan fastsettes. Her er dommene, spesielt Laval og Rüffert sett i sammenheng, like klare. Nivåmessig kan det ikke kreves mer eller bedre ydelser enn det som er det preseptoriske minimum for enhver på det området eller i den bransjen reglene gjelder. Direktivets artikkel 3 nr. 7 gir ikke mottagerstaten eller dens tariffparter adgang til å stille høyere krav overfor utenlandske tjenesteydere. Dette er imidlertid ikke til hinder for at preseptoriske minima kan variere mellom områder eller bransjer og derved ha et høyere nivå enn minstestandarder i generell lovgivning. Slike variasjoner er velkjente i en rekke medlemsstater og har vært godtatt i tidligere rettspraksis. I hvilken grad det vil kreves særlige grunner og proporsjonalitet efter læren om «tvingende almene hensyn», er imidlertid foreløpig et uløst spørsmål.

Hva som kan være «minstelønn» efter direktivets artikkel 3 nr. 1 bokstav c, var ikke et tema i Laval; Sverige har overhodet ikke noen minstelønnsregulering. I direktivets artikkel 3 nr. 1 if heter det at begrepet minstelønn «defineres […] i samsvar med nasjonal lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat arbeidstakeren er utsendt til». Det er likevel et spørsmål hvilken grad av frihet mottagerstaten har. Spørsmålet ble tangert i Rüffert, men på en indirekte måte. I Tyskland gjaldt et nasjonalt minstelønnsregime for byggebransjen. Det utelukket en delstat fra å stille høyere krav, ihvertfall når det ikke ble gjort på en måte som er forenlig med direktivet.

Et tredje hovedpunkt er hvordan slike vilkår som direktivet gir rom for, kan fastsettes. Som omtalt foran (i 4) er utgangspunktet at «kjernevilkår» kan, og i hovedsak skal, fastsettes ved «lov eller forskrift». Vilkår fastsatt på denne måten gjelder på alle virksomhets- eller næringsområder. Videre gjelder særregelen for «byggearbeid» om at også vilkår som er fastsatt ved «tariffavtaler eller voldgiftskjennelser som er erklært å ha allmenn gyldighet», skal ha anvendelse. I tillegg gir artikkel 3 nr. 8 anvisning på to andre former for tariffavtaler som medlemsstatene eventuelt kan basere seg på, «alment gyldige» tariffavtaler og tariffavtaler som er inngått av «de mest representative» organisasjoner på nasjonalt plan og «anvendes» på «hele det nasjonale territorium».

Disse alternativene reiser intrikate fortolkningsspørsmål. I Laval slo EF-domstolen eftertrykkelig fast at krav med henvisning til slike former for tariffavtaler som omhandles i artikkel 3 nr. 8, forutsetter at staten treffer bestemmelser om slike tariffavtaler skal ha anvendelse (avsnitt 65–71). Staten kan ikke unnlate å regulere dette uttrykkelig – i praksis ved lov eller forskrift – og overlate til tariffparter (fagforeninger) å gjøre tariffavtaleregulering gjeldende. Men ut over dette har rettspraksis så langt ikke gitt avklaringer av de mange fortolkningsspørsmålene artikkel 3 nr. 8 gir opphav til.

Et fjerde og siste hovedpunkt er forholdet til arbeidskampretten, spesielt streikeretten. Dette var et sentralt tema både i Viking Line og i Laval. Domstolen har slått klart fast at selv om EF ikke har direkte reguleringskompetanse om nasjonal arbeidskamprett (jfr. artikkel 137 nr. 5 EF), faller arbeidskampretten ikke utenfor fellesskapsrettens eller fri bevegelighetsreglenes rekkevidde. Også her gjelder det skranker i form av «negativ integrasjon» (jfr. note 65 foran). På den annen side anerkjenner EF-domstolen retten til arbeidskamp som en grunnleggende fellesskapsrettslig rettighet. Men også slike grunnleggende prinsipper har efter domstolens syn sine begrensninger. De må avveies mot andre grunnleggende prinsipper – og her er det «de fire friheter» som har den dominerende posisjonen. I forhold til tjenestereglene, og likeledes den frie etableringsretten, er arbeidskamp som rettes mot den som vil nyttiggjøre seg friheten, en restriksjon. Derved følger det, som ellers på disse feltene, at restriksjonen bare kan være tillatelig hvis den kan anses berettiget ut fra doktrinen om «tvingende almene hensyn» og proporsjonalitet. Ut fra dette ble arbeidskamptiltakene i Laval klart ansett som utillatelige. Tariffkravene gikk både på vilkår utenfor rammen av artikkel 3 nr. 1 og på vilkår på et høyere nivå enn minimumsnivået efter nasjonal lovgivning innenfor det akseptable området, og dessuten på en lønnsregulering som hverken bygget på minstelønnsregler fastsatt efter direktivets normer eller var klare eller forutsigbare. I Viking Line, hvor det var tale om å flagge ut et skip fra Finland til Estland, lot EF-domstolen den konkrete bedømmelsen stå åpen, men gav noen indikasjoner for den proporsjonalitetsvurderingen som ble henvist tilbake til den foreleggende rett. Listen er lagt høyt. Det ville bare være berettiget å ty til kampmidler dersom arbeidsplassene ble satt på spill eller alvorlig truet («jeopardised or under serious threat», avsnitt 81). I tillegg stilte domstolen opp et «ultima ratio»-prinsipp; fagforeningen må ha uttømt andre muligheter for å nå en løsning og ikke ha andre midler igjen enn et arbeidskamptiltak (avsnitt 87).

EF-domstolen har dermed etablert at nasjonal arbeidskamprett er gjenstand for fellesskapsrettslig sensur. Og den introduserer et proporsjonalitetskrav i arbeidskampretten som er kjent fra endel kontinentaleuropeiske land, særlig Tyskland, men som er grunnleggende fremmed i nordisk kollektiv arbeidsrett (med en viss reservasjon for Danmark med doktrinen om «rimelig faglig formål»73).

6.3 Konsekvenser og kritikk

Gjennom disse avgjørelsene har EF-domstolen eftertrykkelig underordnet arbeidskampretten, og nasjonal kollektiv arbeidsrett i det hele, under fellesskapsretten. Det er slående at arbeidskamp- eller streikeretten ikke tillegges noen spesiell vekt selv om den erklæres som en «grunnleggende rettighet» i fellesskapsretten. Domstolen innordner den derimot i proporsjonalitetsvurderingen på helt tilsvarende måte som ellers der det er tale om å anvende læren om «tvingende almene hensyn». I realiteten blir det da ikke stort mer enn tomt snakk å betegne streikeretten som «grunnleggende». Det ligger dessuten et paradoks i proporsjonalitetskravet. Arbeidskamp er først og fremst et middel til å oppnå en tariffregulering av lønns- og arbeidsvilkår. Men jo mer effektivt et arbeidskamptiltak er sett fra en fagforenings side, desto mer kan det sies å være en restriksjon på en utenlandsk tjenesteyders frie bevegelighet.

Dette knytter seg sammen med hva som kan kreves, og hvordan. I Laval var én faktor at fagforeningenes krav gikk ut over rammen efter direktivets artikkel 3 nr. 1. Men spesielt med hensyn til lønn understreket EF-domstolen at det ikke eksisterte noen entydig minstesats. Den utenlandske arbeidsgiveren stod da overfor en situasjon med manglende «transparens». Den kunne ikke på forhånd få sikker kunnskap om hvilke lønnsnivåer som ville gjelde for den i det svenske arbeidsmarkedet. Lønn måtte eventuelt fastsettes efter forhandlinger i det enkelte tilfelle, lokalt, og med usikker varighet og usikkert utfall. Også derfor var arbeidskamp uberettiget (avsnitt 108–110 jfr. 71).

Den rettstilstanden EF-domstolen har etablert med dette, innebærer en krass form for «omvendt diskriminering» («reverse discrimination», «Inländerdiskriminierung»). En av tariffavtalens sentrale funksjoner er å fastlegge lønns- og arbeidsvilkår som gjerne er bedre enn det preseptoriske minimum som gjelder efter nasjonal lovgivning. Ukentlig arbeidstid på 37,5 timer til forskjell fra arbeidsmiljølovens 40 timer er et enkelt eksempel. Det ville være fullstendig fremmed ikke bare i norsk arbeidsrett om fagforeninger skulle være avskåret fra å fremme krav om bedre lønns- og arbeidsvilkår enn dem som alt gjelder i henhold til lov, eller fra å fremme krav som tematisk går ut over rammen i utstasjoneringsdirektivets artikkel 3 nr. 1. Og det er grunnleggende at partene eventuelt kan gripe til arbeidskamp i slike interessetvister. Når EF-domstolen så trekker grenser i forhold til utenlandske tjenesteydere, betyr det at disse gis en helt annen og mer beskyttet posisjon i mottagerstatens arbeidsmarked. Det er det motsatte av likebehandling i en slik forstand som direktivets artikkel 3 nr. 8 krever den andre veien.

Den tematiske begrensningen som efter domstolens fortolkning følger av direktivets artikkel 3 nr. 1, innebærer dessuten at det er utelukket å gi en ordinær tariffavtale efter skandinavisk mønster anvendelse efter artikkel 3 nr. 8. Tariffavtaler spenner regelmessig over et langt bredere felt. Av samme grunn vil heller ikke alle normative bestemmelser (jfr. note 46–47 foran) i en tariffavtale kunne gjøres gjeldende. Dette begrenser samtidig hvilke krav en fagforening kan stille og eventuelt følge opp med arbeidskamp overfor en utenlandsk tjenesteyder. Det måtte i tilfelle utformes en spesialavtale med bare slike bestemmelser som er tillatelige efter utstasjoneringsdirektivet. Men dermed vil det ikke være tale om en tariffavtale med noen form for «almen gyldighet». Med andre ord blir statlig regulering av enkeltvilkårene nødvendig, og aksepten av tariffavtaler i nr. 8 blir forsåvidt et tomt skall.

I tillegg er, som nevnt, proporsjonalitetskravet i arbeidskampretten et fremmedelement i norsk og nordisk arbeidsrett. Fortolkningen av direktivets artikkel 3 nr. 8 med kravet om statlig bestemmelse er dessuten en form for statliggjøring som i det vesentlige er i utakt med skandinavisk arbeidsretts sterke vekt på selvstendig tariffavtaleregulering. I det hele kan det sies at EF-domstolen har vist liten forståelse, ihvertfall sett fra et skandinavisk perspektiv, for sammenhenger og realiteter i nasjonal arbeidsrett og arbeidsmarkedsregulering.

7 Sluttbemerkninger

Bildet av EF-rettens innvirkning i norsk arbeidsrett er, som sagt innledningsvis (i 1), sammensatt. Den rettstilstanden som er etablert med EF-domstolens avgjørelser i «Laval-kvartetten», har utvilsomt problematiske sider. De umiddelbare virkningene er likevel mindre inngripende for norsk del enn de er i Danmark og Sverige. De har ikke noen lovgivning om minstelønns- og vilkårsfastsettelse tilsvarende almengjøringsloven hos oss.

Almengjøringsloven er imidlertid problematisk på flere måter. Dels har loven i seg selv svakheter, dels har Tariffnemndas anvendelse av loven og forskrifter som er fastsatt, blitt omtvistet.74 Dernest er det flere uavklarte spørsmål om norsk arbeidskamprett i det bildet som er tegnet, både rent nasjonalt og i et internasjonal-privatrettslig perspektiv.

Et annet og mer vidtrekkende tema er EF-domstolens standpunkter til arbeidskampretten. Disse står i kontrast til politiske erklæringer og forpliktelser EU har gitt uttrykk for i en rekke sammenhenger. Enn mer står de i kontrast til det folkerettslige vern for arbeidskampretten, efter Den europeiske sosialpakt artikkel 6 nr. 4, ILOs konvensjoner nr. 87 og 98 og i noen grad Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 11.75 Dette er ikke den minst kontroversielle siden av dommene, og en som utvilsomt vil bli utfordret i tiden som kommer. I første omgang ser det imidlertid ut til at endringer i den fellesskapsrettslige rettstilstanden på dette området må komme gjennom domstolen. Det er ingen samlende politisk vilje til å ta utstasjoneringsdirektivet opp til revisjon.