1 Så godt som ingen praksisutvikling

Noe av det mest påfallende ved Utlendingsnemndas virksomhet i de fire årene som har gått siden opprettelsen i 2001, er dens tilsynelatende manglende interesse for en levende praksisutvikling med et tilsnitt av prøvende, juridisk engasjement. Dette ble også uttrykt av dr. juris. Cecilia Bailliet ved Universitetet i Oslo i hennes undersøkelse av norsk asylpraksis av 2003. Ifølge Bailliet medfører en streng vektlegging av gammel praksis at utviklingen av asylretten stagnerer, uten at nemnda setter spørsmålstegn ved om dette går på bekostning av asylsøkeres rett til en rimelig/rettferdig vurdering av deres sak i lys av endringer i forståelsen av beskyttelsesbehov og rettigheter.

Denne meget konservative tilnærmingen til praksisutvikling går hånd i hånd med den retorikk som vedvarende brukes av Utlendingsnemndas ledelse i sitt forsvar av avslag i nemnda: Nemnda fremstiller det som om de nærmest skulle være bundet på hender og føtter av lovgiver, også når det gjelder anvendelsen av utpreget skjønnsmessige bestemmelser som «sterke menneskelige hensyn». Noe uvanlig er det vel å se et forvaltningsorgan som i en slik grad forsøker å avgrense sin egen myndighet, eller i det minste å fremstille den som mer avgrenset enn den er. Det synes som at det å legge ansvaret for upopulære vedtak på lovverket og de politikerne som har laget det, har blitt en innarbeidet forsvarsstrategi for et organ som generelt fremstår som svært restriktivt og kontrollorientert, og som ytterst sjelden bruker den relative frihet det har til å utvikle og nyansere sin beslutningspraksis.

2 Innvandringspolitiske hensyn

Vi har i økende grad merket oss nemndas tidvis ekstreme vektlegging av de innvandringspolitiske hensyn (innvandringsbegrensning), etter utlendingsloven § 2, første ledd: «Loven skal gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk.» Dette er et moment som nemnda er pålagt å vurdere, men det fremstår som at det i en del saker blir nærmest eneherskende og brukes som et catch all for å avslå nær sagt en hvilken sak som helst, hvor alvorlig den enn skulle være.

Det var under henvisning til de innvandringspolitiske hensyn at nemnda ga avslag til 6 år gamle Gresa Korcaj, som døde første nyttårsdag 2005 i Kosovo etter å ha blitt tvangsreturnert fra Norge seks måneder tidligere. Gresa var multihandikappet, hun hadde vannhode, epilepsi, cerebral parese og autistiske trekk, hun var lam i den ene siden og blind, og var uten språk.

Med utgangspunkt i de innvandringspolitiske hensyn tilsidesatte nemnda:

  • 1)

    1) Barnekonvensjonens bestemmelser, spesifikt artikkel 3 om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn,

  • 2)

    2) anbefalingene fra FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) om asylsøkere fra Kosovo, som i sine årlige posisjonsdokumenter (senest av mars 2005) hver gang har gjentatt at alvorlig handikappete – også voksne – som har behov for bistand som ikke er tilgjengelig i Kosovo, ikke må returneres dit,

  • 3)

    3) en spesifikk henvendelse fra FN-administrasjonen i Kosovo, etter tvangsreturen, om å ta Gresa tilbake til Norge,

  • 4)

    4) det norske helsevesenets utredninger, som påpekte at det var flere omstendigheter hvor fare for hennes liv kunne oppstå, og som foreskrev et relativt omfattende behandlingsregime som vanskelig ville være tilgjengelig i Kosovo, og

  • 5)

    5) en rimelig tolkning og anvendelse av utlendingslovens § 8 annet ledd, «sterke menneskelige hensyn», herunder betydningen av å balansere kontroll på den ene siden med humanitet på den andre. Vi siterer Ot.prp. nr. 46 (1986–87), om den nåværende utlendingsloven: «Den ene oppgaven loven skal fylle er å etablere et sett med regler som gjør det mulig å holde den kontroll med utlendingers adgang til og opphold i landet som anses nødvendig. Men det er samtidig maktpåliggende å gi regler som sørger for at dette skjer på en måte som ivaretar strenge rettssikkerhetshensyn og som generelt er slik at en kan være bekjent av dem.» (våre uthevninger).

Samtidig som nemndas vedtak i denne saken særskilt betoner «betydningen av innvandringspolitiske hensyn i en sak som dette», hever nemnda terskelen for «sterke menneskelige hensyn» til det tenkelige maksimum: «den meget strenge terskel som følger av § 8 annet ledd». Lovgiver har aldri sagt at terskelen for «sterke menneskelige hensyn» skal være «meget streng». Hadde lovgiver ment det, hadde de formodentlig valgt en tilsvarende formulering: «meget eller særlig sterke menneskelige hensyn». Stortinget ser tvert om ut til å ha ment at «sterke menneskelige hensyn» var strengt nok. Det er nemnda som her bevisst snevrer inn lovens bestemmelse, en innsnevring som dessverre er representativ for store deler av nemndas beslutningspraksis. Med «innvandringspolitiske hensyn» opphøyet til et catch all og «sterke menneskelige hensyn» tillagt en maksimal terskel, blir det gjenværende rommet hvor opphold gis, redusert til et absolutt minimum.

3 Behandlingsform

Mens nemnda hva gjelder «sterke menneskelige hensyn» synes svært opptatt av lovgivers angivelig rigorøse begrensninger, synes nemnda å ta seg meget store friheter i tolkningen og anvendelsen av det kriteriet som skal regulere behandlingsform, nemlig «vesentlige tvilsspørsmål». Utgangspunktet er at en sak skal behandles i et nemndmøte, hvor en nemndleder og to legmedlemmer deltar og hvor hovedregelen er at asylsøkeren selv skal få møte. Dersom det ikke foreligger «vesentlige tvilsspørsmål», kan nemndlederen imidlertid avgjøre (normalt avslå) alene.

Her har lovgiver faktisk gitt svært klare føringer. For enhver som leser forarbeidene, fremstår det med all mulig tydelighet at lovgivers bekymring var at nemndlederne skulle tilrane seg for stor myndighet, på bekostning av den fulle nemndbehandling: «Flertallet vil imidlertid understreke at dette er en kanregel, og at nemndlederen ved negative vedtak må være spesielt aktsom …» (Innst. O. nr. 42 [1998–99]). «Flertallet vil peke på at den sterkeste siden ved Utlendingsnemnda er at den enkelte asylsøker får anledning til å forklare seg for klageinstansen, og at Utlendingsnemnda dermed vil inkludere en systematisk og grundig etterprøving av de vurderinger som har blitt gjort i første instans.» (Innst.O.nr.35 [2000–2001]). Det er meget vanskelig å se noen tegn i nemndas praksis på at man har tatt notis av lovgivers klare formaninger.

Statistikken gir en pekepinn på situasjonen. Kun én av ti asylsaker hvor det er gitt utsatt iverksettelse (med andre ord eksklusive «grunnløse søknader») behandles i et nemndmøte. For alle saker uavhengig av sakstype, er tallet mindre enn én av tjue. For dem av oss som daglig ser hva slags saker som avslås av nemndlederne alene, ser situasjonen om mulig enda mer alvorlig ut. Det er til og med flere sentrale opprinnelsesland som nemnda i det lengste har kviet seg med å utvikle nemndmøtepraksis for, blant annet Etiopia. Her har så godt som alle klager blitt avslått av nemndleder alene. Dette er påfallende, når det er snakk om asylsøkere fra det som av en norsk forsker beskrives som et «de facto ettpartiregime», dvs. et overveiende totalitært regime hvor alle internasjonale rapporter beskriver grov, politisk forfølgelse og omfattende menneskerettsbrudd.

I 2001 ble kun fire (av ukjent samlet antall) etiopiske asylsaker avgjort i nemndmøte og i 2002 kun én av 40. Dette synes oppsiktsvekkende, ettersom dette var den tiden man måtte regne med at nyopprettede UNE skulle sondere terrenget. I 2003 ble 15 saker avgjort i nemndmøte av i alt 200. De få sakene som faktisk ble behandlet i nemndmøte disse årene, dreide seg ikke om beskyttelsesvurderingen, men om andre forhold, blant annet lang oppholdstid i Norge. Dette er på ingen måte i mangel på saker med et substansielt og alvorlig innhold. Tvert om – hos NOAS utgjør etiopiske saker den sakskategorien hvor vi oftest fremmer en omgjøringsbegjæring til nemnda etter endelig avslag, noe vi generelt forsøker å være konservative med og kun gjør når vi mener omstendighetene i den enkelte sak spesifikt tilsier det.

Det har eksempelvis vært flere saker som omhandler kvinner tilknyttet opprørsbevegelsen Oromo Liberation Front (OLF) som har blitt utsatt for seksuelle overgrep av etiopisk sikkerhetspoliti. I forbindelse med en slik sak, hvor kvinnen hadde blitt voldtatt både i forbindelse med en husransakelse og i fengsel etter en demonstrasjon, avslo nemndleder alene til tross for at FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR), ved regionkontoret i Stockholm, hadde avgitt en fire siders-uttalelse til fordel for at hun burde gis asyl. Stockholm-kontoret hadde også sjekket sin vurdering av saken med UNHCRs hovedkontor i Genève. Norge er ikke formelt forpliktet til å følge UNHCRs vurdering, men det kan vanskelig hevdes at det ikke i det minste foreligger en tvil om risikoen for forfølgelse etter utlendingsloven § 15 når UNHCR Stockholm og Genève mener en asylsøker vil være i fare i hjemlandet. At nemndlederen fant at UNHCRs klare vurdering ikke medførte tilstrekkelig tvil til at det burde avholdes et nemndmøte, men i stedet avviste den alene, gir en desto tydeligere indikasjon på de alvorlige problemene knyttet til nemndas virksomhet.

NOAS påklaget denne saken til Sivilombudsmannen, som i desember 2004 konkluderte med å «anbefale at klagen behandles på nytt, og da i full nemnd. Ved den nye behandlingen ber jeg om at nemnda særlig ser hen til at UNHCR la til grunn at XXX var blitt utsatt for individuell forfølgelse i 1999. Likeledes ber jeg nemnda se hen til at UNHCR ved sin vurdering av XXXs risiko for forfølgelse ved retur til Etiopia i tillegg til å vurdere konsekvensen av hvert enkelt forhold som ga myndighetene grunn til å knytte XXX til OLF isolert, også vurderte hennes risiko for fremtidig forfølgelse i Etiopia når disse forhold ble sett i sammenheng.»

Det er heller ingen mangel på eksempler for asylsøkere fra andre land. En nemndleder alene ga avslag til 8 år gamle Dardan Daka, som var hjerneskadd etter en bilulykke, til tross for at FN-administrasjonen i Kosovo sa de ikke hadde et apparat til å ta hånd om ham og spesifikt ba om at han ikke måtte sendes tilbake. En nemndleder alene ga avslag til Thien Thi Vos søknad om bosettingstillatelse, selv om hennes datter er gravlagt i Norge. En nemndleder alene nektet en 21 år gammel mann fra Kosovo med ryggmarksbrokk å bli operert. Til tross for at norsk helsevesen allerede hadde satt dato for operasjonen, ble han henvist til å reise til hjemlandet og eventuelt søke om å få komme tilbake igjen til Norge for operasjon. Enkelteksempler er bare enkelteksempler til de utgjør et mønster.

4 Strengere enn UDI?

Nemnda har gjentatte ganger hevdet at de har bidratt til praksisomlegging på flere områder. Vi har for vår egen del kun vært i stand til å identifisere ett område hvor det har vært en klart identifiserbar liberalisering i løpet av nemndas fire første år, nemlig i forhold til hiv. På flere andre områder kan man tvert om spore at klageorganet er mer restriktivt enn det organet det er satt til å overprøve.

I Etiopia-saker merker man dette på at nemnda, når de opprettholder UDIs avslag, ikke sjelden begrunner vedtaket på et vis som fremstår som vesentlig mer problematisk. I tillegg til at nemnda gir inntrykk av å se mindre alvorlig på den politiske og menneskerettslige situasjonen i landet enn UDI, fremstår nemndas tilnærming som langt mer formalistisk.

Både UDI og nemnda kan eksempelvis avslå kvinner tilknyttet OLF som har vært utsatt for seksuelle overgrep av etiopisk sikkerhetspoliti. Det er imidlertid bare nemnda som vil si at hun kan prøve å få bistand fra rettsapparatet (i et overveiende totalitært regime hvor rettsapparatet klart mangler uavhengighet fra det politiske maktapparatet) og at hun kan oppsøke det ene krisesenteret som finnes i landet. At ofre for politisk relaterte overgrep i en totalitær stat kan oppsøke et krisesenter primært tiltenkt ofre for tvangsekteskap, er i seg selv oppsiktsvekkende argumentasjon. Enda verre blir det når man tar med i betraktningen at det er omkring 70 millioner innbyggere i Etiopia og landets ene krisesenter har 20 plasser. Til sammenligning er det over 30 krisesentre i Norge, med våre 4 millioner innbyggere. Nemnda har med andre ord lagt seg på en ytterst formalistisk linje, hvor de faktiske mulighetene for at den enkelte kvinne vil få bistand i hjemlandet, simpelthen ikke synes å være av betydning, så lenge det finnes et rent nominelt tilbud.

Det er fra før godt kjent at nemnda har inntatt en strengere vurdering av situasjonen for både lesbiske og konvertitter fra Iran enn UDI. Dette har gitt bemerkelsesverdige utslag. UDI ga avslag til en kvinne fordi de ikke trodde på at hun var lesbisk – hadde de trodd henne, ville de ha innvilget. Til sammenligning trodde nemnda på at hun var lesbisk, men avslo fordi de hadde en annen forståelse av landsituasjonen og en annen juridisk tilnærming.

Også i forhold til de såkalt ureturnerbare eller lengeværende er det en klar forskjell. Her har UDI tatt til orde for at det bør etableres en ordning som legaliserer opphold dersom retur ikke har latt seg gjennomføre fem år etter endelig avslag (når det ikke er tvil om identitet). Til sammenligning har nemnda hatt flere saker til behandling for personer som har vært her enda lengre, og har avslått samtlige. Disse sakene har vel å merke blitt avgjort i nemndmøter, hvor legmedlemmer har deltatt. Det er imidlertid påfallende i sakssammendragene i nemndas praksisbase at de er avslått ut fra likelydende begrunnelser. Det kan være liten tvil om at nemndas sekretariat her har innstilt på avslag, og dessverre også fått med seg legmedlemmene på det.

I bakgrunnen aner man nemndas retorikk igjen – det må være opp til politikerne eventuelt å avgjøre om man skal ha en slik ordning, ikke nemnda. Dette er i praksis ikke stort mer enn en unnskyldning for å unnvike sitt ansvar, og for å opprettholde den ubrutte, restriktive linjen overfor denne gruppen. Nemnda skal foreta en individuell vurdering, og det er utvilsomt at nemnda har all anledning til å innvilge en sak for en mann som har vært i Norge i ti år, som alltid har skikket seg vel (bortsett fra at han er redd for å reise hjem) og som har vært i arbeid i en årrekke, ut fra være seg «sterke menneskelige hensyn» eller «tilknytning til riket» (utlendingsloven § 8, annet ledd). Lovgiver har etablert slike skjønnsmessige bestemmelser nettopp for at forvaltningen skal bruke skjønn i de ulike situasjoner som oppstår, ikke for at forvaltningen skal vise tilbake til politikerne ved enhver anledning. Når nemnda her velger å legge seg på en linje med at de ikke ser det som sin oppgave å etablere eller nyansere praksis i slike saker, er det nemndas valg. At de naturligvis må bruke varsomhet og klokskap i slike spørsmål, er noe helt annet.

5 Nemndlederne

Etter å ha fulgt nemnda daglig i over fire år og gjennomgått noen tusen av nemndas vedtak, forholder vi oss per nå til det som et faktum at det er stor forskjell både på de ulike nemndlederes grundighet i vedtakene og på deres skjønn, selv om det siste er vanskelig å dokumentere. Mens det finnes nemndledere som vi klart oppfatter som påfallende restriktive, finnes det ikke én nemndleder som vi på noe vis ville karakterisere som påfallende liberal. Derimot finnes det nemndledere som – til forskjell fra andre – gir inntrykk av å foreta en nøktern veiing av argumentene i saken, slik at det faktisk har mening for oss, som klagernes representant, å forholde oss til dem. Det er med andre ord merkbare forskjeller her på nemndledere som synes å legge faglig prestisje i presise og i mindre grad standardiserte begrunnelser, og nemndledere som regelmessig utelukkende benytter standardisert tekst, med ingen eller få innslag av referanser til omstendighetene i den enkelte sak.

6 Konklusjon

I sum må det nok sies at det er en viss avstand mellom nemndas selvbilde og vurderingen til mange av dem som forholder seg til nemnda fra utsiden. Det er på sin plass å påpeke at vi ikke mener å ha hatt spesielt urealistiske forventninger i forkant av nemndas opprettelse. Hva vi forventet, var et nøkternt og ansvarlig organ. Hva vi sitter igjen med, er unektelig en følelse av at den rettssikkerhetsordning som NOAS’ tidligere generalsekretær Annette Thommesen var en av initiativtagerne til, har blitt et arnested for streng kontrollpolitikk. Argumentene for å opprette en utlendingsnemnd handlet om en styrking av rettssikkerheten – en styrking som etter vår beste vurdering helt har uteblitt. Med mindre man i den overskuelige fremtid ser reelle forbedringer, vil dette til sist reise et spørsmål om nemndas eksistensberettigelse som sådan.