Den 1. april 2005 trådte EMKs Tilleggsprotokoll 12 i kraft. TP 12 gir et generelt forbud mot ikke-diskriminering, som kommer i tillegg til Konvensjonens artikkel 14 som forbyr diskriminering av anvendelsen av rettighetene i Konvensjonen. Forbudet mot diskriminering i TP 12 er ikke uavhendelig, men gjør unntak for inngrep som er nødvendig i et demokratisk samfunn. I Skandinavia er det bare Finland som har ratifisert TP 12. En rapport fra et nordisk rundtbord-møte vedrørende TP 12, viser at nordiske land med sine tradisjonelt sett homogene trekk har vanskeligere for å inkorporere prinsippet om ikke-diskriminering i sin tankegang, sammenlignet med hvor god statistikken er for andre type rettigheter.1 Et eksempel der prinsippet om ikke-diskriminering utfordrer denne skandinaviske tankegangen om å kunne gå ganske langt for å sikre opprettholdelsen av rettigheter, er endringene i utlendingsloven vedrørende tvangs- og henteekteskap.2

Endringene i utlendingsloven vedrørende tvangsekteskap gir hjemmel til å nekte arbeids- og oppholdstillatelse til en utlending, dersom det er sannsynlig at den i Norge som gifter seg med utlendingen har til hensikt å tvinge, utnytte eller å mishandle denne, jamfør utl § 9. Videre gir den nye utl. § 25 a hjemmel til å nekte visum dersom det er sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet, de såkalte henteekteskapene. Bestemmelsene svarer til innholdet i strl. § 222 og etter omstendighetene til en rekke av bestemmelsene i strl. kapittel 20–22, med den forskjell at kravet for bevis i utlendingsloven er sannsynlighet. En gruppe i samfunnet – lovgiver ser for seg at bestemmelsene vil ramme menn som forsøker å tvinge, mishandle eller utnytte kvinner i ekteskap, eller til å tro at de skal gifte seg med dem – vil således få en sanksjon rettet mot seg på grunnlag av en sannsynlighetsvurdering etter en skriftlig behandling, der andre vil være beskyttet av prinsippet om rimelig tvil og en grundig, muntlig prosess. Vil denne muligheten til å forskjellsbehandle par der den ene er utlending bestå testen i EMK TP 12, dersom Norge ratifiserer den?

Det er uten tvil slik at statene har en skjønnsmargin der det kan gjøres unntak fra forbudet mot diskriminering, dersom formålet er å sikre andres rettigheter og friheter. Inngrepet må imidlertid være relevant, tilstrekkelig og proporsjonalt.

Sanksjonsmulighetene angår ikke retten til å opprettholde et familieliv, men retten til å etablere et slikt liv. Etablering av familieliv har et svakt vern under forholdsmessighetsvurderingen i EMK artikkel 8, men dette kan være annerledes under det fristilte forbudet mot diskriminering i TP 12. TP 12 har ikke vært vurdert under lovforarbeidet, se punkt 2.3 i Ot.prp. nr. 109 (2004–2005). Videre så er det bare i Sverige og Danmark som det er innført slike særskilte bestemmelser.

Det kan være et uforholdsmessig inngrep under TP 12 at forvaltningen har adgang til å avslå en rett (til familieetablering eller visum) for denne gruppen (menn som ønsker å tvinge, mishandle eller utnytte utenlandske kvinner), på grunnlag av en skjellig grunn til mistanke om noe som i straffeloven anses som forsøk på en forbrytelse. Selv om målet fremstår som godt, er denne type inngrep et middel som er svært spesielt. Dersom et slikt vedtak fattes mot en person, innebærer det en beskyldning om forsøk på en forbrytelse som møter sterk sosial fordømmelse. Har ikke menn som er interessert i å gifte seg eller få besøk av utenlandske kvinner rett til å få slike beskyldninger behandlet på samme måte som andre menn: av politiet, gjennom en etterforskning?

En kan kanskje si at en person med intensjon om å begå lovbrudd vil være glad for at saken ikke ender med etterforskning. Men fortsatt innebærer en forvaltningsavgjørelse på grunnlag av sannsynlighet en lettere adgang for det offentlige til å fastslå forbrytersk forsett for denne ene gruppen personer. Og hvor mange vil komme til å klage på et avslag, enn mindre anlegge sak? En politietterforskning vil gi en helt annen rettssikkerhet enn en skriftlig saksbehandling som kan ende med et negativt vedtak, som han må anlegge et sivilt søksmål for å overprøve.

Inngrepet behøver heller ikke å fremstå tilstrekkelig etter TP 12, ut fra hva som er formålet med bestemmelsene. En løsning der mistanker overlates til politiet vil gi loven en virkning mer i tråd med formålet om å forhindre at norske myndigheter bidrar til at sårbare, utenlandske kvinner blir utsatt for overgrep av menn som hører til i Norge. At dette er spørsmål som hører til i strafferetten og ikke utlendingsforvaltningen, er også et syn som krisesentrene som høringsinstans har fremmet, se punkt 2.6 i Ot.prp. nr. 109 (2004–2005).

Det er også usikkert om et administrativt inngrep vil anses som relevant ovenfor denne gruppen etter TP 12. Formålet med å plassere bestemmelsene i utlendingsloven og ikke i straffeloven, er å effektivt kunne forhindre at det etableres ekteskap eller forhold med en utlending. Tilsvarende administrative inngrep gjøres ikke hver gang noen gifter seg eller flytter sammen, og er kvinner i ekstreme kristne eller andre lukkede miljøer eller familier av mindre behov for beskyttelse? Lovgiver har ikke klart å godtgjøre at giftemål med utenlandske kvinner utgjør et særlig stort problem. De har heller ikke klart å beskrive hvordan tvang ovenfor utenlandske kvinner skiller seg fra tvang i lukkede miljøer eller i dysfunksjonelle familier. Tvert imot viser forskning at problemet med tvangsekteskap i innvandrerfamilier er basert på de samme sosiale mekanismene som ligger til grunn i norske familier der tvang utøves. I så tilfelle har lovgiver allerede de virkemidlene de trenger i straffeloven og i muligheten til å igangsette barneverntiltak.

Hvis de nye bestemmelsene i utl. § 9 og § 25 a er i strid med TP 12, har de gått altfor lett gjennom i Stortinget. De aller fleste høringsinstansene støttet forslaget, med noen endringer. Det opprinnelige forslaget hadde et enda lavere beviskrav – «grunn til å anta». Selv om forslagsstillerne her har modifisert seg etter høringsrunden, viser det at det ligger en betydelig vilje bak lovforslaget til å underlegge disse mennene en helt annen standard for atferd enn andre norske menn. Skal det etles frem en kvalitetsinnvandrermann som ikke vil tenke to ganger på å tvinge en kvinne til noe i familielivet? Hvis dette er det langsiktige formålet med forslaget – integrering av og moralisering over innvandrermannens holdninger – er det bekymringsfylt i forhold til prinsippet om ikke-diskriminering. Den minimale motstand under forberedelsene og vedtagelsen av det gode formålet i utl. § 9 og 25 a, kan tyde på at våre tradisjonelle tankemåter snart kan møte utfordringer og press fra overnasjonale instanser.