1 Artikkelens problemstilling og bakgrunn

1.1 Problemstilling

Artikkelen vil redegjøre for psykiatriens rolle i bevisvurderinger under enkelte bevistema som følger av forvaringsbestemmelsen, jamfør straffeloven § 39 c.

For å kunne idømme forvaring kreves at «tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet» og i tillegg at det foreligger «nærliggende» eller «særlig nærliggende fare» for nye straffbare handlinger på domstidspunktet. Disse bevistemaer forutsetter at domstolene predikerer atferd; altså risikoen for at tiltalte vil begå en nærmere kvalifisert straffbar handling i fremtiden.2

Straffeloven § 39 d lyder:

«Før dom på forvaring avsies, skal det foretas personundersøkelse av den siktede. Retten kan i stedet beslutte at den siktede skal underkastes rettspsykiatrisk undersøkelse, jamfør straffeprosessloven § 165.»

Bestemmelsen viser at lovgiver forutsetter at psykiatri kan være et relevant bevisfaktum under de bevistema straffeloven § 39 c oppstiller.

Målet med artikkelen er å fastslå deskriptivt om psykiatere uttaler seg om gjentakelsesfare for retten og om de, i videre forstand, er premissleverandører for bevisvurderingene under bevistemaene som følger av straffeloven § 39 c.

Årsaken til at det er interessant og relevant å reise denne problemstillingen, er at det over lengre tid har vært hevdet at den psykiatriske profesjon ikke innehar særskilt kompetanse til å predikere tilregnelige forbryteres fremtidig atferd, og at psykiatere derfor ikke bør nyttes som sakkyndige på dette felt.3 Psykiatriens rolle har særlig blitt problematisert internt blant psykiatere, men også eksternt, eksempelvis fra sosiologisk hold.4 Hvis psykiaterne kan betegnes som premissleverandører, vil denne rollen stå i kontrast til ønsket om ikke å ha en slik prediksjonsoppgave.

1.2 Psykiatriens uttalelser om egen rolle knyttet til farevurderinger

Ønsket fra psykiatrisk hold om ikke å uttale seg om gjentakelsesfare har blant annet kommet til uttrykk i et rundskriv fra Riksadvokaten til statsadvokatene av 14. desember 1978. I rundskrivet gjengis motviljen, og riksadvokaten skriver på denne bakgrunn:

«… jeg [finner] det ubetenkelig å gi uttrykk for at man ikke bør pålegge de sakkyndige å uttale seg om dette spørsmål, som lettere vil kunne besvares av domstolene uavhengig av de sakkyndiges vurdering enn de andre spørsmål som reiser seg i forbindelse med en sikringssak. Det man gjør ved en slik fremgangsmåte, er å foregripe den ordning som Straffelovrådet har foreslått i sin innstilling om strafferettslig utilregnelighet og strafferettslige særreaksjoner.»56

Særreaksjonsutvalget fastslo i 1990 at gjentakelsesfare best konstateres på bakgrunn av objektive holdepunkter, for eksempel tidligere lovovertredelser, og ikke på bakgrunn av sakkyndige utredninger av vedkommendes sinn.7 Utvalget la til grunn at overfor tilregnelige lovovertreder er psykiatere ikke mer kvalifisert enn rettens medlemmer til å predikere fremtidige forbrytelser.

At det fra psykiatrisk hold også i dag er motvilje mot å uttale seg om gjentakelsesfare kommer til uttrykk i en fersk artikkel forfattet av leder for Den rettsmedisinske kommisjon, spesialist i psykiatri, Randi Rosenqvist.8 Hun skriver slik i innledningen:

«Særreaksjonsutvalget argumenterte ut fra den kunnskap man hadde for 20 år siden om risikovurderinger. Situasjonen i dag er noe annerledes når det gjelder forsking om gjentakelsesfare. Jeg vil nedenfor redegjøre for tendenser i risikoforskning i de senere år. Videre vil jeg redegjøre for hva rettspsykiatere nå kan utrede ut fra dagens kunnskap i psykiatri og spesielt i risikoforskning. Og til slutt vil jeg redegjøre for hvorfor dagens kunnskap etter min mening ikke gir mulighet til rettspsykiatriske farlighetsvurderinger som bør anvendes om enkeltindivider i straffesaker.»

Fra de ovennevnte tekster kan man slutte at ønsket fra psykiatrisk hold om ikke å uttale seg om gjentakelsesfare fortsatt er til stede, men at begrunnelsen for motviljen har endret seg.

1.3 Begrepsavklaring, metode, struktur og avgrensning

1.3.1 Begrepsavklaring

Ettersom bevisteoriens begrepsmangfold er omfattende, vil jeg kort klargjøre innholdet av enkelte av de termer jeg i det følgende skal benytte meg av. Redegjørelsen vil også illustrere den kognitive prosess jeg forutsetter finner sted hos dommerne når det tas stilling til om forvaring skal idømmes. Jeg legger til grunn samme terminologi som i Strandberg, hvor det heter:

«Rettsfaktum er det faktum rettsregelen etterspør og tillegger rettsvirkning i seg selv. Det etterspurte rettsfaktum utgjør et eller flere bevistema. Det etterspurte rettsfaktum legges til grunn hvis det tilfredsstiller et juridisk sannsynlighetskrav. Dette sannsynlighetskravet består av beviskravet, som angir sannsynlighetsgraden […] Om bevistemaet har en sannsynlighet for seg som innfrir sannsynlighetskravet, avgjøres gjennom bevisvurderingen. Bevisvurderingen gjøres ved å trekke slutninger fra relevante bevis eller bevisfakta til bevistemaet.»9 (org. uth.)

Sitatet illustrerer også bevisvurderingens rammer. Eksempelvis avgjør rettsfaktum hvilke bevis som har relevans for bevisvurderingen. Hvorvidt psykiatere kan betegnes som premissleverandører for farevurderinger etter strl. § 39 c, vil i stor grad henge sammen med om de har en rolle ved utformingen av disse rammene. Med premissleverandør forstår jeg altså en aktør med kvalifisert bidrag til den bevisvurdering som skal finne sted konkret i den enkelte sak og/eller ved utforming av sakens rammer.

Nærmere om de aktuelle bevistema

For oversiktens skyld gjengis straffeloven § 39 c her:

«Når en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet, kan forvaring i anstalt under kriminalomsorgen idømmes i stedet for fengselsstraff når vilkårene i nr. 1 eller nr. 2 er oppfylt:

  1. Lovbryteren finnes skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå en alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse, ildspåsettelse eller en annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, eller utsatte disse rettsgodene for fare. I tillegg må det antas å være en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt vil begå en slik forbrytelse. Ved farevurderingen skal det legges vekt på den begåtte forbrytelsen eller forsøket sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne. Det skal særlig legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt i første punktum.

  2. Lovbryteren finnes nå skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå en mindre alvorlig forbrytelse av samme art som nevnt i nr. 1, og har tidligere begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt der. I tillegg må det antas å være en nær sammenheng mellom den tidligere og den nå begåtte forbrytelsen, og faren for tilbakefall til en ny forbrytelse som nevnt i nr. 1 må antas å være særlig nærliggende.»

Grunnvilkåret og bevistema for idømmelse av forvaring er altså at «tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet».

Ved vurderingen av grunnvilkåret etter straffeloven § 39 c skal domstolene foreta en vurdering av om det er behov for tidsubestemt straff. Dette gjøres ved å beregne straffeutmålingen for en tidsbestemt straff for det samme forhold, dernest vurderes om det på løslatelsestidspunktet vil være fare for gjentakelse, jamfør Rt. 2002 s. 1667.10

Bevistemaet «nærliggende fare» etter første alternativ og kravet etter andre alternativ om at «faren for tilbakefall til en ny forbrytelse […] må antas å være særlig nærliggende» knytter seg derimot til faren for nye straffbare handlinger på domstidspunktet.

Beviskravet knyttet til disse to bevistema vil gjenspeile graden av akseptert risiko for nye straffbare handlinger. Beviskravet kan for tilleggsvilkårene sies å ha kommet til uttrykk i lovens ordlyd, nærliggende og særlig nærliggende fare.11 For grunnvilkåret er det noe mer uklart hvilket farekrav som gjelder.12

I gjennomgangen vil jeg ikke skille mellom disse to prediksjonstidspunkter, men vurdere disse samlet, dette ettersom begrunnelsene som gjengis i de tekstene jeg gjennomgår i det vesentlige ikke skiller mellom tidspunktene. Bevistemaene ligger dessuten nær opp til hverandre, og det er uttalt i Rt. 2002 s. 1667 at vilkårene «i noen grad går over i hverandre».

1.3.2 Metode og struktur

Artikkelens studieobjekt er den bevisvurdering som finner sted under særskilte bevistema. En slik øvelse er fjernt fra hva juridisk teori vanligvis beskjeftiger seg med. Normalt er teorien opptatt av juss og ikke faktum. Den kommende drøftelse vil derfor atskille seg fra en tradisjonell rettsdogmatisk fremstillingsform.

Måten jeg vil søke å fastslå om den psykiatriske profesjon i dag kan betegnes som premissleverandører for den aktuelle bevisvurderingen, er tredelt. For det første vil jeg i punkt 2 redegjøre for hvilken rolle psykiatriske aktører har spilt under lovforberedelsen, altså i hvilken grad de har påvirket utformingen av de bevistemaer lovteksten gir anvisning på og hvilken rolle de har forutsatt at psykiatrien skal ha under de aktuelle bevisvurderingene. For det andre vil jeg i punkt 3 redegjøre for i hvilken grad det i domsbegrunnelser i saker om forvaring henvises til sakkyndige uttalelser. Endelig vil jeg i punkt 4 redegjøre for hvilken rolle psykiatrisk litteratur tilskriver de sakkyndige. Samlet sett tror jeg disse tre perspektiver vil kunne danne et bilde av psykiatrien som eventuell premissleverandør for bevisvurderingen under straffeloven § 39 c. Til hvert underpunkt vil det følge enkelte betraktninger, før funnene sees i sammenheng og oppsummeres i punkt 5.

Et opplegg som jeg her gir anvisning på, vil støte på enkelte hindringer. Hvis vi forutsetter at det finnes en sannhet om de sakkyndiges rolle og påvirkning på de avgjørelser som treffes, altså et ontologisk nivå som sier noe om hvorledes ting er, er det ikke gitt at de tekster som her undersøkes reflekterer denne virkeligheten. For det følgende forutsettes det imidlertid at utforming av begrunnelser under lovforarbeidet har betydning for den endelige normdanningen. Tilsvarende forutsettes at domsbegrunnelser kan sees som nødvendige premisser for domsslutningen eller konklusjonen. Det forutsettes også at lærebøker spiller en rolle i skoleringen av nye og gamle aktører innenfor den psykiatriske profesjon. Disse forhold problematiseres ikke ytterligere.

Den psykiatriske profesjon behandles her som en enhet. Det må tas høyde for at de oppfattelser som har kommet til uttrykk i de dokumenter jeg skal se nærmere på, ikke deles av alle av profesjonens aktører, hvilket også vil fremkomme enkelte steder nedenfor.

1.3.3 Avgrensning

Artikkelen vil fokusere på psykiatere som sakkyndige. Dette til tross for at også andre profesjoner, i hovedsak psykologer, uttaler seg om de nevnte bevistema.

Jeg vil som det fremgår av det foregående punkt se nærmere på psykiatriens rolle innenfor ulike deler av rettssystemet. Temaet for denne artikkelen er altså ikke om psykiatriske sakkyndige har kompetanse til å predikere fremtidige lovbrudd. Temaet er heller ikke om sakkyndige bør uttale seg om gjentakelsesfare under bevistemaene i straffeloven § 39 c. Jeg vil heller ikke problematisere graden av vekt sakkyndige har hatt eller har, verken som normleverandører, sakkyndige for domstoler eller som lærebokforfattere.

Årsaken til sistnevnte avgrensning, er at en behandling av vektspørsmålet ville stå i fare for å bli særdeles relativ. Men selv om jeg her innledningsvis pretenderer å utelate dette, er det ikke til å komme unna at vektspørsmålet vil ligge som et bakgrunnsteppe for problemstillingen. Det vil derfor gjøres to unntak fra utgangspunktet. I punkt 3.6.2 og 3.6.3 vil jeg redegjøre for betraktninger om den vekt psykiatriske erklæringer tillegges i bevisvurderingen.

Artikkelen vil, med ett unntak, kun fokusere på bevisvurderingen under de bevistema som følger av straffeloven § 39 c. Disse vurderinger grenser tett opp til andre vurderinger under andre bevistema i lovgivningen. Eksempelvis er det klare likhetstrekk med farevurderingene under straffeloven § 39 og § 39 b, som regulerer bruk av henholdsvis tvungen omsorg og tvunget psykisk helsevern. Disse reaksjonsformene nyttes overfor utilregnelige lovbrytere, jamfør straffeloven § 44. Avgrensningen er problematisk fordi enkelte av de tekster som jeg skal redegjøre for, behandler vurderingene under de tilgrensende bevistema samlet. Nå og da settes også de ulike vurderinger opp mot hverandre som negasjoner. En fullstendig behandling av tilgrensende bevistema ville gitt et klarere bilde av psykiatriens rolle i det faktum som her skal presenteres. Avgrensingen er utelukkende begrunnet i plasshensyn.

2 Psykiatriens rolle ved utformingen av straffeloven § 39 c

2.1 Uttalelser om farevurderingene

Frem til etableringen av forvaringsordningen den 1. januar 2002 hadde det funnet sted en omfattende og langvarig reformprosess. Straffelovskommisjonens delutredning IV, NOU-1990-5 Strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner, var et sentralt dokument i prosessen.

Særreaksjonsutvalget som avga innstillingen var sammensatt av daværende riksadvokat Georg Fr. Rieber-Mohn (formann), professor dr.med. Leo Eitinger, overlege Randi Rosenqvist, avdelingsoverlege Ole Herman Robakk og sekretariatsleder, jurist, Inger Marie Sitre. Alle de tre medisinerne arbeidet med psykiatri.

Utvalget skriver i kapittel 9, punkt 1, i innstillingen at

«Utvalgets sammensetning burde vært noe bredere hvis spørsmålet om særreaksjon overfor farlige tilregnelige lovbrytere skulle undergis en grunnleggende ny utredning.»13

Utvalget drøftet likevel dette spørsmål og gikk inn for en forvaringsordning overfor tilregnelige. Utvalget fant at rettspsykiatrisk utredning kun var nødvendig der det var spørsmål om tiltalte var utilregnelig. Det heter i punkt 4.5, som omhandler psykiatriens rolle i sak om forvaring, at

«Dette skjer ut fra en erkjennelse av at den alminnelige tilbakefallsforbryter til voldskriminalitet vil være en karakteravviker, og at hans farlighet i første rekke må bedømmes på grunnlag av objektive omstendigheter som tidligere atferd og kriminalitet, aktuell kriminalitet, sosial situasjon m.v. Følgelig vil ikke psykiaterne ha bedre forutsetninger enn påtalemyndigheten og domstoler for å bedømme tilbakefallsfaren. Derimot vil det regelmessig være et verdifullt grunnlag for rettens farlighetsbedømmelse å kunne bygge på en personundersøkelse av tiltalte. Derved får retten normalt informasjon om tiltaltes sosiale bakgrunn, oppvekstvilkår, forhold til alkohol.» 14

Utvalget foreslo på denne bakgrunn at det ikke ble oppstilt noe vilkår om psykiatrisk utredning, og foreslo følgende ordlyd til straffeloven § 39 d:

«Før dom på forvaring avsies, skal det foretas personundersøkelse av siktede.»

Synspunktet ble ikke fulgt opp i den etterfølgende departementsbehandling, Ot.prp. nr. 87 (1993–1994) Om lov om endringer i straffeloven m.v. (strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner).15 Det heter i punkt 8.6.3:

«Departementet deler ikke fullt ut Særreaksjonsutvalgets syn når det gjelder hvilken rolle rettspsykiatrien skal ha i saker om forvaring. Departementet går, som Særreaksjonsutvalget, inn for at det som hovedregel skal foretas bare personundersøkelser i disse sakene. Men departementet foreslår i tillegg en adgang for retten til å få foretatt en rettspsykiatrisk undersøkelse der dette etter en nærmere vurdering anses mest hensiktsmessig.

Selv om det i første rekke er de objektive forholdene som skal danne grunnlaget for farlighetsbedømmelsen, kan det være ønskelig å få en vurdering av siktedes psyke fra psykiatrisk sakkyndige. Dette kan være ønskelig også i saker der det ikke er aktuelt med en rettspsykiatrisk observasjon for å bringe klarhet i selve tilregnelighetsspørsmålet. Departementet viser til at flere høringsinstanser ønsker å beholde en større grad av medvirkning fra psykiatrien enn det Særreaksjonsutvalgets forslag legger opp til. Videre ville også Straffelovrådet ha en ordning med noe større grad av medvirkning enn etter utvalgets forslag.»

Departementet gikk altså inn for at domstolene selv skal avgjøre om det er behov for rettspsykiatriske erklæringer som bevisfakta for bevisbedømmelsen.16, 17

Tilsvarende praksis er forutsatt fra påtalemyndigheten. Riksadvokaten skriver i rundskriv av 3. desember 2001:

«Dersom det ut fra den foreløpige undersøkelsen, handlingens karakter og utførelse, siktedes atferd eller andre grunner synes å være behov for en vurdering av siktedes psyke bør det likeledes begjæres oppnevnt sakkyndige selv om det synes klart at siktede ikke faller inn under straffeloven § 44 eller § 56.»18

Lovteksten gir anvisning på hvilke momenter som skal tillegges vekt i bevisvurderingen.19 Det heter, som vi så i § 39 c:

«Ved farevurderingen skal det legges vekt på den begåtte forbrytelsen eller forsøket sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne.»

Føringene på bevisvurderingen står i kontrast til hjemmelen for tilsvarende sanksjon overfor utilregnelige lovovertredere. Det heter i straffeloven § 39 at

«Ved farevurderingen legges det vekt på den begåtte forbrytelse sammenholdt særlig med lovbryterens atferd, sykdomsutvikling og psykiske funksjonsevne.»

Begrepet «sykdomsutvikling» sammenholdt med «psykiske funksjonsevne» i strl. § 39 synes særlig knyttet til den medisinske profesjon, i motsetning til «sosiale og personlige funksjonsevne» som henspiller på en leg vurdering og er nyttet i strl. § 39 c. Forskjellen mellom de to lovbestemmelsene viser at det er forutsatt en ulikhet med hensyn til psykiatriske vurderingers betydning som bevisfaktum i bevisvurderingen.20

Særreaksjonsutvalget foreslo at et vilkår for idømmelse av forvaring skulle være at tiltalte tidligere hadde begått eller forsøkt å begå en nærmere kvalifisert forbrytelse. Psykiaterne i utvalget fremmet forslag om å fastsette som vilkår at det måtte være forbrytelser «begått ved minst to forskjellige anledninger» før forvaring kunne idømmes i de tilfeller der lovbryteren ikke tidligere var dømt for en tilstrekkelig kvalifisert forbrytelse,21 dette for å sikre et klarest mulig såkalt objektivt grunnlag for farebedømmelsen. Mindretallet, juristene, innstilte på at mindre uavhengige hendelser skulle være tilstrekkelig, og forslo at forbrytelsen måtte være «begått ved flere handlinger, eller i en slik forbrytelse bedømt som et fortsatt straffbart forhold».22 Departementet gikk enda et skritt videre, og bestemmelsen endte uten vilkår om tidligere forgåelse. Isteden la departementet også her føringer på betydningen av bevisfaktum, jf. straffeloven § 39 c:

«Det skal særlig legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt i første punktum.»

2.2 Betraktninger

Gjennomgangen ovenfor viser at psykiatere har vært delaktige i utforming av straffeloven § 39 c, herunder kravet om farevurderinger. Med en slik medvirkning under lovutformingsprosessen må den psykiatriske profesjon kunne betegnes som premissleverandører for utformingen av bevistemaene.23

Det er imidlertid verdt å merke seg at psykiaterne går lengst i å fastsette vilkår for bruk av forvaring som ikke er knyttet til farevurderinger. Sagt på en annen måte: Psykiaterne foreslår at man gjennom utforming av vilkår på forhånd skal binde rettsanvenderen med hensyn til hva som indikerer gjentakelsesfare, en slags lovbunden bevisvurdering.

Dertil kommer at psykiaterne eksplisitt innstilte på at det ikke var behov for at deres profesjon ble konsultert vedrørende bevisvurderingen under farekravene. Departementet på sin side opprettholdt føringer om bruk av psykiatere som sakkyndige, til tross for de nevnte motforestillinger fra representantene for profesjonen.24 Dette er et synspunkt som er i samsvar med prinsippet om den frie bevisbedømmelse, men som likevel stiller seg i et litt spesielt lys all den tid det er utvalgets «sakkyndige» som på dette felt fraskriver seg sakkyndighet. Det sies fra departementets side heller intet om på hvilket grunnlag dommerne skal fastslå behovet for sakkyndighet.

Dette hendelsesforløp i lovgivningsprosessen må kunne betegnes som paradoksalt. Først bidrar de sakkyndige ved utarbeidelsen av bevistemaene. Deretter fastslår de at de selv ikke har særskilt kompetanse til å uttale seg om vurderingene under bevistemaene. Så søker de å sikre en viss prediksjonsbundethet ved vilkårutformingen, hvilket innebærer at de i og med lovforslaget likevel uttaler seg om hva som indikerer fremtidig fare. Dette må forstås dit hen at deres innstilling knyttet til utforming av bestemmelsen ikke skjedde i kraft av en særskilt prediksjonskompetanse. Likevel fastslår departementet at psykiatere kan og skal bidra med relevant bevisfaktum under bevistemaet, på tross av psykiaternes ytringer og det forhold at departementet fraviker de vilkår som psykiaterne foreslo inntatt i lovteksten.

Etter at psykiaterne har ansett seg som ikke-relevante og dermed ikke inviterte seg selv til hovedforhandlingene, har departementet likevel funnet psykiatrien relevant, og har utformet invitasjon. Den formelle invitasjonen finnes, som vi har sett, i straffeloven § 39 d, jamfør punkt 1.1. Spørsmålet er så om psykiaterne likevel velger å takke ja. I neste kapittel skal vi se om den psykiatriske profesjon kan sies å ha bidratt med bevisfaktum til farevurderingene som følger av straffeloven § 39 c.

3 Domsbegrunnelsene

3.1 Redegjørelse for gruppering av sakkyndige uttalelser

Pål Nilsson har i en artikkel gjennomgått alle dommer avsagt av lagmannsrettene og Høyesterett fra bestemmelsen om forvaring trådte i kraft 1. januar 2002 og fram til 31. mars 2004,25 totalt 61 saker, herunder konverteringssaker fra sikring til forvaring. Han skriver at det i løpet av denne perioden ikke er avsagt en eneste dom uten at det var innhentet full psykiatrisk undersøkelse, jamfør straffeloven § 39 d.

Jeg har i tillegg til Høyesterettsavgjørelsene fra den ovennevnte periode sett på saker behandlet av Høyesterett frem til 1. april 2006. I løpet av denne tiden er det avsagt seks dommer der det er tatt stilling til ileggelse av forvaring og hvor det er henvist til sakkyndige i begrunnelsen. 26 Det er avsagt tre avgjørelser hvor det ikke er henvist til sakkyndige uttalelser, men til personundersøkelser,27 og én avgjørelse hvor Høyesterett viser til sakkyndige uttalelser avgitt under en tidligere rettergang mot den samme tiltalte, samt en fersk personundersøkelse.28,29

Jeg vil i det følgende sitere henvisninger til psykiatriske uttalelser fra de ulike begrunnelser fra Høyesteretts avgjørelser. Det vil ikke bli fremhevet hvilket resultat saken førte til, ettersom artikkelen ikke er ment å ha et vektperspektiv. Derimot har jeg gruppert uttalelsene etter hvor nært jeg har funnet at de språklig sett beskriver eller konkluderer med det rettsfaktum bestemmelsen krever.30

I punkt 3.2 gjengis enkelte uttalelser som etter sin ordlyd refererer direkte eller tett opptil bevistemaet.31 I punkt 3.3 gjengis sakkyndige uttalelser som knytter seg til en medisinsk diagnose og denne diagnosens relevans for bevistemaet. I punkt 3.4 gjennomgås psykiatriske uttalelser om andre forhold, i hovedsak rus, som knyttes til bevistemaet. I punkt 3.5 har jeg inntatt personundersøkelser som knytter seg til bevistemaet. Inndelingene overlapper hverandre.

Det siterte vil være utdrag fra domsbegrunnelser som igjen kun gjengir utdrag fra de psykiatriske erklæringene eller rettslige forklaringer. De følgende utdrag er således tatt ut av sin opprinnelige kontekst, og må leses i et slikt lys. Ikke desto mindre er de sitert i begrunnelsene for de avgjørelser som er fattet, jamfør forutsetningen i punkt 1.3.2. Det vil fremgå av sammenhengen hvorvidt det siterte er fra domsbegrunnelsen eller utdrag fra den psykiatriske rapport referert i domsbegrunnelsen.

Ideelt sett burde gjennomgangen i de følgende punkter gitt en uttømmende gjennomgang av praksis fra Høyesterett etter at strl. 39 c trådte i kraft for å gi et innblikk i omfanget av den psykiatriske deltakelse, klargjøre uttalelsenes form, dessuten ville en eventuell endring i psykiaternes deltakelse kunne registreres. Det er særlig på dette felt psykiatriens rolle som premissleverandør vil kunne manifestere seg. Av plasshensyn og for å unngå et gjentagende preg har jeg imidlertid valgt ut noen eksempler og referert uttømmende til tilsvarende eksempler.

Jeg har streket under de deler av teksten som jeg mener knytter seg til bevistemaet.

3.2 Sakkyndige uttalelser nært knyttet til bevistema og beviskrav

Rt. 2002 s. 1683, 1686 og 1687:

«‘manglende hensyn til sosiale forpliktelser, manglende følelser for andre eller avstumpet likegyldighet. Det er uttalt avvik mellom vedkommendes adferd og de fremherskende sosiale normer i det samfunn han befinner seg i. Adferden er ikke påvirkelig av erfaring, herunder straff. Det er lav frustrasjonstoleranse og lav terskel for aggressive utladninger med voldelig opptreden. Det er tilbøyelighet til å legge skylden på andre eller bortforklare adferd som bringer personen i konflikt med samfunnet.’ De sakkyndige konkluderte med at det var nærliggende fare for gjentakelse av straffbare handlinger preget av vold eller seksuell vold av samme eller lignende type som han tidligere var dømt for, og også stor fare for annen kriminalitet.» (min uth.)

Rt. 2002 s. 889 s. 893:

«6. Observanden anses å lide av tilstandene F60.2 Dyssosial personlighetsforstyrrelse, F 65.4 Forstyrrelse av det seksuelle objektvalg, Pedofili og F70 Lett psykisk utvillinghemming.

7. Det antas å være høy risiko for gjentakelse av den type straffbare handlinger som observanden tidligere er domfelt for og som han nu er mistenkt for og delvis har erkjent.»

Se også Rt. 2003 s. 1787 avsnitt 23, Rt. 2003 s. 312, avsnitt 16 og Rt. 2002 s. 1667 s. 1670.

3.3 Sakkyndige uttalelser om psykisk tilstand med relevans for bevistema og beviskrav

Rt. 2005 s. 289, avsnitt 27:

«Etter det de sakkyndige har lagt til grunn i erklæringen av 15. februar 2004, gir domfeltes personlighetsavvik seg utslag i ‘betydelige aggressive følelser som han ikke fullt ut klarer å beherske’, og som han kan ta ut ‘gjennom relativt langvarig planlegging og gjennomføring i forhold til en person han har et problematisk og kontroversielt forhold til’. Både etter det de sakkyndige og Den rettsmedisinske kommisjon har uttalt, er den personlighetsforstyrrelse som domfelte lider av, vanligvis stabil over tid og vanskelig å endre ved behandling.» (min uth.)

Rt. 2005 s. 284, avsnitt 19:

«‘Ut fra en samlet vurdering foreligger likevel så vidt klare risikofaktorer at det vurderes berettiget å anta at observandens personlighetstrekk disponerer for senere instrumentell voldsatferd ved opplevelse av krenkelse og avvisning. Observandens personlighetstrekk vurderes ikke å være vesentlig endret i tiden etter den første judisielle observasjonen i 1999. Dette sammenholdt med forskingen på området tilsier at tidsperspektivet vil være langvarig når det gjelder observandens prognose.’

Erklæringen er forelagt Den rettsmedisinske kommisjon, som ikke har hatt merknader.»

Se også Rt. 2005 s. 149 avsnitt 14, Rt. 2004 s. 1518 avsnitt 36 og Rt. 2004 s. 209 avsnitt 17.

3.4 Sakkyndige uttalelser knyttet til annen årsaksfaktor enn psykisk tilstand med relevans for bevistema og beviskrav

Rt. 2005 s. 1442, avsnitt 26:

«I institusjon, eller andre steder som skjermer ham for stress i form av konflikter, nedvurdering og motgang er han ikke noen farlig mann, mens hans lave toleranse for motgang og stress og det at han fra tid til annen fremdeles ruser seg gir et tydelig risikoscenarie. Observanden har ingen kriminell identitet eller ønske om dette, men om han overlates til seg selv, kommer i risikosituasjoner som tidligere angitt, og inntar rusmidler, vil vi måtte konkludere med middels til høy gjentakelsesfare som i erklæringen av 2.7.04.» (min uth.)

Rt. 2004 s. 541, avsnitt 17:

«‘På grunnlag av den samlede vurdering finner de sakkyndige at det kan være nokså høy risiko for gjentakelse av den type straffbare handlinger som observanden er domfelt for tidligere.

Det vurderes at forutsetninger for en optimal prognose vil være at observanden er avholdende fra rusmidler på lang sikt. Observandens innsikt i hvilken risiko rusmiddelproblemet representerer for fremtidig voldelig atferd synes begrenset.’

Den rettsmedisinske kommisjon har ikke hatt merknader til tilleggserklæringen.»

Se også Rt. 2005 s. 941 avsnitt 24, Rt. 2004 s. 1952 avsnitt 20, Rt. 2003 s. 1778 avsnitt 16, Rt. 2002 s. 1677 s. 1681 og 1682, og Rt. 2002 s. 1673 s. 1675.

3.5 Personundersøkelser innhentet for å belyse bevistema

HR-2006-00429-A, avsnitt 22:

«Personundersøkeren opplevde A som en ressurssterk person, og dette ble understøttet av kilder både i og utenfor fengselet. Han virket oppriktig i forhold til sitt ønske om å leve et stabilt familieliv med sin kjæreste og kommende barn. Personundersøkeren mente at han har de nødvendige ressursene for å klare det, dersom det er hans oppriktige ønske.»

Rt. 2005 s. 301, avsnitt 19:

«Siktede trenger omfattende bistand til å lære å forstå/bedømme situasjoner, og finne frem til alternative løsninger. Han må lære å kommunisere med andre og leve med de begrensninger hørselshemningen setter. Personundersøker vurderer som viktig at siktede får bistand til å få oversikt over hva slags muligheter han har i.f.t. yrkesrettet opplæring/utdanning som kan kombineres med hans hørselshemming, rusproblemer og identitet som kriminell.»

Se også Rt. 2005 s. 941 avsnitt 25.

3.6 Betraktninger og noen vektspørsmål

3.6.1 Betraktninger

Gjennomgangen i punkt 3.2 til punkt 3.5 viser at psykiatere klart nyttes som sakkyndige av retten. Alle utdragene er hentet fra de deler av domsbegrunnelsene hvor farekravet behandles. Dette indikerer at rettspsykiatriske erklæringer og uttalelser anses som relevant bevisfakta.

Bak uttalelsene står det, etter hva jeg har kunne telle meg fram til, minst sytten forskjellige psykiatere, i tillegg kommer to psykologer. De har alle skrevet erklæring til retten og/eller vært til stede som oppnevnte sakkyndige for retten. Antallet aktører indikerer et miljø av en viss størrelse.

Konklusjonenes nærhet til bevistema og beviskrav varierer fra identisk som i Rt. 2002 s. 1683, til tett opp til som i Rt. 2004 s. 541, hvor det konkluderes med en «nokså høy risiko for gjentakelse», til mer perifert som i Rt. 2005 s. 284, hvor det i hovedsak vises til personlighetstrekk. Antall avgjørelser hvor det er vist til psykiatriske uttalelser med konklusjoner som språklig sett svarer til bevistema eller beviskravets ordlyd, er mange. I en rettslig sammenheng må dette imidlertid anses naturlig, fordi bevisfaktumet innhentes nettopp med det formål å få belyst bevistemaet.

Gjennomgangen viser at det så langt foreligger tre saker hvor det er innhentet personundersøkelse ved stillingtaken til anvendelse av straffeloven § 39 c. De siterte personundersøkelsene indikerer en språklig noe større avstand til bevistemaene enn de psykiatriske erklæringene, jamfør for eksempel uttalelsen i Rt. 2005 s. 301.

Det at psykiaterne er oppnevnt av retten, at uttalelsene deres semantisk ligger tett opp til bevistemaets språklige utforming, sammenholdt med at de gjengis i domspremissene der bevistemaene behandles, gjør det forsvarlig å betegne psykiaterne som premissleverandører for bevisvurderingen under straffeloven § 39 c, også på dette felt.

Det er vanskelig å si noe om hvilken betydning de psykiatriske uttalelsene har hatt, og det er som nevnt heller ikke artikkelens mål å kartlegge vekten. Likevel skal jeg kort nevne at uansett hvilken rolle de har spilt for den rettslige overveielsen, tjener de ved sin tilstedeværelse som støtte- eller sparrepartner for dommerne ved utformingen av domsbegrunnelser.

I de følgende to punkter følger de to varslede to unntak hvor vektperspektivet likevel behandles.

3.6.2 Høyesteretts uttalelser om den generelle bevisverdien av psykiatriske uttalelser

Jeg velger å belyse enkelte vektspørsmål fordi de har betydning for det kommende punkt 4.3 som omhandler den psykiatriske teorien. Det hører til sjeldenhetene at det i en domsbegrunnelse oppgis hvilken vekt et bevismiddel generelt må anses å ha for et bevistema. Knyttet til spørsmålet om gjentakelsesfare har Høyesterett uttalt seg om vekten av psykiatriske erklæringer. I avgjørelsen inntatt i Rt. 2004 s. 209, uttaler førstvoterende med tilslutning:

«Jeg vil – på generelt grunnlag – reservere meg noe mot å legge stor vekt på rettspsykiateres farlighetsbedømmelse i saker hvor det ikke har vært tvil om domfeltes tilregnelighet på handlingstiden, og hvor det således utelukkende er tale om såkalt dyssosial personlighetsforstyrrelse, som tidligere ble kalt karakteravvik eller psykopati. Noe av formålet med å erstatte den tidligere sikring med forvaring, var å objektivere vilkårene for særreaksjonen og ‘redusere psykiatriens medvirkning ved idømmelse av særreaksjon overfor tilregnelige lovbrytere’».32

Høyesterett viste videre til lovens forarbeider og at usikkerhet knyttet til prediksjon tilsier at objektive momenter bør vektlegges.

Bakgrunnen for Høyesteretts uttalelse var at de sakkyndige hadde uttalt at «det foreligger en nærliggende fare for nye voldshandlinger av samme karakter», og at lagmannsretten hadde lagt betydelig vekt på dette bevismoment. Den psykiatriske konklusjon baserte seg på at det hadde funnet sted tidligere voldsatferd. Dette var imidlertid et faktum Høyesterett ikke kunne legge til grunn som bevist. Det heter i avgjørelsen at

«kravet til bevis for en slik forgåelse […][vil] i praksis være det samme som ved bevis for skyldspørsmålet, jamfør Ot.prp. nr. 87 (1993–1994) side 111 og Matningsdal/Bratholm, Straffeloven, 2. utgave, side 318.»

I forarbeidene det henvises til, heter det at

«forvaring – i likhet med særreaksjonen for utilregnelige – [er] en så inngripende reaksjon at det må være riktig langt på vei å anvende samme bevisbyrderegel ved spørsmålet om tiltalte tidligere har begått en handling som nevnt i nr. 1, som ved spørsmålet om vedkommende er skyldig etter den aktuelle tiltalebeslutningen.»33

Det er hensynet til rettssikkerhet for den tiltalte som her slår igjennom. Høyesterett vil være helt sikker på at man bygger på «korrekt» faktisk grunnlag for farlighetsvurderingen. Det må imidlertid bemerkes at bevistemaet fremdeles omhandler faren for nye straffbare handlinger. Om et bevisfaktum skal tillegges vekt, avgjøres normalt av dommeren i tråd med prinsippet om fri bevisbedømmelse. Ved at det innarbeides et beviskrav knyttet til særskilte bevisfaktum under dette bevistema, kommer man i den spesielle situasjon til at enkelte bevismomenter ikke skal anses relevante under bevistemaet.

At dommeren skal se bort fra straffbare forhold det ikke er ført fullt bevis for, får den følge at sakkyndige vurderinger som bygger på slike forhold tillegges begrenset vekt. Men et slikt middel er ikke tilstrekkelig til å nå målet. For hvis en sakkyndig konklusjon finnes relevant som bevisfaktum og konklusjonen bygger på straffbare forhold det ikke er ført tilstrekkelig bevis for, vil disse forholdene bli lagt til grunn i og med vektleggingen av den psykiatriske konklusjon. Hvis det skal oppnås at det sees bort fra tidligere straffbare forhold som ikke er bevist over enhver rimelig tvil, vil det ikke være tilstrekkelig å legge begrenset vekt på bevisfaktumet, det må anses ikke-relevant.34

Det er ut fra Høyesteretts begrunnelse reelt sett ikke et absolutt forbud mot å vektlegge straffbare forhold som ikke er bevist over enhver rimelig tvil, jamfør «reservere meg noe og mot å legge stor vekt» [min utheving]. Begrunnelsen er en indikator på hvorledes psykiatriske vurderinger faktisk vektes i Høyesterett.35 Det at domstolen finner det nødvendig å gjøre noe så sjeldent som eksplisitt å uttale seg om vekten, indikerer et ønske og behov for å legge føringer på fremtidige bevisvurderinger, hvilket trolig er et uttrykk for at Høyesterett mener psykiaternes vurderinger har vært tillagt for stor vekt.

3.6.3 En psykiaters oppfattelse av egen bevisverdi

I artikkelen «Om rettspsykiatriske utredninger av tilregnelige lovbrytere» er det tre beskrivelser som kan forstås som uttrykk for opplevelsen av egen bevisverdi som sakkyndig. Rosenqvist skriver på side 254:

«Jeg har selv stått i retten og prøvet å redegjøre for at når observanden uttrykker anger, så er dette en grunn følelse hos ham. Videre har jeg ansett hans sjarmerende fremstilling som overfladisk og glatt, hans planer for fremtiden finner jeg urealistiske og hans bekymring for pårørende er uten egentlig empati eller konsistens. Dette mener jeg var ‘riktige’ vurderinger fra et psykiatrisk synspunkt, men jeg er veldig klar på at slike vurderinger ikke kan objektiviseres på en god nok måte for en domstol og derved heller ikke fremstår som særlig relevant informasjon. I den saken ble det avsagt forvaringsdom, nok ikke på grunnlag av det jeg sa, men på grunnlag av hans massive tidligere kriminalitet. Det finner jeg helt riktig.»

Det ovennevnte kan forstås som en oppfattelse om at beviskravet for farekriteriet ikke lar seg fylle basert på vurderinger av subjektive forhold, og at det på den bakgrunn sluttes at slike vurderinger som bevisfaktum har begrenset bevisverdi – altså en uttalelse om normens rekkevidde, og ikke egen prediksjonskompetanse. Men som vi skal se i punkt 4.3, er disse to størrelser tett knyttet til hverandre.

Rosenqvist skriver på side 256 at hun har gjennomgått et utvalg på tretti rettskraftige dommer og at hun:

«finner etter en subjektiv vurdering av disse dommene at rettspsykiatrien er overfladisk sitert og i mange tilfeller neppe har hatt særlig betydning for dommen.»

Hun skriver videre at

«Det kan tenkes at rettspsykiaterne opplever sin rolle i retten viktigere enn den faktisk er, og blir støtt når deres vurderinger blir funnet mindre viktige. Det burde de ikke bli. Men det synes som om massemedia og lovbrytere tillegger psykiatrien stor vekt. Slike påstander mener jeg må tilbakevises. Og som jeg har anført innledningsvis, finner jeg at domstolen i større grad bør basere en forvaringsdom på data som ikke er innhentet av psykiatere. Jeg støtter særreaksjonsutvalgets formuleringer: …»

Det ovennevnte sitat er deskriptivt i sin form, jamfør «påstandene […] må tilbakevises». Utsagnet gir uttrykk for en kjennskap til den konkrete vekt rettspsykiatriske utredninger som bevisfaktum gis. Og bevisverdien er begrenset, den er i alle fall ikke «stor». En slik oppfattelse fremgår også av de to foregående siterte utdrag, jamfør for eksempel «nok ikke på grunnlag av det jeg sa».

Utsagnet er også normativt ved at det gis en oppfordring om hvilke bevisfaktum som bør vektlegges i farevurderingene i straffeloven § 39 c. En slik oppfordring fra psykiatrisk hold må sees som en fraskrivelse av relevant prediksjonskompetanse, jamfør punkt 2.1.

Samlet sett gis det inntrykk av at psykiateren ikke oppfatter seg som opphav til de vektige bevisfaktum. Men uttalelsens normative element indikerer en oppfattelse om at rettspsykiatriske erklæringer likevel vektlegges (i for stor grad) av domstolene. Psykiateren mener altså at erklæringene ikke vektes i særlig grad, men at de fortsatt vektes for tungt.36

4 Teorien

I det følgende vil jeg redegjøre for hvilket standpunkt psykiatrisk teori har inntatt til de sakkyndige sin rolle ved bevisvurderingene under faretemaene i straffeloven § 39 c. Det er særlig to lærebøker, foruten en artikkel, som det er relevant å se nærmere på. Disse er henholdsvis Rettspsykiatri i praksis og Lærebok i rettspsykiatri.37 Til slutt vil jeg redegjøre for et punkt i den allerede nevnte artikkel Om rettspsykiatriske utredninger av tilregnelige lovovertredere.

Jeg vil fortløpende kommentere de siterte sitater før det gis bemerkninger til slutt.

4.1 Rasmussen og Rosenqvist, Rettspsykiatri i praksis

I Rettspsykiatri i praksis innledes temaet med å slå fastslå at «[d]et er ingen aktuell forsking om hvordan farekriteriet har vært brukt i Norge.»

Forfatterne skriver om de sakkyndiges rolle med en henvisning til lovteksten:

«Det er retten som tar stilling til om premissene for særreaksjonen er oppfylt, og den kan avgjøre dette uten rettspsykiatrisk utredning. Retten vil imidlertid kunne be rettspsykiatriske sakkyndige om en risikovurdering.»38

Og i forhold til den rettspsykiatriske rolle:

«Dersom en person har begått fem–seks voldtekter, forteller at han synes han er i sin fulle rett og at ofrene bare fikk det de fortjente, trengs det strengt tatt ikke noen psykiater for å fastslå at mannen må være farligere enn folk flest. Vi må likevel anta at det i de fleste saker der påtalemyndigheten vil påstå forvaring, vil være ønskelig med en rettspsykiatrisk vurdering.»39

Sitatet ovenfor synes å bygge på en forutsetning om at psykiaterne vet noe som ikke andre vet om farevurderinger, men i de ekstreme tilfeller kan selv lege folk gjøre jobben. Det heter videre samme sted:

«Det er ikke så veldig mange år siden det var generell enighet om at psykiatere og psykologer ikke var spesielt kompetente til å predikere farlighet. I dag finnes det en del vitenskapelig dokumenterte utredningsmetoder som gir riktigere prognoser vedrørende risikovurderinger enn å kaste mynt og krone.» 40

Imidlertid fremheves også usikkerheten knyttet til prediksjon av forbrytelser, eksempelvis heter det:

«Selv med de beste utredningene må man være klar over at det i mange tilfeller er svært vanskelig å stille risikoprognoser.»41

Etter sin ordlyd sier sitatet strengt tatt intet om usikkerheten i selve prognosen, kun at det er vanskelig å stille den.42 Men prediksjonsusikkerheten fremheves også. Det heter senere i samme avsnitt at

«Dersom det viktigste er at ingen får forvaringsdom som ikke ville bli farlige, vil man måtte akseptere at mange som blir farlige, går uten særreaksjon. Selv med svært gode vurderinger vil man ikke kunne unngå dette dilemmaet. Det er derfor viktig at verken sakkyndige eller retten gir inntrykk av å vite helt sikkert hva som vil skje i fremtiden. Man har kun et risikoestimat.»43

I Rettspsykiatri i praksis del 4, som omhandler klinisk rettspsykiatri, behandles ulike risikovurderinger, først generelt og dernest knyttet til ulike diagnoser. 44 De skriver om gjentakelsesfare for tilregnelige lovbrytere, eksempelvis heter det om psykopater at de

«har hyppigere tilbakefall til kriminelle handlinger etter endt soning enn hva tilfellet er for ikke-psykopater.»45

Om en annen diagnostisk gruppe heter det at

«Forskningen gir et visst belegg for å anta større gjentakelsesfare der det foreligger ADHD, så det ville være adekvat å ta med denne lidelsen i forhold til risikovurdering.»46

Om seksualisert vold heter det at

«Som tilfellet er for farlighetsvurderinger generelt, finnes det også en rekke skåringsinstrumenter som kan være gode hjelpemidler når man skal gjøre risikovurdering ved seksualisert vold.»47

I boken vises det også til etablerte sjekklister for prediksjon av fremtidig voldsatferd, særlig HCR-20 (Historical Clinical Risk Management). De skriver om sjekklisten:

«Studier viser at nøyaktigheten ved risikovurderinger gjort etter HCR-20 ligger på 75–80%.»48

Imidlertid fremmes også faren ved å benytte resultatene fra sjekklistene som laboratoriemetafor. Det heter om konklusjonene:

«Det er vel tvilsomt om tallskåren bør oppgis i det hele tatt i en rettspsykiatrisk erklæring, siden dette lett kan forlede retten til å tro at denne vurderingen er mer vitenskapelig og sikker en tilfellet er.»49

Samlet indikerer det gjennomgåtte under dette punkt at forfatterne viser en viss optimisme knyttet til psykiaterens predikative evner.

Konkret knyttet til farevurderingene etter straffeloven § 39 c og bruken av ovennevnte sjekkliste, heter det at:

«Når det gjelder tilregnelige lovovertredere, er det også retten som skal trekke slutningen om det foreligger fare, men i den grad det oppnevnes sakkyndige, bør disse ha kompetanse på hvilke faktorer som er forbundet med økt voldsrisiko, slik at premissene kan tydeliggjøres for retten. Alle variablene som blir gjennomgått, er empirisk knyttet til økt voldsrisiko.»50

I boken gis det også en henstilling til hvilken form som bør nyttes:

«De sakkyndige bør […] unngå å benytte de juridiske formuleringene ‘nærliggende fare’ og ‘særlig nærliggende fare’; det er domstolens oppgave. De sakkyndige bør redegjøre for sine vurderinger med vanlig klinisk språk.»51

De to sistnevnte sitat viser en oppfordring til psykiatere om ikke å benytte seg av juridisk terminologi for å unngå at de uttaler seg direkte om beviskravet. De bakenforliggende vurderingstemaer og bevistema skal psykiaterne imidlertid kunne redegjøre for, slik at retten blir veiledet.

4.2 Høyer og Dalgard, Lærebok i rettspsykiatri

I Lærebok i Rettspsykiatri deles oppfatningen til Rosenqvist og Rasmussen om at det har skjedd en endring knyttet til de rettspsykiatriens rolle ved prediksjon de siste tretti år. Forfatterne skriver:

«Optimismen når det gjelder psykiatriens mulige bidrag til forutsigelse av farlighet er imidlertid større i dag enn hva den var for 20 til 30 år siden. Dette henger sammen med at det er utviklet ulike farlighetstester (prediksjonsinstrumenter) der man har trukket inn flere prognostiske faktorer enn tidligere, også ikke-psykiatriske, og derved oppnådd noe større treffsikkerhet i farlighetsvurderingene.» 52

Deretter gjennomgås de ulike metoder som kan nyttes, før det konkluderes:

«Med utgangspunkt i vår gjennomgang av farlighetsprediksjon […] stiller vi oss tvilende til om det har vært en så stor fremgang på dette feltet at det gir et pålitelig grunnlag for rettspsykiatere til langsiktig forutsigelse av farlighet hos tilregnelige lovbrytere, med de konsekvenser dette vil få for forvaringssystemet. Vi kan ikke se at det foreligger noen forsking som dokumenterer at man med utgangspunkt i moderne prediksjonsmetodikk kan forutsi med noenlunde sikkerhet hvor farlig en person vil være etter et visst antall års fengslig forvaring. I den utstrekning det er dokumentert forbedrete resultater med moderne prediksjonsmetoder, gjelder dette stort sett for relativt korte tidsrom, for psykiatriske pasienter, og først og fremst forvoldelig atferd innenfor institusjon. […] Etter vår mening vil bruk av rettspsykiatrisk ekspertise i forvaringssaker lett kunne føre til den samme situasjonen som vi hadde under det tidligere sikringssystemet, nemlig at de sakkyndiges rolle i stor utstrekning får preg av å imøtekomme påtalemyndighetens behov for en legitimering av uforholdsmessig lang frihetsberøvelse, men på sviktende vitenskapelig grunnlag.»53 (org. uth.)

Her fastslås fravær av prediksjonskompetanse til grunnvilkåret i straffeloven § 39 c, altså til det bevistema som omhandler prediksjon av forbrytelse etter gjennomført straff, jamfør ovenfor i punkt 1.4. Konklusjonen og oppfordringen forutsetter at de beviskrav som følger av farevilkåret ikke vil kunne «fylles» på bakgrunn av psykiatrisk kunnskap.

4.3 Rosenqvist, Om rettspsykiatriske utredninger av tilregnelige lovovertredere

Innledningsvis, da jeg skulle dokumentere psykiatriens holdning til sin egen rolle knyttet til farlighetsvurderinger, viste jeg til en fersk artikkel forfattet av Rosenqvist, «Om rettspsykiatriske utredninger av tilregnelige lovovertredere».54 Jeg nevnte at det kan synes som om begrunnelsen for ønsket om at psykiaterne ikke skal uttale seg om den særskilte prediksjonsvurderingen i straffeloven § 39 c, har endret seg. Mens det tidligere var mangelen på pålitelige «prediksjonsinstrumenter» som begrunnet motviljen, er det i dag rettssikkerhetshensyn som oppgis som begrunnelse.

Rosenqvist fastslår i artikkelen, i samsvar med det som fremgår i Rettspsykiatri i praksis, at det foreligger såkalte klinisk aktuariske metoder for å fastslå risiko for nye straffbare handlinger. Dernest gjennomgås psykiatrisk diagnostikk, i hovedsak personlighetsforstyrrelser med et særskilt fokus på den ikkeformelle diagnosen psykopati. Graden av risiko som kan fastslås blir vi, som lesere, ikke gjort kjent med, men hun skriver at

«dersom retten skal ha nytte av rettspsykiatriske utredninger i forvaringssaker, må det være for å identifisere de lovbryterne som skårer spesielt høyt på psykopatiskalaen». 55

Videre heter det at:

«I vanlige straffesaker er skyldkravet sterkt. Hvis det er rimelig tvil om skyld, skal vedkommende frikjennes. Risikovurderinger kan aldri bli så sikre. Hvis det er 80 % sjanse for ny voldskriminalitet, er det 20 % sjanse for at det ikke blir nye voldshandlinger.»

Selv om det siterte ikke direkte henviser til prediksjonsinstrumentenes sikkerhetsgrad, indikerer eksempelet som nyttes, særlig ettersom det benyttes numeriske angivelser, at man kan oppnå en ikke ubetydelig grad av sikkerhet.

Sentralt i artikkelen står en dom som er inntatt i Rt. 2004 s. 209, jamfør gjennomgangen i punkt 3.6.2 ovenfor. Som vi så reserverte Høyesterett seg mot å legge vekt på sakkyndige uttalelser, dels (1) fordi psykiaterne ikke har noen særskilt kompetanse på dette feltet og dels (2) fordi de sakkyndige bygget på faktiske hendelsesforløp som ikke kunne legges til grunn som bevist for Høyesterett.

Rosenqvist slutter seg til den siste vurderingen og skriver at

«Dette er etter min mening ennå et argument for ikke å oppnevne rettspsykiatrisk sakkyndige i forvaringssaker …».56

Hun skriver også at om det moderne psykopatibegrepet at

«Disse kjennetegn ved lovbryteren burde være viktige ved vurdering av gjentakelsesfare, men rettssikkerhetsmessige hensyn tilsier at man ikke kan legge stor vekt på dette unntatt når den følelsesmessige defekten dokumenterbart har ført til alvorlige voldshandlinger». 57

Sitatene viser at begrunnelsen for ikke å uttale seg om farevurderinger, ikke kun baseres på manglende prediksjonskompetanse. For de tiltalte som fyller kriteriene for psykopatibegrepet er det hensynet til rettssikkerhet som begrunner at psykiaterne ikke bør nyttes som sakkyndige for å belyse bevistemaet.

Hun fremhever også hensynet til den psykiatriske gjerning, som er å behandle, tilsier at psykiatrien ikke bør binde sine ressurser i forbindelse med straffesanksjonering. Dessuten fremheves at psykiatrien ikke bør bidra til «legitimering» av forvaringsordningen.58 Det sistnevnte kan tolkes som en erkjennelse av manglende prediksjonskompetanse.59

4.4 Betraktninger

Gjennomgangen viser at de to lærebøkene har et noe ulikt perspektiv på prediksjonskompetansen hos psykiatere. Vi har sett at det har vært skilt mellom tidspunktene farevurderingene knytter seg til, og det var mangel på prediksjonskompetanse frem i tid som lå til grunn for Høyer og Dalgards konklusjon om at psykiatere ikke burde virke som sakkyndige, jamfør punkt 4.2. Det finnes altså ikke en felles oppfattelse av kompetansespørsmålet internt i profesjonen. Det synes som om det er denne uenigheten som er årsak til de ulike normative standpunkt; altså om psykiatere bør fungere som sakkyndige.

I Rettspsykiatri i praksis, hvor psykiaterne tilskrives en rolle som premissleverandører til bevisvurderingen under farevilkårene i straffeloven § 39 c, følger det en oppfordring om at psykiatere ikke bør slutte at det foreligger fare, men heller uttale seg om faktorer som indikerer slik fare.60 Det er uklart for meg hva som motiverer dette normative utsagn. Det kan sees som en oppfordring til å ikke uttale seg om hvilken faregrad som kreves; altså en henvisning til beviskravet. Beviskravet vil være en rettslig norm, og det er naturlig å overlate fastleggingen av denne til juristene. Hvis det er en slik begrunnelse som ligger til grunn, må en kunne stille spørsmål om hvor relevant det er å motta sakkyndige uttalelser om premissene for å kunne konstatere fare for fremtidige lovbrudd. Uten en felles forståelse av faregraden er det vanskelig å se hvorledes rettsanvenderen skulle nyttiggjøre seg informasjonen, for uten en felles referanseramme vil det være vanskelig å tillegge bevisfaktumet vekt. Et bevisfaktum vil alltid måtte vurderes i lys av bevistemaet og beviskravet, jamfør punkt 1.3.1.

Som det fremgår av gjennomgangen under punkt 4.3 er (1) rettssikkerhetshensyn, i tillegg til (2) manglende prediksjonskompetanse, oppgitt som en del av begrunnelsen fra psykiatrisk hold for at de ikke bør nyttes som sakkyndige. Men disse to forhold henger tett sammen. Og det Høyesterett i den nevnte avgjørelse inntatt i Rt. 2004 s. 209, jamfør punkt 3.6.2, i realiteten sier, er at den sakkyndige konklusjonens grad av sikkerhet må modereres som følge av usikkerhet knyttet til premissene for konklusjonen.61 Sammenholdt med det som er lagt til grunn i forarbeidene om sakkyndiges kompetanse, konkluderer Høyesterett på generelt grunnlag at bevisfaktumet har liten vekt. Med andre ord: Høyesterett peker på et metodisk problem knyttet til «prediksjonsinstrumentene», og modererer derfor bevisverdien av de sakkyndiges konklusjon. Denne delen av Høyesteretts begrunnelse vil også treffe prediksjonskonklusjonene knyttet til psykopatibegrepet, forutsatt at det er basert på like usikre fakta. Dette innebærer at det som betegnes som hensynet til rettssikkerhet også kan sees som et utsagn om kvaliteten på psykiaterens konklusjoner. Slik jeg ser det, er det derfor den samme begrunnelse, men med ny drakt, som Rosenqvist anfører mot å stille som sakkyndige i dag: Savnet av sikre prediksjonskonklusjoner.

5 Oppsummering og kritisk juss

Gjennomgangen har vist at de sakkyndige kan betegnes som premissleverandører for farevurderingene etter straffeloven § 39 c på tre felt: I hovedsak som lovkompetister, sakkyndige for domstolene og som lærebokforfattere som beskriver den teori som ligger til grunn for den psykiatriske profesjon. Denne rollen står i kontrast til det uttalte ønsket om ikke å ha en slik rolle, jamfør punkt 1.2.

Det er også misforhold mellom den uttalte manglende kompetanse som psykiaterne fremsatte i forbindelse med lovforarbeidet, jamfør punkt 2, og de konklusjoner som fremsettes for domstolene, jamfør punkt 3. Bindeleddet synes å være at departementet i lovforarbeidene tilla psykiaterne større kompetanse enn de selv hevdet å ha, jamfør punkt 2.2.

Likeledes kan den synes som det er en manglende korrespondanse mellom den rolle psykiaterne ble forutsatt å ha av departementet og de erklæringer som faktisk fremsettes. Det vises i denne sammenheng særlig til uttalelsene oppsummert i punkt 3.3, Sakkyndige uttalelser om psykisk tilstand som indikerer gjentakelsesfare. Innholdet i de erklæringer som er samlet der, har en større semantisk nærhet til lovteksten i straffeloven § 39 som regulerer sanksjoner overfor utilregnelige og de føringer på bevisvurderingen som er gitt der, enn til lovteksten i straffeloven § 39 c, jamfør punkt 2.1, tredje siste avsnitt.

Gjennomgangen viser også manglende korrespondanse mellom ulike uttalelser fra en og samme aktør. Som vi har sett er psykiater Randi Rosenqvist sentral på det rettspsykiatriske felt.62 Slik jeg forstår det, opererer hun med et videre kompetanseområde med hensyn til prediksjon av farlighet i læreboken Rettpsykiatri i praksis enn hun gjør i artikkelen «Om rettspsykiatriske utredninger av tilregnelige lovovertredere», jamfør punkt 4.1 og 4.4. Mens da hun satt i Straffelovskommisjonen, innstilte hun på at rettspsykiatriske uttalelser ikke var relevante ved farevurderinger for tilregnelige lovovertredere.63

I avgjørelsen inntatt i Rt. 2004 s. 1518 er det referert til en sakkyndig rapport fra den opprinnelige straffesaken som lå til grunn for konverteringssaken som var til behandling. Om tiltalte ble det der uttalt:

«Ut fra hans atferdsmønster i flere situasjoner hvor han har følt seg provosert, har han reagert med til dels betydelig vold og destruktiv atferd, og det er derfor grunn til å anta at det for liknende forhold vil foreligge kvalifisert gjentakelsesfare.»

Det siterte ligger semantisk tett opp til bevistemaet «nærliggende fare». Rosenqvist møtte som vitne for lagmannsretten og ut fra det som fremgår av Høyesteretts begrunnelse «var [hun] enig i de sakkyndiges vurderinger». En slik bekreftelse korresponderer ikke fullt ut med oppfordringen om ikke å uttale seg om beviskravet, jamfør punkt 4.4.64 Det er også manglende korrespondanse med hensyn til prediksjonskompetanse. I Rettspsykiatri i praksis er det en rekke diagnoser psykiatere kan utlede farlighet fra, og hvor vurderingene anses relevante som bevisfaktum, mens det i Om rettspsykiatriske utredninger av tilregnelige lovovertredere er begrenset til psykopatibegrepet eller diagnosen.

De her gjennomgåtte uoverensstemmelser bør tas i betraktning ved vurderingen av hvilken vekt psykiatriske erklæringer knyttet til farevilkårene i straffeloven § 39 c skal tillegges, dette fordi kjennskap til erklæringenes rasjonalitet også blir avgjørende for bevisvurderingens rasjonalitet. Bevisvurderingens rasjonalitet er igjen bestemmende for beviskravets realitet. Det gir ikke mening å stille krav til bevisenes styrke hvis vekten bevisene gis er basert på en viss grad av vilkårlighet.

Rosenqvist har foreslått at bruken av rettspsykiatriske utredninger bør inngå som et ledd i evalueringen av forvaringsordningen som er varslet av Justisdepartementet. Det slutter jeg meg til. I tillegg vil jeg foreslå at den psykiatriske profesjon klargjør sitt standpunkt til i hvilken grad de kan predikere, og at standpunktet dekker alle de felt hvor de er funnet å være premissleverandører, jamfør kapittel 2, 3 og 4. Klargjøring vil også gjøre det lettere å få øye på de verdiavveiinger som ligger til grunn for forvaringsordningen.

Avslutningsvis nevnes at vi i gjennomgangen under punkt 3 så at personundersøkelsene som er fremlagt som bevis for Høyesterett, er fra de ferskeste dommene, hvilket kanskje indikerer at intensjonene om færre psykiatriske innslag, jamfør punkt 2, nå begynner å få gjennomslag.