1 Innledning

1.1 To teser fra makt- og demokratiutredningen

I den store utredningen om makt og demokrati konkluderes det med at det har skjedd en meget omfattende «rettsliggjøring» i Norge. Utredningen konkluderer også med at den økte rettsliggjøringen har ført til en forskyvning av makt fra folkevalgte organer til domstoler og advokater, og at det har skjedd en forvitring av demokratiet.3

Tesen om demokratiets forvitring skal jeg ikke ta opp her. Derimot er det grunn til å ta opp spørsmålet om den faglige virksomheten i helsevesenet kan forvitres og vanskeliggjøres på grunn av de rettsliggjøringsprosessene som skjer i samfunnet.

Men har det skjedd en rettsliggjøring av det psykiske helsevernet, og har juristene blitt for dominerende innen denne delen av vårt samfunnssystem? For å kunne gi svar på disse spørsmålene vil jeg først trekke noen historiske linjer og presentere noen modeller som gir oversikt over hovedaktørene i det psykiske helsevernet.

1.2 Sinnssykeloven av 1848

Sinnssykeloven av 1848 var nyskapende og framsynt.

Sinnssykeasylene skulle bestyres av leger, som blant annet skulle avgjøre spørsmål om innleggelser og utskrivninger. Bare i nødstilfeller skulle man bruke isolat og mekaniske hjelpemidler for å holde pasientene i ro. Og når man gjorde det, skulle det føres inn i en protokoll.

En kontrollkommisjon skulle gå gjennom protokollene, føre tilsyn med asylene og overprøve avgjørelser om tvangsinngrep. Protokollene og kontrollkommisjonene ble regnet som viktige rettssikkerhetsgarantier for pasientene. Også ellers inneholdt sinnssykeloven regler som tok sikte på å hindre overgrep overfor pasientene.4

I figur 1 har jeg utformet en modell som kan gi et bilde av sinnssykeloven av 1848. Her er overlegen i sentrum. Han hadde to viktige grunnlag for sin maktutøvelse: For det første var han lege og handlet ut fra det paternalistiske prinsippet som den gang var rådende; legen hadde de mest omfattende kunnskaper om sykdommer og behandling, som den gode far ville han gjøre det beste for sine pasienter, og det var da uproblematisk at han bestemte over dem. For det andre gjaldt det såkalte asylsuverenitetsprinsippet, hvoretter overlegen på asylet hadde en «suveren» beslutningsmyndighet.

Figur 1

Partenalisme og asylsuverenitet fra 1848 til 1970-årene

Overlegene på sinnssykeasylene var ikke bare en dominerende premissleverandør, men de hadde en myndighet som svarte til eneveldekongene. Andre leger, andre helsearbeidere, helseadministratorene, politikerne og kontrollkommisjonene var perifere i forhold til overlegene. Når det gjaldt myndighet og innflytelse var pasientene ute i periferien.

1.3 Lov om psykisk helsevern av 1961

Sinnssykeloven av 1848 ble avløst av lov om psykisk helsevern av 1961. Denne loven inneholdt regler om forvern og ettervern, men ellers representerte den ikke noe radikalt brudd med fortiden. Vilkårene for tvangsinnleggelse, overlegens asylsuverenitet og systemet med kontrollkommisjoner ble opprettholdt stort sett i samsvar med eldre rett.5

1.4 Lov om psykisk helsevern av 1999

Den nye loven om psykisk helsevern av 1999 inneholder i kapittel 4 regler om bruk av tvang under institusjonsoppholdet. Tidligere var dette viktige feltet ikke lovregulert, men til dels regulert i forskrifter.

Ellers inneholder loven av 1999 lite nytt på det prinsipielle planet. Loven er først og fremst en lov om rettssikkerhet for mennesker med alvorlige psykiske lidelser.

1.5 Omslagene i 1970- og 1980-årene

Etter dette har lovene om psykisk helsevern av 1961 og 1999 neppe hatt stor betydning som grunnlag for rettsliggjøringsprosessene i det psykiske helsevernet. Det er først og fremst endringer i annen helselovgivning, domstolskapt rett og generelle samfunnsendringer som har vært av betydning.

Etter min mening kom omslaget i 1970- og 1980-årene. Da ble pasientrettighetene skapt.6 Da kom andre helsearbeidere enn leger sterkere på banen, og da tok politikerne en sterkere styring med helsevesenet.

1.6 Oversikt over de ulike aktørene i det psykiske helsevernet

For å kunne vurdere hvor dominerende juristene er innen det psykiske helsevernet, må man se dem i relasjon til andre aktører innen dette området. Figur 2 tar sikte på dagens situasjon.

Figur 2

Dagens aktører i det psykiske helsevernet

Her har jeg satt pasientene i sentrum. Stortinget har den øverste myndighet som lovgiver og som innehaver av statens bevilgningsmyndighet. På en fotballbane ville jeg plassert politikerne forrest og i angrepsposisjon. For å gjennomføre politikernes målsettinger er helseadministratorene og helseøkonomene blitt meget viktige – på venstre banehalvdel. Legene og andre helsearbeidere har fortsatt en viktig plass – på høyre banehalvdel. Bakerst i forsvaret for pasientenes rettigheter og interesser finner vi juristene og massemediene.

Aller bakerst – i målburet – er pasientens pårørende. De prøver hele tiden å «redde», men slipper også inn noen «baller». De pårørende har ingen klar rettsstilling i norsk helselovgivning, og deres faktiske posisjon varierer sterkt. Dette vil imidlertid ikke bli behandlet nærmere i denne artikkelen.

1.7 Oversikt over de juridiske aktørene

Det er viktig å se på de ulike rollene som juristene har. Jurister er jo overalt hvor det «lukter» av penger eller makt. Og det juridiske paradigmet – lovgiverens regelproduksjon, domstolenes konfliktløsende og rettsskapende virksomhet, advokatenes saksanlegg og prosedyrer, helseforvaltningens rettsanvendelse, politi- og påtalemyndighetens virksomhet og rettsforskernes rettstenkning – kan fremmes på ulike måter.

I figur 3 har jeg gitt en oversikt over de syv viktigste rollene som juristene har: Jurister deltar i lovskrivningsprosessene. Det er et betydelig innslag av jurister i helseforvaltningen og i politiet og påtalemyndigheten. Juristene er nesten enerådende i domstolene, og de er ledere for kontrollkommisjonene. Endelig har juristene advokatmonopol, og de behersker rettsvitenskapen.

Figur 3

Juristaktørene

Jeg skal i det følgende ta for meg hver av disse juristrollene, og se på hvilken innflytelse som de kan ha innen det psykiske helsevernet.

2 Lovgivning

2.1 Lovgivningsteknikk

Et viktig prinsipp i vår grunnlov er at nye regler skal skapes ved lovgivning, og at lovgiverkompetansen er tillagt Stortinget som representant for folket. Det er altså folkesuvereniteten og prinsippet om at «med lov skal land byggast» som skal ligge til grunn for rettsskapningen.

Jurister deltar som regel aktivt i flere ledd i lovgivningsprosessen. Det gjelder som ledere, medlemmer og sekretærer i utredningsutvalg, ved utarbeiding av høringsuttalelser fra interesseorganisasjoner og offentlige myndigheter, i departementer når lovproposisjoner skrives, og i forbindelse med lovbehandlingen i Stortinget.

Et område hvor jurister har en klar sakkyndighet, er lovtekniske spørsmål. Det gjelder hvordan en lov bør bygges opp, disponeres og utformes. Det er ikke alltid at resultatet blir vellykket. Etter min mening foreligger det to alvorlige svakheter ved den nye loven om psykisk helsevern:

Den første svakheten gjelder reglene i lovens kapittel 3 om innleggelse og utskrivning. Den gamle lovs § 3 om kortvarig tvangsinnleggelse og § 5 om tvangsinnleggelse på ubestemt tid var enkel i sin oppbygging og utforming. Den nye lovs kapittel 3 tilfredsstiller etter min mening ikke de minimumskravene som må stilles til oversiktlighet og klarhet i en lovtekst. Selv for en trenet helserettsjurist er den nye lovs kapittel 3 ikke lett å forstå. Det er i alle fall ikke tatt tilstrekkelig hensyn til at loven i hovedsak skal praktiseres av ikke-jurister.

Den andre lovtekniske svakheten er lovens § 1-5. Her bestemmes det at loven om pasientrettigheter skal gjelde «så langt den passer» ved etablering og gjennomføring av psykisk helsevern. Ved første øyekast skulle man tro at dette er så enkelt som å prøve om sko og klær «passer», men i realiteten dreier seg om meget vanskelige spørsmål. Pasientrettighetsloven inneholder en omfattende katalog over rettigheter som klart gjelder for kommunehelsetjenesten, for den somatiske spesialisthelsetjenesten og ved utøving av privat helsemessig virksomhet. Det er ikke lett å avgjøre om en eller flere av disse pasientrettighetene «passer» eller «ikke passer» for mennesker med alvorlige psykiske lidelser. Dertil er dette ikke et teknisk spørsmål, men først og fremst et verdispørsmål – hvilken beskyttelse bør pasienter med psykiske lidelser ha? Likevel har lovgiveren abdisert og overlatt problemene til dem som skal praktisere loven. Da blir det en betydelig plass for juristenes tolkningsakrobatikk og rikelige muligheter for juristeri som helsearbeiderne blir involvert i.

Ett av spørsmålene innen dette feltet er om retten til fritt sykehusvalg gjelder ved tvangsinnleggelser i sykehus og avdelinger under det psykiske helsevernet. Dette er det stor uenighet om. Aslak Syse mener at prinsippet om fritt sykehusvalg ikke «passer» ved tvangsinnleggelser.7 Helsedepartementet har kommet til at prinsippet om fritt sykehusvalg også gjelder for pasienter med alvorlige psykiske lidelser.8 Dette er også mitt hovedsyn; jeg legger avgjørende vekt på ordlyden i pasientrettighetsloven § 2-4, som gjør enkelte unntak fra prinsippet om fritt sykehusvalg, men ikke for det psykiske helsevernet.9

Det viktigste i denne sammenhengen er ikke hvem som har rett, men at lovgiverens valg av formuleringer skaper nye store juridiske problemer.

2.2 Rettssikkerhetssyndromet

Når jurister deltar i lovgivningsprosessen, er de ikke bare nøytrale lovteknikere. De kommer med et verdisyn som vil være med å prege den lovgivningen som skapes. Særlig tyngde er det i det felles juridiske tankegodset som preger de fleste juristene. Rettssikkerhetsidealene er en del av den felles juridiske kulturarven, som gjennom århundrer ikke fikk innpass i helsevesenet, men som kom med økende tyngde fra 1970-årene og utover. Her skal jeg nevne to viktige regelsett:

For det første: Forvaltningsloven ble vedtatt i 1967 og inneholder regler om hvordan saksbehandlingen i den offentlige forvaltningen skal være. Denne loven inneholder regler om plikt for forvaltningsorganer til å sørge for at sakene blir godt opplyst, rett for partene til å få innsyn i sakens dokumenter, rett til å uttale seg før vedtak treffes, plikt for forvaltningen til å begrunne sine vedtak, og rett for partene til å klage til overordnet forvaltningsorgan. Det var lenge uklart og stridigheter blant jurister om disse og andre saksbehandlingsregler skulle gjelde for helsevesenet.

Etter lov om psykisk helsevern § 1-6 er det nå klart at forvaltningsloven gjelder ved behandling av saker etter denne loven. Det er en viktig rettssikkerhetsgaranti for pasientene, men det er arbeids- og tidskrevende for den som har sitt daglige virke i det psykiske helsevernet.

Det andre viktige settet av regler med rettssikkerhetsgarantier er tvistemålsloven kapittel 33, som ble innført fra 1970. Etter dette ble kontroll fra domstolene med tvangsvedtak en realitet. Sakene skulle behandles raskt, domstolene fikk kompetanse til å prøve alle sidene ved vedtakene, og anke skulle gå direkte til Høyesterett. Advokater og dommere fikk etter dette avgjørende innflytelse når det gjaldt utskrivning fra psykiatriske sykehus. Overlegene måtte tilpasse seg juristenes spilleregler og tankegang i de sakene som kom opp. Dertil måtte de forberede seg på at disse reglene kunne komme til anvendelse ved enhver tvangsinnleggelse og tilbakeholdelse i det psykiske helsevernet.

I forskrifter som er gitt i henhold til lov om psykisk helsevern § 1-4, er det nå bestemt at ikke bare psykiatere, men også spesialister i klinisk psykologi kan være faglig ansvarlig for vedtak om tvang. Dermed er det ikke bare legene, men også psykologene som må tilpasse seg det juridiske paradigmet. En naturlig konsekvens av dette er at forskriftene stiller krav om at de som skal være faglig ansvarlige for tvangsvedtak, «skal ha tilfredsstillende kunnskaper i helselovgivningen med særlig vekt på psykisk helsevernloven».

For en håndfull gruppe av jurister som har arbeidet en mannsalder med å utvikle helserett som et akademisk fag, er det selvsagt gledelig å se at også statsmyndighetene har innsett betydningen av dette faget. Men i forhold til temaet for denne artikkelen er det viktigst å understreke at den juridiske tanke- og beslutningsmodellen blir «obligatorisk pensum» for de mest sentrale aktørene i det psykiske helsevernet. Den behandlingsmodellen som helsearbeiderne har tilegnet seg gjennom studier og yrkeserfaring, må altså på viktige felter vike til fordel for den juridiske subsumpsjonsmodellen; det sentrale blir ikke å finne fram til det best terapeutiske virkemidlet, men å undersøke om lovens vilkår for å sette i verk et tiltak er oppfylt.

Bakgrunnen for at subsumsjonsmodellen stadig får større plass i det psykiske helsevernet er at tvangen representerer meget viktige inngrep i individenes frihet og integritet. Dette er blant de høyest verdsatte og best beskyttede rettsgodene. Samfunnet har ansett det som viktig å omringe tvangen med de rettssikkerhetsgarantiene som vi finner i forvaltningsloven og domstolssystemet.

2.3 Mengden av lovgivning

Den moderne velferdsstaten er preget av en økende mengde av lover og forskrifter. Det gjelder på helserettens område i sin alminnelighet og innenfor det psykiske helsevernet i sin særdeleshet. Dette har flere viktige implikasjoner, og her skal jeg nevne tre:

For det første blir det en stor mengde bestemmelser som helsearbeidene må skaffe seg kunnskaper om og praktisere. Den juridiske tenkningen får større plass, og det skjer på bekostning av den helsefaglige tenkningen.

For det andre blir handlingsrommet for den faglige virksomheten innsnevret. Rettsreglene setter ytre rammer for helsearbeidernes virksomhet, og med økningen i antallet lovbestemmelser og forskrifter, vil den faglige friheten som regel bli innskrenket.

For det tredje reiser nesten alle skriftlige normer tolkningsspørsmål. For hver ny setning i en lovtekst eller forskrift som vedtas, oppstår det gjerne to– tre uklare punkter, hvor det blir et «rop om en rettslig avklaring». Det kan skje ved at man spør jurister om å tolke loven, og ulike jurister kan da komme opp med ulike tolkninger. En annen måte å løse rettslige uklarheter på, er å foreta endringer i lov og forskrifter. Da vil de nye tekstene ofte danne grunnlag for ny tvil.

På denne måten vil en rettsliggjøringsprosess ha en selvforsterkende effekt. Etter min mening er det viktig å finne strategier for å hindre at slike effekter blir det vanlige. En måte som jeg selv bruker når noen forsøker å «presse» meg til å gi juridiske svar på alle typer av spørsmål innen helsevesenet, er å framheve at det er grenser for hva jussen kan og bør brukes til. På de fleste områder i vårt samfunn er den faglige virksomheten viktigst. Jussen er som regel nest viktigst. Men jo mer inngripende et tiltak er, desto viktigere blir jussen.

3 Domstolenes rettsskapende virksomhet

3.1 Innledning

Domstolenes hovedoppgave er å avgjøre tvister på grunnlag av gjeldende lovgivning og ulovfestede rettsprinsipper. Domstolene bidrar til å klargjøre og presisere reglenes innhold, men undertiden skaper de også ny rett. Dette har i stor utstrekning vært tilfellet på erstatningsrettens område, men også på andre rettsområder.

Domstolenes hovedområder er strafferett og privatrett. Fra sinnssykeloven av 1848 og fram til 1970-årene har Norges Høyesterett – så vidt jeg kan se – bare behandlet én sak som knytter seg til det psykiske helsevernet. Det er en dom som er inntatt i Rt. 1919 s. 1:

En gårdbruker var meget sjalu på sin hustru hvis hun hadde vært i nærheten av en mann. Etter at han hadde hatt et av sine raseriutbrudd, ble distriktslegen og lensmannen tilkaldt. Distriktslegen mente at gårdbrukeren led av sinnssykdom, og lensmannen fraktet ham til asylet. Etter noen dager kom overlegen til at han ikke var sinnssyk, men «gærsint». Han ble utskrevet, og han krevde erstatning av distriktslegen for feildiagnostisering. Han unnskyldte seg med at det ikke var noen organisert undervisning i psykiatri da han studerte medisin ved Det kongelige Fredrikske Universitet i 1880-årene. Høyesterett aksepterte den gang dette som tilstrekkelig grunnlag for frifinnelse, men i dagens etterutdanningssamfunn ville resultatet blitt et annet.

3.2 Sykejournaler

Man kan her skille mellom fire faser i en omfattende rettsliggjøringsprosess:

(a) Legeloven av 1927

Første fase kom med legeloven av 1927. Her ble legene pålagt plikt til å gjøre ordnede opptegnelser over sin virksomhet. Det var en begrenset journalføringsplikt, som etter hvert har blitt kraftig utvidet. Det har dels skjedd ved at legene selv har skrevet mer i journalene enn det de plikter, og dels ved «krav» fra myndighetene.

En plikt for leger til å føre journaler, gir ikke pasientene noen rett til innsyn i journalene. Den alminnelige juridiske lære gikk lenge ut på at pasientene ikke hadde rett til å se sine journaler:

Når en lege benytter sin egen penn til å skrive opplysninger om en pasient på sitt eget papir, er han etter privatrettslig tankegang eier av det beskrevne papiret. For journalen som legene ansatt på sykehus skrev, ble det hevdet at sykehuset hadde eiendomsretten, mens den til enhver tid ansatte overlege hadde disposisjonsretten.

(b) Sykejournaldommen av 1977

Femti år etter at legeloven av 1927 ble vedtatt, kom den andre fasen i journalenes historie. Det var nærmest en revolusjonerende dom fra Høyesterett som er inntatt i Rt. 1977 s. 1035. Her ble det fastslått at en pasient hadde rett til å se sin egen journal. Høyesterett kom til dette etter en interesseavveining. Vår fremste sosialmedisiner – professor Axel Strøm – var sakkyndig, og han satte opp en pro et contra-liste. Førstvoterende i Høyesterett – Elisabeth Schweigaard Selmer – aksepterte alle argumentene for at pasienten skulle få innsyn i sine journaler, og hun imøtegikk alle kontraargumentene.

I «Juklerød-dommen» (Rt. 1984 s. 591) var det spørsmål om hvor langt prinsippet om innsyn i journal gjaldt for pasienter innen det psykiske helsevernet. Juklerød fikk innsyn i sin journal, men Høyesterett gjorde unntak for taushetsbelagte komparentopplysninger som hans fraseparerte hustru hadde gitt til Gaustad sykehus. I prinsippet er det ingen forskjell mellom innsynsretten når det gjelder det psykiske helsevernet, og når det gjelder resten av helsevesenet.

Den omstendighet at pasientene har fått rett til innsyn i journalene, stiller helt andre krav til journalføringen enn den gang journalene bare ble skrevet for intern bruk. Dette medfører mer papirarbeid og mindre tid til pasientbehandling.

(c) Beviskravene i erstatningsdommene i 1980-årene

Den tredje utviklingsfasen kom med noen erstatningsrettslige dommer fra den somatiske medisin. Det var spørsmål om erstatningsansvar for skader etter operasjoner hvor man i ettertid ikke fullt ut kunne fastslå hva som hadde skjedd. Man kan jo ikke føre journal over alt som foregår under en medisinsk behandling.

Tidligere hadde Høyesterett lagt til grunn at vanlige rutiner ble fulgt hvis det ikke sto noe i journalen om visse deler av en operasjon. Her skjedde det imidlertid en gradvis endring i løpet av 1980-årene.10

Prinsippdommen kom i Rt. 1989 s. 674. Saken gjaldt en mann som fikk stemmebåndsnervene skadet under en strumaoperasjon. Høyesterett uttalte at legen burde ha fått mistanke om at slik skade kunne ha skjedd:

«Og det får da etter mitt syn avgjørende betydning at operasjonsbeskrivelsen ikke gir noen opplysning om hvorledes han da forholdt seg, og om hvilke forholdsregler som ble tatt for å hindre den fatale, dobbeltsidige nerveskade. Den bevistvil som dermed foreligger om operasjonen har vært gjennomført på en fullt forsvarlig og aktsom måte må, mener jeg, løses i disfavør av ankemotparten (sykehuset). Jeg viser til det jeg har sagt om legejournalens bevismessige betydning. Når denne sikreste kilde til viten om hva som skjedde og hva som ble gjort er taus på dette punkt, anser jeg kravet til bevis for uaktsomhet som oppfylt.»

Det legges altså her til grunn at rutiner ikke rutinemessig følges med mindre det framgår av journalen. Det ser ut til å være en 180 graders endring i løpet av 1980-årene. Dermed har mangelfull føring av journaler fått en sterk bevismessig vekt i favør av pasientene. Og implisitt stilles det meget store krav til dem som fører journalene.

(d) Journalforskriften av 2000

Den fjerde og siste fasen når det gjelder journaler, framgår av forskrift om pasientjournal av 21. desember 2000. I § 8 stilles det krav om at pasientjournalen skal inneholde relevante og nødvendige opplysninger om 19 ulike forhold. Det er klart meget arbeidskrevende å oppfylle disse forpliktelsene. Domstolenes rettsskapende virksomhet er en viktig bakgrunn for de kravene som her stilles.

3.3 Krav fra pasientene om utskrivning

Etter at tvistemålsloven kapittel 33 ble innført fra 1970, begynte pasienter å bringe saker inn for domstolene for å bli utskrevet fra psykiatriske sykehus. Det var imidlertid ingen som vant fram i rettsapparatet de første årene.

I Rt. 1981 s. 771 avsa Høyesterett imidlertid en viktig dom hvor pasienten fikk medhold i krav om utskrivning. Han hadde en dyktig advokat som hadde spesialisert seg på psykisk helsevern (Ketil Lund). Og den psykiatrisk sakkyndige var en medisinsk professor, som argumenterte for at mannen burde kunne få prøve seg i frihet (Einar Kringlen).

Senere har en rekke pasienter fått medhold i domstolene i sine krav om utskrivning. Og enda oftere har pasienter blitt skrevet ut etter at rettssaker er anlagt, men før endelig dom er avsagt. På denne måten har forventningene om domstolenes resultater og den juridiske beslutningsmodellen fått langt større betydning enn de enkeltsakene som har vært behandlet i domstolene.

3.4 Krav om erstatning

Etter hvert som sakene om utskrivning fra psykiatrisk sykehus lyktes, startet pasientene og deres advokater med en ny type søksmål. Pasientene krevde erstatning for at de hadde vært berøvet sin frihet under institusjonsoppholdet. På midten av 1980-tallet behandlet Høyesterett tre saker hvor det ikke var nødvendig å ta stilling til prinsippspørsmålet. Men i Rt. 1987 s. 1495 kom den avgjørende dommen. Her fikk pasienten rett til erstatning på objektivt grunnlag, fordi han ulovlig hadde vært holdt tilbake i et psykiatrisk sykehus. Begrunnelsen var kort og prinsipiell (s. 1507):

«Tvangsmessig tilbakeholdelse i psykiatrisk sykehus er et særdeles vidtgående inngrep i den enkeltes vesentlige rettsgoder. Etter min mening må i alle fall utgangspunktet og hovedregelen være at når et slikt inngrep er blitt iverksatt uten at lovens vilkår forelå, må det medføre et objektivt erstatningsansvar overfor den som ble utsatt for inngrepet.»

Et objektivt ansvar er et erstatningsansvar som pålegges selv om ingen helsearbeider ved institusjonen har opptrådt uaktsomt, uforsvarlig eller klanderverdig. Dette er det sterkeste erstatningsrettslige vernet som vi har i vår rettsorden. Når pasientene i det psykiske helsevernet fikk rett til erstatning på objektivt grunnlag, var det fordi det dreide seg om «et særdeles vidtgående inngrep i den enkeltes mest vesentlige rettsgode».

3.5 Konklusjon for domstolene

Etter min mening har domstolenes rettsskapende virksomhet i 1970-årene, og især i 1980-årene, vært meget viktig for «rettsliggjøringen» av helsevesenet i sin alminnelighet, og det psykiske helsevernet i særdeleshet.

I de siste 10–15 årene har det kommet noen nye dommer fra Høyesterett om psykisk helsevern.11 Etter min mening har det imidlertid ikke kommet noen viktige prinsippavgjørelser.

4 Advokatene

Domstolenes rettsskapende virksomhet på erstatningsrettens område er i stor utstrekning avhengig av advokatenes innsats. Det er advokatene som påtar seg å bringe prinsippsaker inn for domstolene, og det er advokatene som tilrår anke av dommer hvor det kan være muligheter til å komme til et annet resultat i høyere instans.

Framfor alt er det advokatene som finner fram til relevant rettskildemateriale og argumenter som kan få gjennomslag i domstolene. Uten godt advokatarbeid, er det vanskelig for domstolene å skape ny rett.

Samspillet mellom advokatene og massemediene er et viktig tema som jeg her ikke skal ta opp i sin fulle bredde. Jeg skal imidlertid nevne ett aspekt: Det er de nye typer av skader og dramatiske voldssaker som får oppmerksomhet i massemediene. Reitgjerdet, lobotomi, elektrosjokk, fødselsskader, stråleskader ved kreftbehandling, knivdrap, selvmord og mord i helseinstitusjoner er her viktige eksempler.

Det hender ofte at slike sensasjonssaker og andre oppsiktsvekkende søksmål ikke fører fram i rettsapparatet. Men på det tidspunktet er ballen som regel «lagt død», og sakene får ikke lenger store mediaoppslag. Det er som regel de første og største oppslagene som fester seg i befolkningens og helsearbeidernes bevissthet. De vil da få et falskt bilde som går ut på at jussen er enda mer potent enn den i realiteten er.

5 Helseforvaltningen

5.1 Det gamle Helsedirektoratet

Helsedirektoratet var lenge det helt sentrale faglige og politiske organet innen norsk helseforvaltning. Det gjaldt særlig den lange midtre perioden i forrige århundre da Karl Evang var helsedirektør. Helsedirektoratet var en del av Sosialdepartementet og hadde et hovedansvar for alle viktige helsespørsmål i landet.

I Helsedirektoratet var det et eget kontor som ble ledet av statens overlege for psykiatri, som hadde ansvar for hele det psykiske helsevernet i landet. Helsedirektøren og statens overlege for psykiatri var statens ansikter utad, som pressen og andre kunne forholde seg til. Det var ikke som i dag, hvor det vekselvis kommer uttalelser fra korttids fungerende helseministere, fra en helsedirektør med et sterkt beklippet myndighetsområde, fra en direktør i Sosial- og helsedirektoratet eller fra ulike divisjonsdirektører i helseforetakene.

5.2 Reitgjerdet-komplekset

Helsedirektoratet fikk et skikkelig «skudd for baugen» i forbindelse med Reitgjerdet-komplekset i 1978–80. Det var en omfattende kritikk i massemediene av forholdene ved Reitgjerdet sykehus for særlig vanskelige og farlige psykiatriske pasienter.

Det ble nedsatt en granskningskommisjon som tok opp spørsmål om ulovlige innleggelser og manglende utskrivninger, men viktigst var kritikken av forholdene under institusjonsoppholdet. Her behandles brevsensur, ulovlig bruk av tvangsmidler, mangelfull legebehandling og sykepleie, maktovergrep overfor pasientene, misbruk av deres økonomiske midler samt kontrollkommisjonens og Helsedirektoratets manglende tilsyn og oppfølgning.12

Etter min mening har Reitgjerdet-rapporten hatt stor betydning for pasientenes rettigheter og rettssikkerhet, og for de rettsliggjøringsprosessene som skjedde i 1980-årene. Store deler av den norske befolkningen, og nesten alle som arbeidet med helsespørsmål, var opptatt av Reitgjerdet-saken. Når handlinger og forhold som folk engasjerer seg i, vurderes i forhold til gjeldende rett, bidrar det til å avklare, spre opplysninger om og holde liv i rettsreglene.

Etter at Reitgjerdet-rapporten ble avgitt, ble det ved kgl. res. oppnevnt et nytt utvalg til å vurdere statens erstatningsansvar overfor pasienter ved Reitgjerdet sykehus. I rapporten ble det gjort rede for gjeldende erstatningsrett og ordningen med billighetserstatning fra statskassen, og det ble gitt en vurdering og tilråding om erstatning til de enkelte pasientene. En viktig konklusjon var at utvalget «finner det lite tvilsomt at innleggelser og tilbakeholdelser i strid med lovens kriterier medfører objektivt ansvar».13 Dette kan ha vært viktig for at Høyesterett fem år senere også kom til at pasientene hadde rett til erstatning på objektivt grunnlag, se punkt 3.4 foran om Rt. 1987 s. 1495.

5.3 Omdanningen av Helsedirektoratet

I løpet av 1980-årene framsto Helsedirektoratet klarere enn før som beskytter av pasientene. Tre endringer på det formelle plan kan ha hatt betydning for dette:

  • (1)

    (1) Fra årsskiftet 1983/84 ble Helsedirektoratet utskilt fra Sosialdepartementet og ble derved et «uavhengig» direktorat.

  • (2)

    (2) Ved loven om statlig tilsyn med helsetjenestene av 1984 fikk Helsedirektoratet (og fylkeslegene) et generelt lovgrunnlag for sin virksomhet, og her ble det særlig lagt vekt på pasientenes interesser.

  • (3)

    (3) I 1989 ble det opprettet en egen Helserettsavdeling i Helsedirektoratet, som blant annet skulle ta seg av et økende antall klagesaker og andre saker som dreide seg om rettssikkerheten i helsevesenet.

Ved utskillelsen fra Sosialdepartementet mistet Helsedirektoratet noe av den innflytelsen som det tidligere hadde hatt i kraft av å være et sentralt ledd i det politiske maktapparatet. Statsviteren og helseforskeren Ole Berg har framhevet at helsepolitikkens fagstyre og autonomi da ble sterkt redusert.14

Helsedirektoratet fikk et nytt grunnlag for innflytelse ved å vise til at det hadde viktige interesser å ivareta. Og i løpet av 1980-årene seilte pasientrettighetene og pasientenes rettssikkerhet opp til å bli sentrale verdier i det norske samfunnet. Man kan si at Helsedirektoratet tok konsekvensene av kritikken fra Reitgjerdet-rapporten. Det er også viktig at Helsedirektoratet hadde fått en friere og mer uavhengig stilling etter utskillelsen fra Sosialdepartementet; det ble ikke nå nødvendig å legge så stor vekt på budsjettmessige hensyn, og hensynet til pasientene kunne da tillegges større vekt.

5.4 Statens helsetilsyn

I 1991–92 var det spørsmål om å nedlegge Helsedirektoratet. Det endte med at det ble omdannet til Statens helsetilsyn, og det har stadig fått begrenset sine oppgaver. Samtidig har det fått mer preg av et rettssikkerhetsorgan.

Et utslag av dette så vi i saken om knivstikkeren på trikken i Oslo i august 2004. Av en avisartikkel om dette drapet framgår det at Statens helsetilsyn har «ropt varsku» for ett år siden.15 Implisitt i dette ligger at drapet kunne ha vært unngått hvis advarslene fra Statens helsetilsyn hadde vært fulgt.

I den nevnte artikkelen uttaler en meget alvorlig og juridisk preget helsedirektør: «Nå må institusjonene og helseforetakene ta de nødvendige grep for å sikre at psykiatriske pasienter får rett behandling og forsvarlig oppfølgning.»

Statens helsetilsyn føyer seg inn i rekken av de mange offentlige tilsynene som blir synbare i massemediene når det skjer store ulykker i samfunnet: båtulykker, flyulykker, togulykker og lignende. Tonen er en blanding av fag, moral og juss. Det bidrar til å styrke det juridiske paradigmet i helsevesenet.

6 Politi- og påtalemyndighet

Politiet har som en hovedoppgave å etterforske kriminelle handlinger. Politiet består stort sett av folk som har en politifaglig utdanning, men det er også mange politijurister. Riksadvokaten, statsadvokatene og de øvrige ansatte i påtalemyndigheten er jurister. Samlet sett er politi- og påtalemyndighet statens viktigste maktapparat og har et sterkt juridisk preg.

Politiet tar seg ofte av transport av pasienter som tvangsinnlegges. Pasienten kan bli lagt på bakken med makt, påsatt håndjern og kjørt med politibil til sykehuset. Denne form for syketransport er ofte meget uverdig.

Politiet rykker ut når alvorlige kriminelle handlinger begås. Det var et stort politioppbud i forbindelse med knivstikkingen på trikken i Oslo i august 2004. En mann var drept, flere var alvorlig skadet, og gjerningsmannen var på frifot. Det er en typisk oppgave for politiet å rydde opp i slike situasjoner, komme i kontakt med vitner, og gjøre alt som er mulig for å finne drapsmannen.

I den avisartikkelen som jeg har nevnt i punkt 7, er det et bilde av sykehuset der drapsmannen hadde vært akuttinnlagt i noen dager. Teksten er her: «Ullevål er kommet i fokus fordi sykehuset før knivstikkingen på trikken skrev pasienten ut av akuttpsykiatrisk avdeling». Deretter står det at statsadvokaten «beordrer full etterforskning av Ullevål universitetssykehus i forbindelse med knivangrepet på Oslo-trikken»… «Etterforskningen rettes mot både mulige individuelle, organisatoriske og institusjonelle brudd på helsepersonelloven.»

Aldri før har vel oppmerksomheten så raskt blitt flyttet bort fra en grotesk drapshandling med et særdeles farlig redskap, og til en helseinstitusjon. Er vi på vei mot et samfunn hvor helselovgivningen blir viktigere enn straffelovgivningen? Er systemansvar for helseforetakene i ferd med å bli viktigere enn individansvar for borgerne? Må velferdsstatens institusjoner stå til rette for drap, knivstikking og andre handlinger, som mange tusen år gamle moralbud og rettsnormer har sagt at menneskene ikke skal foreta?

Slike oppslag i mediene og statsadvokatens uttalelser er med på å bringe bud om et juristeri. Etter min mening foreligger det her en klar overdrivelse av en rettsliggjøring. Helsepersonellovens krav om forsvarlighet ved behandling og utskrivning av pasienter, samarbeidsmønstrene mellom spesialisthelsetjenesten, allmennhelsetjenesten og sosialtjenesten ved utskrivning, og nye regler om individuelle planer, retter seg primært mot helsearbeiderne og de enkelte enhetene innen helsevesenet. Statens helsetilsyn har et tilsynsansvar,mens politi- og påtalemyndighet har mer enn nok med å ta seg av alminnelig kriminalitet. Bare helt unntaksvis kan det bli spørsmål om å rykke inn i helseinstitusjonene for å foreta etterforskning der.

Denne saken knytter seg til spørsmålet om utskrivning etter et kortvarig akuttopphold i en psykiatrisk institusjon. Lovgivningen inneholder ikke nærmere regler om når slik utskrivning skal finne sted. Den generelle forsvarlighetsnormen i helsepersonelloven § 4 må da være avgjørende. Her gis det et betydelig rom for faglig skjønn.16 Dersom dette skjønnet begrenses sterkt ved rettslige prinsipper og regler, blir handlingsrommet for det faglige arbeidet meget snevert.

I punkt 3.3 og 3.4 har jeg gjort rede for at domstolene har tolket lovgivningen slik at pasientene i meget betydelig utstrekning kan kreve seg utskrevet fra institusjoner under det psykiske helsevernet, og at de kan kreve erstatning på objektivt grunnlag ved ulovlig tilbakeholdelse i institusjon. Dersom helsearbeiderne ved institusjonene også underlegges strenge regler om når de kan skrive ut pasienter, risikerer de å komme i ansvar nesten uansett hva de gjør: Det er galt å holde på pasienten; det er galt å skrive ham ut; det er galt å ta ham inn hvis man ikke kan etablere en individuell plan før han om noen dager må skrives ut igjen!

Vi ser tilsvarende tendenser i barnevernet: Situasjonen er ofte at barnevernet mener at det foreligger omsorgssvikt og at omsorgen må tas fra foreldrene, mens foreldrene krever å beholde barnet. Etter institusjonsoppholdet er det noen som krever erstatning fordi de har lidd overlast mens de ble tatt hånd om av barnevernet. Andre krever erstatning for at barnevernet ikke har tatt hånd om dem, slik at de senere har blitt psykiatriske pasienter og drapsmenn.17

Slike innsnevringer i det faglige skjønnet kan føre til en handlingslammelse både i barnevernet og i det psykiske helsevernet. Risikoen for å gjøre feil blir så overhengende, at det primære for helsearbeideren blir å «holde ryggen fri».18 Dette er blitt en ganske vanlig strategi for leger og andre helsearbeidere i USA.

7 Kontrollkommisjonene

Den tvang som kan utøves etter loven om psykisk helsevern, er ofte meget inngripende i den enkeltes frihet og muligheter til livsutfoldelse. Derfor har vi helt siden den første sinnssykeloven av 1848 hatt egne kontrollkommisjoner som har hatt ansvaret for tilsynet med sykehus og sykehusavdelinger innen det psykiske helsevernet, herunder distriktspsykiatriske sentre.

En kontrollkommisjon består av en jurist som leder, en lege, en tidligere pasient eller pårørende og et fjerde medlem (§ 6-2). Kommisjonen skal føre kontroll som er nødvendig av hensyn til pasientenes rettssikkerhet og velferd (§ 6-1). Kontrollkommisjonen avgjør nesten alle klagesaker om bruk av tvang i det psykiske helsevernet.

Kontrollkommisjonenes virksomhet har ofte blitt latterliggjort: De kommer til asylet to ganger i måneden, drikker kaffe, spiser kaker og snakker koselig med overlegen. Første mandag i hver måned er besøket planlagt, og tredje mandag i hver måned kommer kontrollkommisjonen på «overraskende besøk».

Kontrollkommisjonene har imidlertid vist seg å være blant de mest levedyktige institusjonene i vårt samfunn. De stabile institusjonene i Norge er Stortinget, Kongehuset, Høyesterett, Kirken, Norges Bank, Nasjonaltheateret, Universitetet i Oslo med mer. Disse institusjonene er knyttet til store og flotte byggverk som også gir dem livskraft.

Kontrollkommisjonene er usynlige i landskapet, men har viktige rettssikkerhetsmessige funksjoner for dem som er alvorlig sinnslidende. De er blant de mest sårbare pasientene, og det er overfor disse at samfunnet kan benytte de mest inngripende tvangsmidler.

8 Rettsvitenskapen

Jeg kommer til slutt til den juristrollen som jeg selv innehar.

Rettsforskernes oppgaver er å ta opp rettsspørsmål som er av stor prinsipiell og praktisk interesse, samle og systematisere relevant rettskildemateriale, vurdere dette og andre hensyn som bør tillegges vekt, og trekke de konklusjonene som rettskildematerialet og vurderingene gir grunnlag for.

Rettsforskningen i Norge har vært nært knyttet til domstolenes virksomhet. Dermed har strafferettslige og privatrettslige spørsmål stått i sentrum. Helserettslige spørsmål ble nesten ikke viet noen oppmerksomhet i rettsvitenskapen før i 1960- og 1970-årene. Helsevesenet var i det store og hele legenes domene.

De første oppgavene som vi tok opp som rettsforskere på dette området, var å formulere juridiske problemstillinger, og utvikle et rettslig begrepsapparat som kunne benyttes som redskap for å analysere spørsmål i helsevesenet.

Vi var inspirert av etterkrigstidens menneskerettighetstenkning, rettssikkerhetsdebatten og styrkningen av forbrukervernet. Som jurister på dette området inntok vi et nedenfraperspektiv – så problemene ut fra pasientenes og ikke ut fra maktelitens synsvinkel.

Etter min mening er det klart at rettsvitenskapen spilte en avgjørende rolle for utviklingen av pasientrettighetene i 1970- og 1980-årene.19

Som rettsvitenskapsmenn og rettsvitenskapskvinner har vi ingen formell makt i samfunnet. Det er kraften i vår tenkning, argumentasjon og formuleringer som er avgjørende for om rettsforskningen skal få ringvirkninger. Man kan skille mellom fem hovedtyper av påvirkning:

  • (1)

    (1) Juridiske forskere presenterer sine viktigste rettslige studier i artikler, avhandlinger og bøker. I løpet av 1970- og 1980-årene gjorde den helserettslige forskningen sitt inntog i rettsvitenskapen. Det ble publisert nærmere 100 arbeider, og helserett ble et av de mest ekspansive feltene i rettsvitenskapen.

  • (2)

    (2) Vi underviser våre studenter, og mange har etter hvert fått en helserettslig utdanning. De sitter nå i sentrale posisjoner i Helse- og omsorgsdepartementet, Sosial- og helsedirektoratet, Statens helsetilsyn og helseforetakene; og de arbeider som advokater, som pasientombud og som jurister i fagforeningene for helsearbeiderne. Helserettsjuristene er altså infiltrert overalt.

  • (3)

    (3) Juridiske forskere sitter i lovkomiteer og er dermed med på å prege framtidig lovgivning.

  • (4)

    (4) Vi holder foredrag, forelesninger og kurser for helsearbeidere, helseadministratorer og politikere. Disse blir mer eller mindre «grepet av» den juridiske tankegangen.

  • (5)

    (5) Vi uttaler oss i massemedier og er dermed med på å spre til befolkningen den juridiske måten å se spørsmålene på.

En særlig viktig link går fra rettsvitenskapen til advokatene og til domstolene. Som jeg understrekte i punkt 4 er det en forutsetning for at domstolene skal kunne skape ny rett, at det gjøres et meget godt advokatarbeid.

Advokatene må som regel finne næring for sin argumentasjon i den juridiske litteraturen. Den helserettslige forskningen som fant sted, ble derfor – med advokatene som et viktig mellomledd – avgjørende for den domstolskapte retten som vi fikk. Det var særlig viktig i 1980-årene, se punkt 3 foran.

Når pionertiden og vekstfasen er over, er det tid for konsolidering og kodifisering. Lovgiveren har nå stort sett overtatt den helserettslige arenaen. Ved årtusenskiftet ble det vedtatt syv viktige nye helselover i løpet av to år (1999 og 2001). Juristene på universitetene har skiftet fra rollen som nytenkere, og til rollen som formidlere av statlig informasjon, som er å finne i lovtekster, lovforarbeider, forskrifter, rundskriv, nye dommer og lignende. Det er derfor lite sannsynlig at det vil komme nye «rettsliggjøringsprosesser» fra rettsvitenskapens side i løpet av de første årene.

9 Forholdet mellom ulike helseprofesjonsgrupper

Bare psykiatere og spesialister i klinisk psykologi kan være faglig ansvarlige for tvangsvedtak. Det er hele 17 lovbestemmelser som legger meget omfattende myndighet til den faglig ansvarlige.20 Disse bestemmelsene gir psykiaterne og psykologene en helt sentral rolle i det psykiske helsevernet.

I loven om psykisk helsevern er det hele 10 bestemmelser som legger bestemte oppgaver til legene.21 Disse bestemmelsene viser at legene fortsatt har en særlig sterk posisjon. Helsepersonelloven § 4 inneholder en meget viktig bestemmelse som legger beslutningsmyndigheten til leger når flere helsearbeidere samarbeider i et team. Dertil er det leger som kan rekvirere legemidler, se helsepersonelloven § 11.

Det er ingen bestemmelse i helselovgivningen som legger bestemte oppgaver innen det psykiske helsevernet til andre helsearbeidere enn leger og psykologer. Den store likestillingen mellom alle helsepersonellgruppene, som er særlig framtredende i helsepersonelloven § 48, er lite synlig i det psykiske helsevernet.

10 Konklusjoner

Fortsatt er legene de sentrale aktørene i det psykiske helsevernet, psykologene har fått styrket sin formelle og reelle posisjon, og andre helsearbeidere har fått større betydning.

Juristene har i økende grad fått innflytelse i det psykiske helsevernet. Etter min mening var rettsliggjøringsprosessene fram til århundreskiftet høyst berettiget og nødvendig. Når det er spørsmål om bruk av tvang som er meget inngripende i menneskenes liv, er det viktig med rettssikkerhetsgarantier. Enkeltindivider og samfunnet kan ikke tillate uberettiget bruk av tvang.

De siste årene har juristeriet etter min mening gått for langt. Det stilles nå unødvendig store krav til journalføring, vedtak og annet papirarbeid som går på bekostning av pasientarbeid. Og politiet, påtalemyndigheten og enkelte advokater bidrar til å mistenkeliggjøre en samfunnssektor som i hovedsak fremmer menneskenes helse og velferd.