1 Innledning

I dag lovreguleres samlivet mellom lesbiske og homofile par i partnerskapsloven,2 og samlivet mellom heterofile par i ekteskapsloven.3 Felles for lovene er at de hovedsakelig er begrunnet i lovgivers erkjennelse av behovet for å regulere de økonomiske og juridiske rettigheter og plikter partene imellom og overfor samfunnet. Registrering av partnerskap og inngåelse av ekteskap vil blant annet få betydning i forhold til trygdeytelser, private og kollektive forsikringsordninger, arvelovens bestemmelser og reglene om felleseie, særeie og underholdsplikt.

Begge lovene trådte i kraft på begynnelsen av 1990-tallet, men forhistoriene til lovene er svært ulike. Mens samfunnet og lovgiver har lange tradisjoner for å legge forholdene til rette for et forpliktende samliv mellom heterofile par gjennom ekteskap, har utgangspunktet vært det motsatte for lesbiske og homofile par. Samfunnet har gjennom historien møtt lesbiske og homofile med fordømmelse, og lovgiver satte straff for homoseksuelle forbindelser mellom menn helt frem til 1972.

I forslaget til partnerskapsloven ble det understreket at offentlige myndigheter hadde et ansvar som opinionsdannere, og det ble antatt at en partnerskapslov i seg selv ville bidra til å øke forståelsen for lesbiske og homofiles situasjon og behov. Det ble også antatt at den aksept som lå i lovregulering av lesbiske og homofile parforhold ville bidra til at flere homofile ville stå åpent frem, og dermed redusere de problemer som følger av behovet for å skjule sin egen natur og leve i isolasjon.

Lovgiver var imidlertid klar på at partnerskapsloven ikke innebærer likestilling mellom homofilt partnerskap og ekteskap. Det ble videre uttalt at ekteskapet er den grunnleggende enhet i samfunnet og den naturlige rammen rundt barns oppvekst. Det ble også understreket at ekteskapet står i en ideologisk og religiøs særstilling.4

Tema for artikkelen er todelt. Først vil jeg under punktene 2 til 5 redegjøre for hvordan ekteskapets særstilling gir seg utslag i ulikheter mellom partnerskap og ekteskap. Under de ulike punktene vil jeg også foreta en kort sammenligning med partnerskapslovene i Danmark5 og Sverige6. Dette vil være en ren de lege lata-fremstilling. Avslutningsvis under punkt 6 vil jeg foreta en de lege ferenda-drøftelse av om det bør innføres en felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile par i Norge.

Tema for artikkelen er todelt. Først vil jeg under punktene 2 til 6 redegjøre for hvordan ekteskapets særstilling gir seg utslag i ulikheter mellom partnerskap og ekteskap. Dette vil være en ren de lege lata-fremstilling. Avslutningsvis under punkt 7 vil jeg foreta en de lege ferenda-drøftelse av om det bør innføres en felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile par.

2 Ulike vilkår for inngåelse av ekteskap og registrering av partnerskap

2.1 Utgangspunkt

Det er en rekke vilkår som må være oppfylt før man kan inngå ekteskap eller registrere partnerskap. Vilkårene er langt på vei sammenfallende, men det finnes enkelte forskjeller. I det følgende vil jeg redegjøre for de forskjeller som eksisterer.

2.2 Særlige vilkår knyttet til legning og kjønn for registrering av partnerskap

Etter partnerskapsloven § 1 kan «[t]o homofile personer av samme kjønn» inngå partnerskap.

For det første innebærer partnerskapsloven § 1 et krav om at partene må være homofile for å kunne registrere partnerskap. Regjeringens opprinnelige lovforslag inneholdt ikke et slikt vilkår, men det ble tilføyd på et senere tidspunkt i prosessen.7 Det er ikke stilt krav om at man må være homofil for å kunne registrere partnerskap i verken Sverige eller Danmark.

For det andre innebærer partnerskapsloven § 1 et krav om at personene må være av samme kjønn for å kunne registrere partnerskap. Både den svenske og den danske partnerskapsloven oppstiller tilsvarende krav.

Det fremgår ikke tilsvarende krav av ordlyden i ekteskapsloven – verken i forhold til at partene må være heterofile eller at de må være av motsatt kjønn for å kunne inngå ekteskap. Selv om det i ekteskapsloven ikke fremkommer et krav om at ektefellene skal være av forskjellig kjønn, må det legges til grunn at dette følger av sedvanerett.8

Det er vanskeligere å forankre et krav om at partene som ønsker å inngå ekteskap må være heterofile. Det må imidlertid antas at det ikke er særlig aktuelt at for eksempel en lesbisk kvinne og homofil mann ønsker å inngå ekteskap. Et annet moment er at det vil være umulig å etterprøve hvorvidt en person rent faktisk er heterofil eller homofil. Således synes vilkåret i partnerskapsloven å være lite gjennomtenkt.

Det som er interessant i forhold til tema for denne artikkelen er at ekteskapsloven etter sin ordlyd allerede i dag åpner for ekteskap mellom lesbiske og homofile par.

2.3 Særlige krav til statsborgerskap, bosted og botid for registrering av partnerskap

Etter partnerskapsloven § 2 tredje ledd nr. 1 første punktum, må minst en av partene ha norsk statsborgerskap for å kunne registrere partnerskap i Norge. Begrunnelsen for at det ble stilt krav om norsk statsborgerskap var i sin tid at en registrering i Norge uansett ikke ville få rettsvirkninger for statsborgere av land som ikke hadde tilsvarende lovgivning.9

Siden vedtakelsen av partnerskapsloven har en rekke land innført tilsvarende lovgivning, og statsborgerskap i Danmark, Island eller Sverige er nå likestilt med norsk statsborgerskap, jamfør partnerskapsloven § 2 tredje ledd nr. 1 annet punktum.10

Etter partnerskapsloven § 2 tredje ledd nr. 1 tredje punktum er det gitt mulighet for ved forskrift å utvide dette til andre land med tilsvarende lovgivning. Statsborgerskap i Finland og Nederland er nå likestilt med norsk statsborgerskap, jamfør forskrift til partnerskapsloven §§ 25 og 26.11

Tilknytningskravet skjerpes ytterligere gjennom at det oppstilles et krav om at minst en av partene må ha bopel i Norge, jamfør partnerskapsloven § 2 tredje ledd nr. 1 første punktum.

Partnerskapsloven § 2 tredje ledd nr. 2 åpner også for registrering av partnerskap dersom minst en av partene har hatt bopel her de siste to år før registreringen. Dette alternativet er kommet inn i bestemmelsen på et senere tidspunkt og er begrunnet med at utlendinger som ikke omfattes av partnerskapsloven § 2 tredje ledd nr. 1 kan ha en tilknytning som gjør det rimelig å gi dem adgang til å registrere partnerskap. Et eksempel på dette er utlendinger som er vokst opp i Norge uten norsk statsborgerskap.12

Tilsvarende krav til statsborgerskap, bosted og botid for registrering av partnerskap finner vi i den svenske og danske partnerskapsloven.

Ekteskapsloven oppstiller ikke tilsvarende krav til statsborgerskap, bosted og botid for inngåelse av ekteskap.

3 Ulik inngåelse av ekteskap og registrering av partnerskap

Spørsmålet om hvem som skal ha anledning til å forestå partnerskap ble drøftet i forarbeidene til partnerskapsloven hvor det blant annet heter:

Reglene om borgerlig og kirkelig vigsel får ikke anvendelse for registrerte partnerskap. […] Registrering er noe annet enn vigsel, og det er derfor rimelig at ritualet skiller seg fra ekteskapets gamle tradisjoner.13

Partnerskapsloven ble vedtatt med en uttrykkelig presisering om at ekteskapslovens kapittel 3, som gjelder vigsel, ikke kommer til anvendelse ved registrering av partnerskap. Gjennom forskrift til partnerskapsloven er notarius publicus registreringsmyndighet, jamfør forskriftens § 15.14 Dette innebærer at lesbiske og homofile par, i motsetning til heterofile par, ikke har anledning til å la seg registrere av prest i Den norske kirke, prest eller forstander i et registrert trossamfunn, eller seremonileder eller tilsvarende i livssynssamfunn, se ekteskapsloven § 12 første ledd bokstav a.

I Danmark og Sverige er det heller ikke åpnet for kirkelig vigsel av registrerte partnere.

4 Ulike rettsvirkninger av ekteskap og partnerskap

4.1 Utgangspunktet – like rettsvirkninger av partnerskap og ekteskap

Gjennom partnerskapsloven er utgangspunktet at bestemmelser i norsk lovgivning som omhandler ekteskap og ektefeller gjelder tilsvarende for registrert partnerskap og registrerte partnere, jamfør partnerskapsloven § 3 annet ledd.

4.2 Unntak – registrerte partneres begrensede adgang til adopsjon

(a) Partnerskapsloven slik den opprinnelig lød

Ett av hovedargumentene som ble brukt av motstanderne av partnerskapsloven var at loven på sikt ville føre til krav om adopsjonsadgang for registrerte partnere. De homofiles interesseorganisasjoner ønsket for eksempel en lov som åpnet for stebarnsadopsjon. Departementet uttalte om dette:

Når det gjelder adopsjon av norske barn og stebarnsadopsjoner, finner departementet ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, fordi det ikke er aktuelt å gjøre noen form for adopsjon gjeldende for registrerte partnerskap (min uth.).15

Partnerskapsloven ble etter dette vedtatt med den begrensning at adopsjonslovens regler om ektefeller ikke gjaldt for registrert partnerskap, jamfør partnerskapsloven § 4 første ledd.

(b) Stebarnsadopsjon

Til tross for den klare uttalelsen om at det ikke var aktuelt å gjøre noen form for adopsjon gjeldende for registrerte partnere, er partnerskapsloven og adopsjonsloven endret slik at registrerte partnere nå har anledning til å adoptere den andre partners barn (stebarnsadopsjon), jamfør partnerskapsloven § 4 annet ledd, jamfør adopsjonsloven § 5a annet ledd.16

Gjennom lovendringen er det nå formell likestilling mellom ektepar og registrerte partnere når det gjelder adgangen til å søke stebarnsadopsjon. Inntrykket av likestilling forsterkes også av at det i retningslinjene for stebarnsadopsjon er sagt at søknad om stebarnsadopsjon fra registrerte partnere og ektefeller skal behandles og vurderes likt.17

Spørsmålet er imidlertid om det er reell likestilling mellom ektepar og registrerte partnere når det gjelder stebarnsadopsjon. Spørsmålet kommer på spissen i de tilfeller barnet er unnfanget gjennom assistert befruktning. Jeg kommer tilbake til dette under punkt 6.3 (b).

(c) Innenlands- og utenlandsadopsjon

Etter adopsjonslovens regler har ektefeller mulighet til å søke om adopsjon av barn både fra Norge og utlandet (fulle adopsjonsrettigheter). Når registrerte partnere kun er gitt adgang til å søke om stebarnsadopsjon, er det helt klart en forskjell i rettsvirkningene av partnerskap og ekteskap når det gjelder adopsjon.

(d) Adopsjonsrettigheter for registrerte partnere i Danmark og Sverige

I Sverige er registrerte partnere likestilt med ektepar i forhold til adopsjon ved at de er gitt fulle adopsjonsrettigheter.18 I Danmark har registrerte partnere kun adgang til å søke om stebarnsadopsjon. I de tilfellene det ikke finnes en kjent biologisk far, tillates stebarnsadopsjon fra barnet er tre måneder gammelt.

5 Andre forskjeller i rettsvirkninger av partnerskap

5.1 Innledning

Som vist under punkt 4 fremgår det direkte av partnerskapsloven at det er ulike rettsvirkninger av ekteskap og partnerskap i forhold til adopsjon. Selv om dette er det eneste unntaket som fremgår direkte av partnerskapsloven, finnes det også bestemmelser ellers i lovverket som indirekte fører til ulike rettsvirkninger av partnerskap og ekteskap. Dette gjelder primært bestemmelser som omhandler forholdet mellom foreldre og barn.

I det følgende skal det redegjøres for bioteknologilovens19 bestemmelser om assistert befruktning og barnelovens20 bestemmelser om forelderskap.

5.2 Assistert befruktning

Med assistert befruktning menes innføring av sæd i kvinnen på annen måte enn ved samleie og befruktning av egg utenfor kvinnens kropp, jamfør bioteknologiloven § 2-1. For kvinner som lever i et registrert partnerskap vil assistert befruktning ofte være det eneste reelle alternativet dersom man ønsker barn sammen. Etter bioteknologiloven § 2-2 er det imidlertid et vilkår for tilbud om assistert befruktning at man er gift eller samboer med en mann i et ekteskapslignende forhold. Kravene innebærer at enslige kvinner og kvinner som lever sammen som samboere eller i registrerte partnerskap, ikke kan gis tilbud om assistert befruktning.

Vilkårene innebærer en klar forskjellsbehandling av personer i partnerskap og ekteskap.

I Sverige er det full likestilling mellom ektepar og registrerte partnere når det gjelder tilbud om assistert befruktning.21 I Danmark har det siden 1. oktober 1997 vært forbudt for leger å tilby assistert befruktning til lesbiske par, men det er åpnet for at for eksempel jordmødre på private klinikker kan tilby dette.22

5.3 Forelderskap

(a) Barn født i ekteskap

Hvem som er mor til barnet er som regel uproblematisk. Den kvinne som har født barnet skal regnes som mor til barnet, jamfør barneloven § 2.

Dette stiller seg annerledes når det gjelder å plassere farskapet. Hvem som er far til et barn lar seg jo ikke uten videre konstatere ved barnets fødsel. Det klare utgangspunktet er at den mannen moren er gift med ved fødselen regnes som far til barnet, jamfør barneloven § 3 første ledd første punktum. Dette omtales gjerne som pater est-regelen. Regelen innebærer at ektefellen regnes som far til barnet selv om det er på det rene at han ikke kan være den biologiske faren. Dette er for eksempel tilfelle der ektemannen er infertil, og moren er blitt gravid gjennom avtale med en annen mann eller gjennom tilfeldig sex. Bestemmelsen kommer også til anvendelse hvor barnet er unnfanget ved assistert befruktning.

(b) Barn født i registrert partnerskap

Barnelovens pater est-regel kommer ikke til anvendelse overfor registrerte partnere. Dette innebærer at den registrerte partneren til den biologiske moren ikke vil bli regnet som forelder fra fødselen. Begrunnelsen for dette er at pater est-regelen hviler på en betraktning om at ektemannen normalt er den biologiske far. En tilsvarende presumsjon kan man ikke oppstille i et registrert partnerskap.

Selv om vi fjerner oss fra det biologiske prinsippet, slik man i ekteskap for eksempel gjør for foreldreskap for barn født gjennom assistert befruktning, vil ikke regelen få tilsvarende virkning i et registrert partnerskap. Dette må ses i sammenheng med at lesbiske partnere ikke er gitt anledning til assistert befruktning i Norge. Å fastsette foreldreskap i disse tilfellene, vil på mange måter innebære en lovgivningsmessig aksept av at man har omgått det norske regelverket.

Dersom man ønsker å etablere foreldreskap for barn født i partnerskap er man henvist til stebarnsadopsjon, jf. ovenfor under punkt 4.

(c) Etablering av foreldreskap gjennom stebarnsadopsjon

Under punkt 4.2 c) stilte jeg spørsmålet om det er reell likestilling mellom ektepar og registrerte partnere i forhold til stebarnsadopsjon. Jeg har ingen holdepunkter for å hevde at like tilfeller behandles ulikt ved søknad om stebarnsadopsjon, uavhengig at om søkeren lever i ekteskap eller partnerskap.

Problemet er imidlertid at situasjonen for ektepar og registrerte partnere i de fleste tilfellene er svært ulik. Virkningen av pater est-regelen er at ektepar kun i unntakstilfeller er nødt til å etablere foreldreskap gjennom stebarnsadopsjon. For registrerte partnere er stebarnsadopsjon den eneste muligheten å etablere foreldreskap.

Det mest praktiske tilfellet hvor ektepar ønsker å etablere foreldreskap gjennom stebarnsadopsjon, er når mor har et barn fra før og (den nye) ektefellen søker om stebarnsadopsjon. I disse tilfellene finnes det som regel en kjent biologisk far. Det er da naturlig at man oppstiller strenge vilkår for å overføre juridiske rettigheter og plikter fra biologisk far til søkeren. Dette gir seg utslag i at retningslinjene blant annet stiller strenge krav til varigheten av forholdet mellom mor og søker, og mellom søker og barn.

For registrerte partnere er situasjonen som regel annerledes. Basert på de søknadene som har vært til behandling hos Bufetat, er normalsituasjonen at barnet er unnfanget gjennom assistert befruktning i utlandet, for eksempel i Danmark. I disse tilfellene er donor anonym, og det vil således ikke finnes en kjent biologisk far. I motsetning til situasjonen for ektepar, vil det derfor ikke være snakk om å overføre juridiske rettigheter og plikter fra en person til en annen. Det vil utelukkende være snakk om å gi søkeren og barnet juridiske rettigheter og plikter i form av for eksempel arv. Etter min mening burde retningslinjene i større grad ta hensyn til dette.

Barne- og likestillingsminister Karita Bekkemellem har bedt Bufetat om en redegjørelse, og vil på bakgrunn av dette vurdere behovet for å endre retningslinjene.

(d) Regler i utlandet om foreldreskap for barn født i partnerskap

En rekke land har tatt høyde for disse problemene ved å innføre regler om foreldreskap for den biologiske morens kvinnelige samboer eller partner, hvor barnet er unnfanget ved assistert befruktning. Dette gjelder for eksempel Sør-Afrika og Sverige. I tillegg har delstaten Vermont i USA, provinsen Québec i Canada og delstaten Western Australia i Australia tilsvarende regler.

I forbindelse med at lesbiske partnere ble gitt rett til assistert befruktning i Sverige endret man også reglene om foreldreskap, slik at ikke-biologisk mor i et registrert partnerskap regnes som forelder til barnet fra fødselen.23 Det er imidlertid oppstilt vilkår om at den registrerte partner må ha samtykket i behandlingen, og det må være sannsynlig at barnet er unnfanget gjennom behandlingen. Foreldreskapet fastslås frivillig gjennom erkjennelse, eller tvangsmessig gjennom dom. Foreldreskap gjennom assistert befruktning for lesbiske partnere er begrenset til behandling i regi av det svenske helsevesenet. Det innebærer at foreldreskap til barn født gjennom assistert befruktning i utlandet må etableres gjennom stebarnsadopsjon.

6 Felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile par

6.1 Innledning

Under dette punktet vil jeg drøfte om det bør innføres en felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile par i Norge. Spørsmålet om to personer av samme kjønn skal ha rett til å gifte seg er ikke nytt verken i norsk eller internasjonal sammenheng. Nederland, Belgia, Canada og Spania har innført denne typen lover. I Sverige er det nedsatt et utvalg som skal utrede spørsmålet og avgi sin innstilling innen april 2007. Sør-Afrikas høyesterett har gjort det klart at landets forbud mot ekteskap mellom homofile og lesbiske er i strid med diskrimineringsvernet i grunnloven, og har gitt regjeringen 12 måneder på seg til å tillate ekteskap mellom to av samme kjønn. I Norge ble et privat lovforslag om kjønnsnøytral ekteskapslov fremmet av representanter for Sosialistisk Venstreparti (SV) i 2004, men ble trukket før votering.24 Den sittende regjeringen går inn for endringer i ekteskapsloven som åpner for ekteskap mellom to av samme kjønn.25

6.2 Betydningen av endringer i lovgivers og samfunnets holdninger til lesbiske og homofile

Vi ser at lovgiver i stadig større grad gir lesbiske og homofile vern mot diskriminering. Som nevnt innledningsvis ble straffeforbudet mot homoseksuelle forbindelser mellom menn opphevet i 1972, og lesbiske og homofile fikk diskrimineringsvern i straffeloven i 1981.26 Disse lovendringene fant sted før partnerskapsloven ble vedtatt, og etter vedtakelsen av partnerskapsloven har det skjedd betydelige og viktige endringer. Lesbiske og homofile er for eksempel gitt vern mot diskriminering i arbeidslivet27 og på boligmarkedet.28 Likestillings- og diskrimineringsombudet, som trådte i kraft 1. januar 2006, skal håndheve diskrimineringsforbudene i arbeidsmiljøloven og boliglovene.29

Selv om mange, særlig fra et teologisk ståsted, fremdeles fordømmer homofili, ser vi at lesbiske og homofile, i takt med endringene i lovgivningen, i stadig større grad opplever aksept og forståelse i det norske samfunnet. Et eksempel på dette er at et flertall på 67 % i den norske befolkning mener det bør innføres en felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile par.30

Spørsmålet etter dette er om endringene i lovgivningen og holdningene i samfunnet i seg selv tilsier at det bør innføres en felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile par.

Gitt at tallene som fremkommer i undersøkelsen er representative for folks holdninger til lesbiske og homofile parforhold, mener jeg det er en plikt for lovgiver å reflektere dette i lovgivningen gjennom en slik lov. I tillegg mener jeg lovgivers ansvar som opinionsdanner tilsier at man innfører en slik lov for å i enda større grad bidra til å øke forståelsen for lesbiske og homofiles situasjon og behov, jamfør uttalelsene i forarbeidene til partnerskapsloven.31

6.3 Betydningen av det menneskerettslige grunnprinsippet om ikke-diskriminering

Norge har ingen generell bestemmelse av formell lovs rang som forbyr forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering eller homofil samlivsform. Norge har heller ikke noen grunnlovsbestemmelse som direkte forbyr slik diskriminering. Etter Grunnloven § 110c påligger det imidlertid statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene, og gjennom menneskerettsloven32 er blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), med tilleggsprotokoller, implementert i norsk rett.

SP artikkel 26 og EMK artikkel 14 oppstiller menneskerettslige grunnprinsipper om ikke-diskriminering. Diskriminering er forklart i bestemmelsene ved henvisning til ulike diskrimineringsgrunnlag; kjønn, rase, farge osv. Seksuell orientering nevnes ikke, men det er uomtvistet at diskrimineringsforbudene omfatter lesbiske og homofile. Selv om det er konstatert forskjellsbehandling vil det ikke være brudd på bestemmelsene dersom begrunnelsen for forskjellsbehandlingen er saklig og rimelig.

Ifølge både EMK artikkel 12 og SP artikkel 23 nr. 2 er det en menneskerett å få gifte seg. Spørsmålet i denne sammenheng er om EMK artikkel 12, sett i sammenheng med artikkel 14, og SP artikkel 23 nr. 2, sett i sammenheng med artikkel 26, oppstiller en rett for to av samme kjønn til å inngå ekteskap.

Problemstillingen har vært til behandling i FNs menneskerettighetskomité i forhold til SP artikkel 23 nr. 2 i saken Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand.33 Komiteen kom til at artikkelen kun sikrer retten til ekteskap mellom mann og kvinne.34

Spørsmålet om to av samme kjønn har rett til å gifte seg under henvisning til EMK 12 har ikke direkte vært til behandling i Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). EMD har imidlertid behandlet spørsmålet om en transseksuell skal ha rett til å gifte seg med en person som kromosom-messig er av samme kjønn.35 Av interesse i denne er at EMD fastslår at muligheten for å få biologiske barn sammen ikke er en forutsetning for å kunne inngå ekteskap.36 EMD påpeker også at ekteskapet som institusjon har endret karakter og påpeker videre at rettsutviklingen speiler dette gjennom at for eksempel EUs Charter of Fundamental Rights artikkel 9, om retten til å inngå ekteskap, har fjernet referansen til mann og kvinne.37

Dommen kan imidlertid ikke tolkes dit hen at artikkel 12 innebærer en rett til å inngå partnerskap eller ekteskap mellom to personer av samme kjønn.

Konklusjonen er at SP artikkel 23 nr. 2 og EMK artikkel 12 foreløpig kun regulerer retten til ekteskap mellom mann og kvinne. Det er imidlertid verdt å merke seg at EMD går langt i å utvide det tradisjonelle ekteskapsbegrepet, og at vi etter all sannsynlighet også i fremtiden vil oppleve en utvidelse av dette begrepet.

Spørsmålet er hvilken betydning disse sakene har for spørsmålet om det bør innføres en felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile i Norge.

Et viktig moment i denne sammenheng er at verken New Zealand eller Storbritannia har partnerskapslover. Myndighetene har med andre ord ikke ønsket å lovregulere økonomiske og juridiske rettigheter og plikter for lesbiske og homofile par. Dette valget må antas å ligge innenfor statenes skjønnsmargin. I Norge er imidlertid situasjonen annerledes. Norske myndigheter har anerkjent lesbiske og homofile pars behov for å lovregulere sitt samliv gjennom partnerskapsloven. Spørsmålet slik jeg ser det er etter dette om forskjellene som i dag er mellom ekteskapsloven og partnerskapsloven er saklige og rimelige.

6.4 Er forskjellene mellom ekteskap og partnerskap saklige og rimelige?

(a) Utgangspunkt

Jeg vil under dette punktet ta utgangspunkt i de forskjeller mellom ekteskap og partnerskap som gjelder i forhold til adopsjon, assistert befruktning, foreldreskap og inngåelse, og drøfte om disse forskjellene er saklige.

(b) Adopsjonsrettigheter

Spørsmålet er om det er saklig at registrerte partnere, i motsetning til ektepar, ikke er gitt fulle adopsjonsrettigheter.

Spørsmålet om lesbiske og homofile pars rett til adopsjon ble viet betydelig oppmerksomhet i debatten om partnerskapsloven. Registrerte partnere ble den gang ikke gitt adopsjonsrettigheter. Unntaket var begrunnet med at:

«Grunnlaget for en partnerskapslov er homofile pars behov for lovregulering av de økonomiske og juridiske sidene av et forhold. Enhver diskusjon om adopsjon må ta utgangspunkt i barnets behov. Departementet kan ikke se at en adgang til adopsjon automatisk skal følge av rett til lovregulert samliv. Spørsmålet om adopsjon må derfor sees uavhengig av spørsmålet om en partnerskapslov […]».38

Spørsmålet må etter min mening avgjøres på bakgrunn av om det finnes holdepunkter for at en slik adopsjon ikke vil være til barnets beste, og/eller at det finnes andre saklige grunner som tilsier at registrerte partnere ikke skal ha samme adopsjonsrettigheter som ektepar.

Når det gjelder prinsippet om at en adopsjon må være til barnets beste, er dette stadfestet i adopsjonsloven § 2. Prinsippet kommer også til uttrykk i FNs barnekonvensjon artikkel 21, jamfør artikkel 2. Det finnes omfattende forskning og litteratur om temaet, men jeg nøyer meg med å henvise til den svenske utredningen i forbindelse med spørsmålet om registrerte partnere skulle gis adopsjonsadgang.39 I utredningen fremkommer det at den samlede forskningen viser at barn med lesbiske eller homofile foreldre utvikles psykologisk og sosialt på linje med barn med heterofile foreldre. Det er heller ikke påvist forskjeller når det gjelder barnas kjønnsutvikling. Forskningen viser imidlertid at enkelte barn av lesbiske og homofile foreldre i de tidlige tenårene opplever foreldrenes seksuelle orientering problematisk i forhold til venner. Mot dette kan det anføres at også barn av heterofile foreldre opplever problemer knyttet til foreldre, for eksempel utdanningsnivå, oppførsel og lignende. Forskningen viser også at det ikke er noen forskjell mellom lesbiske og homofile, og heterofiles omsorgsevne for barn.

Konklusjonen er at det ikke er grunnlag for å hevde at en adopsjonsadgang for registrerte partnere ikke vil være til barnets beste.

Spørsmålet videre er derfor om det finnes andre saklige grunner til at registrerte partnere ikke skal gis fulle adopsjonsrettigheter. En slik grunn kan være at fulle adopsjonsrettigheter for lesbiske og homofile par vil skape problemer i forhold til avgiverlandene.

For det første kan man spørre om noen avgiverland overhodet vil formidle barn til lesbiske og homofile par. Her skal det presiseres at avgiverlandene står fritt til å godkjenne adoptivforeldre. Spørsmålet ble undersøkt i SOU 2001:10.40 Av 25 avgiverland som ble spurt, var det ingen som på det nåværende tidspunkt ville formidle barn til registrerte partnere. Dette innebærer at fulle adopsjonsrettigheter for lesbiske og homofile par på det nåværende tidspunkt ikke vil få praktiske konsekvenser i form av adopsjoner. Dette kan etter min mening ikke anføres som en saklig grunn til ikke å gi lesbiske og homofile par fulle adopsjonsrettigheter. Snarere tvert imot. Fulle adopsjonsrettigheter for lesbiske og homofile par vil bidra til å sette dette spørsmålet på dagsordenen i avgiverlandene. Det er etter min vurdering ikke underlig at ingen avgiverland ville formidle barn til registrerte partnere, all den tid det på det tidspunktet ikke var noen land som gav registrerte partnere fulle adopsjonsrettigheter. Gjennom en mer grundig debatt i avgiverlandene kan man ikke se bort fra at holdningene i avgiverlandene vil endre seg over tid. Fulle adopsjonsrettigheter vil også være et sterkt signal om at lesbiske og homofile par anses som fullverdige omsorgspersoner. I et ikke-diskrimineringsperspektiv vil fulle adopsjonsrettigheter også markere at det ikke er den norske stat som legger begrensninger på muligheten for adopsjon.

For det andre kan man spørre om fulle adopsjonsrettigheter for registrerte partnere vil skape problemer i forhold til utenlandsadopsjon for ektepar. Spørsmålet ble så vidt berørt i forarbeidene til partnerskapsloven, hvor departementet uttalte:

«Når det gjelder adopsjoner av utenlandske barn er det helt klart at det vil skape store problemer i forhold til avgiverlandene, dersom registrerte partnere skulle få lov til å adoptere sammen.»41

Det ble imidlertid ikke utdypet hvilke problemer det var snakk om, men det må antas at det her siktes til faren for at avgiverland avvikler sitt samarbeid med Norge. Faren for avvikling av samarbeid ble også anført i forbindelse med forslaget om å gi registrerte partnere rett til stebarnsadopsjon.42 Spørsmålet ble også drøftet i forbindelse med at registrerte partnere ble gitt fulle adopsjonsrettigheter i Sverige. Av de land Sverige henvendte seg til var det kun ett land – Latvia – som svarte at fulle adopsjonsmuligheter for lesbiske og homofile par muligens ville få betydning for heterofiles rett til å adoptere barn fra dette landet.43

Konklusjonen er at det ikke er grunnlag for å hevde at fulle adopsjonsrettigheter for lesbiske og homofile par vil skape problemer i forhold til avgiverlandene.

Jeg vil nå dreie fokus bort fra en vurdering av om det foreligger momenter som taler mot fulle adopsjonsrettigheter for lesbiske og homofile par, til å se om det finnes argumenter som taler for fulle adopsjonsrettigheter for lesbiske og homofile par.

Etter min vurdering foreligger det minst to sterke argumenter for at lesbiske og homofile par bør få fulle adopsjonsrettigheter. For det første er det slik at enslige lesbiske og homofile har fulle adopsjonsrettigheter. Jeg kan ikke se at det foreligger saklige grunner som tilsier at denne retten skal falle bort i det øyeblikk de inngår et forpliktende samliv. For det andre vil fulle adopsjonsrettigheter også sikre rett til innenlandsadopsjon. Dette er ikke et særlig praktisk spørsmål med tanke på det lave antall innenlandsadopsjoner som skjer i Norge, men det vil være desto viktigere i de få tilfellene det er aktuelt, for eksempel der det er nært slektskap mellom barnet og det aktuelle paret.

Min konklusjon er at det ikke foreligger saklige argumenter for ikke å gi registrerte partnere fulle adopsjonsrettigheter.

(c) Assistert befruktning

Som nevnt tidligere er lesbiske partnere avskåret fra assistert befruktning, jamfør samlivskravet i bioteknologiloven § 2-2.

Dersom man ser kritisk på samlivskravet er det viktig å ha i bakhodet at ektepar som får rett til assistert befruktning ikke nødvendigvis er ufruktbare hver for seg. Det avgjørende er at de ikke er fruktbare sammen. Det samme vil gjelde for lesbiske par. Dette er imidlertid ikke et forhold som berøres i den politiske debatten.

I forarbeidene til bioteknologiloven heter det at samlivskravet er satt for å sikre at assistert befruktning innenfor helsetjenesten tilbys for å avhjelpe mannlig og kvinnelig medisinsk infertilitet eller på annen måte uforklarlig infertilitet. I forarbeidene til bioteknologiloven diskuterte man også spørsmålet om å fjerne samlivskravet:

«Det har ikke vært en målsetting å etablere et tilbud for å avhjelpe andre årsaker til barnløshet. Departementet mener det er riktig å holde fast ved dagens begrunnelse for helsetjenestens tilbud om assistert befruktning, og har i tråd med Stortingets tilråding ikke funnet grunnlag for å foreslå utvidelser når det gjelder hvem som kan få et slikt tilbud.»44

Spørsmålet synes ikke å være drøftet utover dette, bortsett fra en henvisning til Barne- og familiedepartementets kommentarer til retningslinjene for utenlandsadopsjon, hvor det heter at et barn har best av å vokse opp med både en mor og en far. På bakgrunn av redegjørelsen under forrige punkt kan jeg ikke se at det er faglig belegg for en slik påstand.

Jeg mener vurderingen av om paret skal tilbys assistert befruktning må gjøres på bakgrunn av parets omsorgsevne og hensynet til barnets beste, jamfør bioteknologiloven § 2-6. Dette er i samsvar med enkelte av høringsinstansenes syn i forbindelse med revisjonen av bioteknologiloven. Se for eksempel Norges Ingeniørorganisasjon, som uttalte at:

«[…] bestemmelsen [samlivskravet] diskriminerer mennesker som lever i partnerskap. Det vises til at det viktige i denne sammenheng er egnethet til å fungere som foreldre og hvorvidt paret lever i stabile forhold, og ikke om man lever i et heterofilt parforhold.»45

Jeg kan ikke se at det foreligger saklige grunner for ikke å tilby lesbiske partnere assistert befruktning.

(d) Foreldreskap

Spørsmålet om foreldreskap for barn født i registrerte partnerskap reiser flere problemstillinger. For det første kan man spørre om det er rimelig at barnelovens pater est-regel ikke kommer til anvendelse i registrerte partnerskap.

Jeg mener utgangspunktet for drøftelsen må være erkjennelsen av at registrerte partnere faktisk får barn. Etter min mening er det ingen argumenter som tilsier at foreldre og barn i et registrert partnerskap ikke har et like stort behov for lovregulering av rettigheter og plikter som foreldre og barn i et ekteskap.

Som jeg har vært inne på tidligere, er den mest vanlige situasjonen at man har blitt gravid gjennom assistert befruktning. Man står da overfor valget mellom å innføre en generell regel som tilsvarer dagens pater est-regel som ikke refererer til kjønn, og/eller eventuelt en spesiell regel som kun regulerer foreldreskap for barn født gjennom assistert befruktning.

Foreningen for partnerskapsbarn, som er en nettverksforening som arbeider for at barn som er født inn i partnerskap skal få de samme rettighetene som barn født inn i ekteskap, har utarbeidet et konkret forslag til en generell regel om foreldreskap for barn født i partnerskap bygget på barneloven § 3.46 Forslaget går ut på at man endrer overskriften på barneloven § 3 fra «Farskap etter ekteskap» til «Far- eller materskap etter ekteskap eller partnerskap», samt at man tilføyer et nytt andre punktum i første ledd hvor det fremgår at «[s]om mater reknast moras registrerte partnar». Jeg er kritisk til forslaget av to grunner. For det første strider dette mot prinsippet om at foreldreskapet skal plasseres der det biologisk hører hjemme. Jeg er skeptisk til at man ukritisk etablerer foreldreskap uten at man først foretar en undersøkelse av om det finnes en kjent biologisk far. For det andre er jeg kritisk til ordlyden. Når jeg leser «mater» går tankene til barneloven § 2 om hvem skal regnes som mor til barnet.

Jeg mener derimot at en regel om foreldreskap for barn født i registrert partnerskap etter assistert befruktning må vurderes. Som jeg har redegjort for tidligere under punkt 5.3 d) er en slik regel blant annet innført i Sverige. Bestemmelsen er imidlertid begrenset til å regulere foreldreskap gjennom assistert befruktning i regi av det svenske helsevesenet, og kommer ikke til anvendelse for barn født gjennom assistert befruktning i utlandet. Spørsmålet må ses i sammenheng med spørsmålet om registrerte partnere skal kunne tilbys assistert befruktning i Norge. Jeg nøyer meg derfor med å reise problemstillingen, uten å drøfte den mer inngående.

Foruten å vurdere om man skal endre reglene om foreldreskap i barneloven, kan man spørre om retningslinjene for stebarnsadopsjon i større grad bør ta hensyn til den spesielle situasjonen registrerte partnere er i, jf. punkt 5.3 c).

Dette er også et spørsmål som må ses i sammenheng med at registrerte partnere i dag ikke gis tilbud om assistert befruktning i regi av det norske helsevesenet. Som jeg tidligere har nevnt, kan etablering av foreldreskap i disse tilfelle innebære en aksept av at man har omgått det norske regelverket. Jeg mener imidlertid dette er et forfeilet fokus. Fokuset må rettes mot en vurdering av hva som er til barnas beste. Det blir etter min mening feil å «straffe» barna for at foreldrene har blitt gravide i utlandet. Jeg viser i denne sammenheng til at man i Danmark tillater stebarnsadopsjon fra barnet er tre måneder av, når biologisk far er ukjent. Jeg mener en tilsvarende ordning i Norge langt på vei vil avhjelpe de problemer registrerte partnere i dag opplever.

Uansett hvordan man velger å angripe problemet mener jeg det ikke finnes saklige grunner for å forskjellsbehandle registerte partnere og ektefeller på dette området. Behovet for trygghet for foreldre og barn vil være det samme for registrerte partnerskap og ekteskap.

(e) Vigsel

Som redegjort for under punkt 3 har ikke lesbiske og homofile par, i motsetning til heterofile par, anledning til å la seg registrere av prest i Den norske kirke, prest eller forstander i et registrert trossamfunn, eller seremonileder eller tilsvarende i livssynssamfunn.

Slik jeg ser det er det to relevante problemstillinger i denne forbindelse. For det første er det spørsmål om hvem som skal ha rett til å forestå partnerskapsseremoni, og for det andre er det et spørsmål om hvem skal ha rett til å reservere seg mot å forestå partnerskapsseremoni.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som skulle forestå partnerskapsseremoni ble dette drøftet i forarbeidene til partnerskapsloven, og registreringsmyndigheten ble lagt til notarius publicus. Det ble i denne sammenheng uttalt at det var naturlig å utelukke kirkelig vigsel, fordi dette er kirkens anliggende som kirken selv bestemmer over.

Begrunnelsen for å utelukke kirkelig vigsel var med andre ord hensynet til kirkens selvbestemmelsesrett. Jeg mener begrunnelsen er lite treffende. Ved at man overhodet ikke åpner for kirkelig vigsel, fratar man i realiteten kirken den selvbestemmelsesretten som fremheves. For å sikre en reell selvbestemmelsesrett burde man i stedet åpnet for en utvidet reservasjonsadgang for kirkelige vigslere. Mer om dette nedenfor.

Et enda klarere eksempel på at vigselsmyndigheten er fratatt selvbestemmelsesretten er at Human-Etisk Forbund (HEF), som søkte om å kunne forestå vigsels- og partnerskapsseremoni, kun fikk innvilget rett til å forestå vigselsseremoni.

Etter ekteskapsloven § 13 første ledd kan en prest i Den norske kirke, prest eller forstander i et registrert trossamfunn, eller seremonileder eller tilsvarende i livssynssamfunn nekte å foreta vigsel dersom en av brudefolkene ikke er medlem av trossamfunnet eller livssynssamfunnet, eller ingen av dem tilhører menigheten. I tillegg er en kirkelig vigsler gitt ytterligere reservasjonsrett ved at han kan nekte å foreta vigsel dersom en av brudefolkene er skilt og den tidligere ektefellen lever, jamfør ekteskapsloven § 13 annet ledd.

Under forberedelsen av partnerskapsloven ble det reist spørsmål om notarius publicus skulle gis adgang til å nekte å medvirke til registrering av partnerskap, ut fra et synspunkt om at ingen bør pålegges plikter som strider mot vedkommendes samvittighet. Synspunktet har klare paralleller til reservasjonsretten i ekteskapsloven § 13 annet ledd. Representanter fra Kristelig Folkeparti fremmet forslag om at regjeringen måtte innarbeide en slik reservasjonsrett i forskriftene til loven.47 I Stortinget falt forslaget med 93 mot 21 stemmer.

Jeg kan ikke se at det foreligger saklige grunner for å opprettholde den forskjellen som i dag er mellom ekteskap og partnerskap i forhold til inngåelse. Jeg er av den oppfatning at alle som i dag har vigselsmyndighet etter ekteskapsloven § 12 bør gis mulighet til å vie lesbiske og homofile par. Jeg mener imidlertid ikke at man nødvendigvis skal pålegge vigselsmyndigheten å vie lesbiske og homofile par. Hensynet til vigselsmyndigheten kan ivaretas ved at man utvider reservasjonsadgangen i ekteskapsloven § 13.

7 Oppsummering og konklusjon

Jeg kan ikke se at det foreligger saklige grunner til å opprettholde de forskjeller som i dag eksisterer mellom ekteskap og partnerskap. Forutsatt at lesbiske, homofile og heterofile par får like muligheter til å inngå et forpliktende samliv, og rettsvirkningene vil være de samme, ser jeg ikke grunnlag for å operere med to lover.

Det bør innføres en felles ekteskapslov for lesbiske, homofile og heterofile par i Norge.