Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Tvangsfravikelse av plass i asylmottak – en krenkelse av EMK artikkel 3?

Rundt 1700 personer med endelig avslag på asyl oppholdt seg pr. 1. januar 2005 i mottak2. Staten vil begjære tvangsfravikelse for dem som ikke får et fortsatt tilbud i mottak og som ikke forlater mottaket frivillig. Formålet er å effektivisere prinsippet om «frivillig retur».

Når tilgang til sosiale ytelser på denne måten gjøres til et virkemiddel for å effektivisere innvandringspolitiske mål, kan de menneskelige kostnadene bli uforholdsmessig store. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en fersk avgjørelse vurdert statens sikringsplikt etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen («EMK») artikkel 3 i en slik tvangsfravikelsessak.

1 Innledning

Høyesteretts kjæremålsutvalg avsa 10. januar 20053 en kjennelse hvor retten gav tilslutning til lagmannsrettens avgjørelse i sak om tvangsfravikelse av plass i mottak for en kvinne med endelig avslag på søknad om asyl. Et viktig spørsmål retten behandlet var spørsmålet om videre opphold i asylmottak var et nødvendig tiltak for å sikre at en kvinne uten lovlig opphold kom i en situasjon som ville være en krenkelse av EMK artikkel 3. Kjæremålsutvalget gav staten medhold i at fortsatt opphold i mottak ikke var nødvendig, men henviste i premissene til at denne gruppen hadde rett til sosiale ytelser.

Kjennelsen er interessant, og vi vil her særlig belyse de sidene ved avgjørelsen som gjelder:

  1. Spørsmålet om plikten til å vurdere om bortfall av botilbud i mottak vil utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 3 i forhold til hennes situasjon etter fravikelse, dersom hun fortsatt oppholder seg ulovlig i Norge

  2. Spørsmålet om bortfall av botilbud i mottak må anses som et enkeltvedtak

  3. Spørsmål om tilgang til domstolene, og da særlig spørsmålet om saksomkostninger

Avslutningsvis vil vi kort kommentere gjeldende rett i lys av vår erfaring med forvaltningspraksis i tilsvarende saker.

2 Sakens bakgrunn; tingrettens og lagmannsrettens avgjørelse

EMK fastslår utvetydig at det er staten som er ansvarlig for å sikre enkeltindividets rettigheter. To viktige prosesser iverksatt av myndighetene bidro til å etablere situasjonen som foranlediget søksmålet:

  • bortfall av botilbud i mottak for personer med endelig avslag på søknad om asyl, og

  • innstramming i retten til sosiale ytelser.

Spørsmålet i denne sammenhengen har vært hvor langt staten må gå for å sikre at personer uten lovlig opphold ivaretas når det gjelder de mest grunnleggende behov for mat, tak over hodet og helsetjenester, og hvilken betydning statens sikringsplikt har for tvangsutkastelse av personer med endelig avslag på oppholdstillatelse fra asylmottakene.

Temaet – rettigheter for personer uten lovlig opphold – reiser viktige prinsipielle spørsmål. Verdispørsmålene temaet berører er det politisk uenighet om; og da særlig spørsmålet om i hvilken grad prinsippet om «frivillig retur» skal effektiviseres ved å bruke tilgang til sosiale ytelser som virkemiddel. Sentralt står spørsmålet om hvilke forpliktelser staten har – med hjemmel i internasjonal og nasjonal lovgivning – påtatt seg overfor individer i en nødssituasjon også der personene oppholder seg i landet ulovlig.

Saksøkte (heretter «kvinnen») ble registrert som asylsøker i 2001. Kvinnen ble tildelt plass på et statlig mottak mens søknad om arbeids- og oppholdstillatelse var til behandling. Søknaden ble avslått endelig i 2002, men kvinnen beholdt plassen i mottaket. Først i 2004 fikk kvinnen varsel om at tilbudet var bortfalt og at hun måtte forlate mottaket. Da det ikke skjedde, fremmet staten en begjæring om fravikelse under henvisning til at hun ikke lenger hadde rett til å besitte plassen.

I en parallell sak ble det samtidig søkt om fri rettshjelp. I den saken hadde søker påklaget avslag på oppholdstillatelse og hadde fått utsatt iverksettelse av utvisningsvedtaket mens saken var til behandling. Det ble vist til at saken hadde store velferdsmessige og personlige konsekvenser for søker. Det ble også vist til sakens prinsipielle betydning. Søknaden ble avslått først av fylkesmannen, deretter av Justisdepartementet. Departementet behandlet saken etter rettshjelpsloven § 17 annet ledd, men fant det etter en samlet vurdering ikke rimelig at det offentlige skulle gi bistand i saken. Det ble vist til at søker hadde fått fri rettshjelp til asylsaken og at bortfall av botilbudet måtte ses som en konsekvens av avgjørelsen i asylsaken. Justisdepartementet understreket at rettshjelpsordningen ikke skulle bidra til å trenere iverksettelsen av utlendingsmyndighetenes vedtak. Det faktum at det i saken var innvilget utsatt iverksettelse av utvisningssaken under behandling av omgjøringsbegjæringen, ble ikke funnet relevant for spørsmålet om fri rettshjelp.

Saksøker (heretter «staten») anførte ovenfor tingretten at kvinnen åpenbart ikke hadde rett til å besitte lokalene i mottaket under henvisning til tvfbl § 13-2 tredje bokstav e), idet retten til besittelse opphørte fra det tidspunkt kvinnen fikk endelig avslag på asylsøknaden. Det ble videre anført at det heller ikke forelå annet grunnlag for besittelsen. Staten mente kvinnen på denne måten ville tvinge seg til gratis opphold i Norge. Hun ville heller ikke medvirke til retur. Intensjonen med fravikelsen var at hun skal medvirke til pliktig retur til hjemlandet og finne seg et sted å bo der. Selvforskyldte vanskelige situasjoner mente staten ikke representerte et brudd på EMK artikkel 3 og viste til Rt. 2003 side 375. I den avgjørelsen som gjaldt en utvisningssak, kom Høyesterett til at det var sannsynliggjort at mannen selv kunne avslutte den belastende situasjonen ved å samarbeide om uklarheter vedrørende hans identitet, og at det av den grunn ikke var nødvendig å drøfte nærmere betydningen av EMK artikkel 3.

Når det gjaldt spørsmålet om avgjørelsen om bortfall av botilbud i mottak var et enkeltvedtak, ønsket ikke staten å tilkjennegi noen bestemt oppfatning, annet enn at spørsmålet var tvilsomt. Under alle omstendigheter kunne det ikke ha betydning for avgjørelsens innhold. Det ble på dette grunnlag nedlagt påstand om fravikelse av plass i mottak, samt at staten ble tilkjent saksomkostninger.

Kvinnen gjorde gjeldende at det ikke var åpenbart at hun ikke hadde rett til å besitte lokalene hun disponerte i det statlige mottaket, jf Tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 tredje ledd bokstav e). Bakgrunnen var situasjonen hun ville bli satt i dersom tvangsfravikelsen ble gjennomført, – på gaten, uten husly, mat, økonomisk støtte eller rett til arbeide. Kvinnen mente at denne etterfølgende situasjon ville gjøre tvangsfravikelsen fra mottak til en krenkelse av EMK artikkel 3. I tillegg mente kvinnen at det var blitt begått en saksbehandlingsfeil som var av betydning for avgjørelsen, ved at myndighetenes avgjørelse om bortfall av botilbud ikke hadde fulgt de regler som gjelder for enkeltvedtak etter forvaltningsloven §2. Det var blant annet ikke opplyst om klagerett på avgjørelsen. Kvinnen utelukket ikke at avgjørelsen kunne ha blitt en annen dersom avgjørelsen var blitt påklaget.

Tingretten4 fant ikke at EMK artikkel 3 var krenket verken før utkastelse, eller var til hinder for utkastelse fra mottak. Det ble fremhevet at bestemmelsen kunne være relevant for kvinnens hjemreise til Etiopia dersom den ikke var gjennomførbar. Da ville hun ha rett på arbeids og oppholdstillatelse. Når det gjaldt kvinnens manglende samarbeid uttalte retten:

«Det er derfor saksøkte selv som har skapt og har herredømme over situasjonen som sies å være i strid med EMK. Dette må være helt sentralt ved avgjørelsen av om bestemmelsen vil være krenket ved utkastelse av asylmottaket.»

Tingretten viste til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2003 s. 375.

Når det gjaldt spørsmålet om det var en saksbehandlingsfeil at avgjørelsen ikke ble behandlet som et enkeltvedtak, fant tingretten ikke at dette ville hatt betydning for avgjørelsen og gikk derfor ikke inn på spørsmålet.

Tingrettens kjennelse ble derfor at kvinnen skulle fravike mottaksplassen og at hun skulle dekke statens saksomkostninger.

Kvinnen påkjærte kjennelsen til Lagmannsretten. I tillegg til tidligere innsigelser anførte hun at hun ikke var skyld i situasjonen som hadde oppstått og viste blant annet til at hun ikke hadde et reelt valg om retur på grunn av den frykt for forfølgelse og mishandling hun kunne bli utsatt for der. I tillegg krevde hun at staten dekket saksomkostninger i begge instanser.

Staten gjorde i hovedsak gjeldende at EMK artikkel 3 først ville kunne komme til anvendelse etter fravikelse av mottaksplass og at opphør av botilbudet ikke kunne anses uforholdsmessig tyngende. Staten fastholdt også at retur til hjemlandet var mulig.

Lagmannsretten5 kom til samme resultat som Tingretten, men med en annen begrunnelse. Når det gjaldt spørsmålet om i hvilken grad tvangsfravikelsen i seg selv kunne innebære en krenkelse av EMK artikkel 3 uttalte Lagmannsretten blant annet:

«Dersom opphold i asylmottaket må anses som et nødvendig tiltak for å sikre at (NN) ikke utsettes for umenneskelig eller nedverdigende behandling, er det ikke åpenbart at hun ikke har rett til å besitte eiendommen, noe som vil stenge for tvangsfravikelsen» (Vår utheving).

Det ble videre konstatert at retur til hjemlandet kunne innebære en krenkelse av EMK artikkel 3 dersom det ble sannsynliggjort at hun i tilstrekkelig grad risikerte en konvensjonskrenkende behandling, men at det ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort i denne saken.

Lagmannsretten la til grunn at staten også hadde et ansvar for å sikre at personer uten lovlig opphold ikke havnet i konvensjonsstridige situasjoner, men at konvensjonspraksis ikke ga grunnlag for å si noe om eventuelt hvilke minimumskrav som kunne stilles. Lagmannsretten forutsatte i premissene at sosialhjelp skulle ytes til personer uten lovlig opphold i akutte nødssituasjoner og at dette var tilstrekkelig for at staten ivaretar sine forpliktelser på dette område etter EMK artikkel 3. Lagmannsretten uttalte blant annet:

«Lagmannsretten er ikke kjent med omfanget av den sosialhjelp som etter norske retningslinjer skal ytes den enkelte i akutte nødsituasjoner, men konstaterer at slik hjelp skal ytes også ovenfor utlendinger uten lovlig opphold i landet.»

Lagmannsretten slo imidlertid fast at avgjørelser om bortfall av botilbud i mottak var et enkeltvedtak og viste til at forvaltningsloven gjelder også for utlendingssaker når ikke annet følger av utlendingsloven jf Utlendingsloven § 32.

Det ble ikke funnet særlige grunner som tilsa at kvinnen skulle fritas fra omkostningsansvaret. Det ble vist til at kjæremålet hadde vært forgjeves og at hovedregelen etter Tvistemålsloven § 180 første ledd jf. Tvangsfullbyrdelsesloven § 3-3 var at kvinnen måtte dekke motpartens saksomkostninger.

3 Høyesteretts kjæremåls vurdering

I sitt kjæremål til Høyesterett anførte kvinnen at tolkingen av EMK artikkel 3 var feil, dels fordi situasjonen ved fravikelse var uklar og dels ved at kvinnens grunner for ikke å samarbeide om retur ikke var vektlagt. I tillegg mente kvinnen at avgjørelsen vedrørende saksomkostninger var feil, fordi det ikke var tatt hensyn til kvinnens betalingsevne eller det forhold at saken var prinsipiell.

Staten på sin side mente EMK artikkel 3 var tolket feil når det gjaldt i hvilken grad den etterpåfølgende situasjonen etter fravikelse var relevant for boretten i mottaket. Etter statens syn ville dette kun være relevant i en vurdering senere av hvilken hjelp kvinnen hadde rett på dersom hun fortsatt oppholdt seg ulovlig i landet. Når det gjaldt saksomkostninger, mente staten at lagmannsretten hadde vurdert spørsmålet riktig og la vekt på at hun kun hadde blitt belastet en liten del av de reelle utgiftene i saken.

Høyesteretts kjæremålsutvalg stadfestet lagmannsrettens rettsanvendelse og kom samtidig med viktige presiseringer.

Kjæremålsutvalget var enig i at det var berettiget å legge vekt på i hvilken grad situasjonen som ville være en krenkelse av EMK artikkel 3 var et resultat av egne valg eller ikke. Kjæremålsutvalget var videre enig i at forholdet kvinnen ville leve under etter fravikelse fra mottaket som hovedregel ikke var relevant for spørsmålet om utkastelsen, men understreket samtidig følgende:

«Men dersom forholdende helt unntaksvis skulle være så vidt spesielle at det allerede nå hadde vært klart at ethvert annet alternativ for (NN) ville innebære en krenkelse av EMK artikkel 3, ville også en utkastelse fra asylmottaket være en slik krenkelse.»(Vår utheving).

Kjæremålsutvalget sa seg enig i lagmannsrettens vurdering av at opphold på asylmottak ikke var et nødvendig tiltak for å hindre at en situasjon som ville kunne være en krenkelse av EMK artikkel 3 utviklet seg.

Når det gjaldt saksomkostninger viste utvalget til at staten selv hadde vist til saken som en pilotsak og at det av denne grunn forelå særlige omstendigheter som gjorde at saksomkostninger ikke burde tillegges noen instans.

4 SMEDs avsluttende bemerkninger

SMED har bistått rundt 30 personer som har mistet sin plass i mottak i forbindelse med innstramningstiltakene. SMEDs kjennskap til hvorledes sosialtjenesten og fylkesmannen praktiserer regelverket, kan oppsummeres i følgende punkter:

  1. Det er uklart hvilken offentlig instans som er forpliktet til å yte bistand til personer uten lovlig opphold i en nødssituasjon. Høyesteretts kjæremålsutvalg forutsetter at gruppen har rett til ytelser, Arbeids- og sosialdepartementet fastslår at «alle» har et ansvar, men at det er vanskelig å fastslå hva slags hjelp «kommunene» skal gi. Fylkesmannen avviser å gi bistand i henhold til «alminnelige nødrettsbetraktninger» for personer som ikke samarbeider om retur. SMEDs erfaring fra arbeid med enkeltsaker er at sosialtjenesten systematisk avviser søknader om bistand.

  2. Det er uklart hvilke ytelser den enkelte har krav på. Lagmannsretten forutsetter at gruppen har rett til «sosialhjelp … i akutte nødssituasjoner», myndighetene henviser til såkalt «ulovfestede nødrettsbetraktninger» eller «alminnelige nødrettsbetraktninger», men vil ikke presisere hvilke rettigheter som utløses med hjemmel i et slikt rettsgrunnlag.

  3. Basert på punkt 1) og 2) er det klart at personer uten lovlig opphold får et kvalitativt dårligere tilbud i en nødssituasjon enn andre personer som befinner seg i en nødssituasjon som kan søke om nødhjelp hos sosialtjenesten i oppholdskommunen. Nødhjelp er en etablert sosial ytelse som er ment å løse et akutt behov i en nødssituasjon. SMEDs vurdering er at det kan stilles spørsmålstegn ved om den forskjellsbehandling som myndighetene legger opp til når det gjelder ivaretakelse av personer i en nødssituasjon, er lovlig.

SMED mener på denne bakgrunn at det er grunn til å stille spørsmålstegn ved om det faktum at personer uten lovlig opphold systematisk avvises av sosialtjenesten, uten å få sin nødsituasjon vurdert, er et faktum som ville ledet til et annet resultat i ovennevnte sak. Både Lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg legger til grunn at kvinnen hadde rett til sosiale ytelser, men uten at det konkrete omfanget var kjent.

Spørsmålet om avgjørelser om bortfall av botilbud er å regne som et enkeltvedtak eller ikke, ble avgjort av Lagmannsretten. Vi ser i våre saker nå at dette følges opp fra UDI på en forsvarlig måte både i vedtakene og i saksbehandling av klagene. Vi finner imidlertid fortsatt grunn for å være kritisk i forhold til spørsmålet om tilgang til domstolene for personer uten lovlig opphold, er ivaretatt. Fri rettshjelp ble ikke innvilget til personer uten lovlig opphold med svært begrensede personlige forutsetninger til å finne andre løsninger, selv i saker som berørte helt grunnleggende velferdsspørsmål. Det gir grunn til å spørre om ordningen fungerer i overensstemmelse med de forpliktelser staten har.

Ordningen med bortfall av botilbud i mottak evalueres i disse dager av Byggforsk som skal ha sin endelige konklusjon klar i løpet av mai 2005. Regjeringen har i tillegg fremmet et forslag om et eget utreisesenter som skal kunne tilby de mest nødvendige ytelsene til personer med endelig avslag på opphold.

Vår erfaring med forvaltningspraksis, og kunnskap om de menneskelige konsekvensene av innstrammingstiltakene som foranlediget denne rettssaken, tilsier at staten velger andre metoder for å effektivisere innvandringspolitikken enn å begrense tilgangen til sosiale ytelser for personer i nød.

1Heidi Wyller er cand.jur og ansatt som juridisk rådgiver hos Senter mot etnisk diskriminering e-post: Hun er tidligere helsearbeider, nå jurist med erfaring fra helse og sosialombudet i Oslo.
2Tall fra UDI.
3Sak nr. 2004/1859.
4sak Lofoten tingrett, nr. 269/2004D
5Hålogaland lagmannsrett, saksnr. 04-050416KSI-HALO

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon