Barnets beste som rettslig prinsipp

Barnets beste som rettslig prinsipp er nedfelt i FNs barnekonvensjon av 1989. Konvensjonen gjelder som norsk lov siden 1. oktober 2003, og hvis det er strid mellom annen norsk lovgivning og konvensjonen, skal sistnevnte ha prioritet.

Barnekonvensjonens artikkel 3 (1) lyder slik i norsk oversettelse:

«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Det oppstår imidlertid visse problemer med å få tak på innholdet i dette «barnets beste»-begrepet.1 Det sier seg selv at et prinsipp som skal gjelder for alle barn, i alle aldre, i alle sammenhenger verden over, hvor mennesker lever under de forskjelligste forhold, neppe kan ha noe entydig innhold. Innholdet varierer avhengig av hvilken kontekst man befinner seg innenfor, og det varierer over tid og fra kultur til kultur. Hva som er best for barn, er i bunn og grunn verdispørsmål av allmennmenneskelig karakter, som på ulike måter omdannes til politiske, juridiske og psykologfaglige spørsmål.

I familieretten trekkes hensynet til barnets beste oftest inn i en sammenheng hvor diskusjonen dreier seg om hvem som skal ha retten til barnet. Hvem skal ha foreldreansvaret, hvor skal barnet bo, og hvordan skal samværsløsningene være? Disse debattene dreier seg imidlertid om langt mer enn hva som er best for barnet. De dreier seg om lovgivning, rettslige strategier og prioritering av knappe ressurser. De dreier seg også om de voksnes kamp, deres behov for fortsatt å være foreldre, om de voksnes økonomi, om likestilling, om voksenrettferdighet, om følelser og fornuft, om kjærlighet, men også om hat og bitterhet og misbruk av barn i voksenkonflikter. Vi

hører mange voksne stemmer i disse debattene; foreldre, journalister, politikere, representanter fra ulike interesseorganisasjoner, forskere, advokater og dommere. Den svakeste og stort sett manglende stemmen er den som tilhører de barna som er og har vært berørt av konfliktene.

Hvem er foreldre til et barn, og hva er en forelder?

Hvem er foreldre til et barn, og hva er en forelder? Svarene på disse spørsmålene avhenger av om man har en juridisk, naturvitenskapelig, filosofisk, teologisk, psykologisk, sosiologisk eller historisk innfallsvinkel. Og det finnes sikkert også flere. Spørsmålene kan besvares rettslig ved at man leser barnelovens regler om dette. Men dersom man ønsker en dypere forståelse av reglene, av hvilke prinsipper de springer ut av og av de bakenforliggende ideologiene, er det nødvendig å trekke inn også disse andre perspektivene.2

Dette er helt grunnleggende rettslige spørsmål, fordi svarene er avgjørende for hvem som utgjør den rettslige familien, og dette er viktig fordi familien er en rettslig institusjon, som undergis beskyttelse gjennom internasjonale menneskerettighetskonvensjoner.

Vi har mange ulike typer foreldre-barn konstellasjoner; genetiske, biologiske, rettslige og sosiale. Hva er ideologiene, eller tankene bak den rettslige reguleringen av foreldreskapet?

Skiftende familiemønstre, ulike muligheter for assistert befruktning, samfunnsmessig og rettslig anerkjennelse av homofile samlivsforhold, og ikke minst muligheten til å fastslå genetisk farskap med over 99% sannsynlighet, er noen av de faktorene som er med på å sette foreldreskapet i et nytt lys. Det biologiske foreldreskap ser ut til å være modell for den rettslige reguleringen, og «mor, far og barn»-familien er mønsteret, men det finnes som vi skal se, også andre grunner for rettslig status som foreldre.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som er mor til et barn, er dette relativt ukomplisert rettslig sett. Det følger av barneloven § 2 at den kvinne som føder barnet skal regnes som mor. Avtaler om å føde et barn for en annen kvinne er ikke bindende, og en mor kan heller ikke samtykke til at barnet blir adoptert bort før to måneder etter fødselen, jf. adopsjonsloven § 7, 2. ledd.3 Eggdonasjon er ikke tillatt i Norge, jf. bioteknologiloven § 2-11, som sier at befruktet egg bare kan anvendes for tilbakeføring i den kvinnen de stammer fra.4 Om en kvinne gjennomfører en kunstig befruktning i utlandet med egg fra en annen kvinne, vil likevel barneloven § 2 gjelde dersom barnet fødes i Norge.

Farskapet byr på større problemer. I dag er det flere måter å bli far på i rettslig forstand. For det første kan man bli far gjennom «pater est»-regelen. Denne regelen går ut på at som far til barnet skal regnes den mann som ved fødselen er gift med barnets mor, jf. bl § 3. Dette gjelder likevel ikke dersom ektefellene ved fødselen var separerte ved løyve eller dom.

Er moren ugift, kan faren erkjenne farskapet, enten under svangerskapet eller etter at barnet er født, jf. bl. § 4, eller det kan bli avsagt dom for hvem som er far, jf. bl. § 9. Hvis barnet ikke har noen far etter ekteskap eller erkjennelse, har det offentlige ansvar for å få fastsatt hvem som er far til barnet, jf. bl. § 5.

Dersom barnet er blitt til ved kunstig befruktning gjelder særlige regler. Etter norsk rett kan inseminasjon bare foretas dersom kvinnen og hennes ektemann eller samboer gir skriftlig samtykke, jf. bioteknologiloven § 2-3. Er moren gift, blir ektemannen automatisk far gjennom «pater est»-regelen. Samboer må imidlertid erkjenne farskapet. Hvis han nekter å erkjenne farskapet, skal det avsies dom for at han er far, forutsatt at han har samtykket til inseminasjonen, jf. bl. § 9. Hvis det er lite trolig at barnet er avlet ved inseminasjonen, skal det likevel ikke avsies slik dom.

Det kan synes som om det er «jakten på den biologiske sannheten» som har styrt lovreguleringen av farskapet opp gjennom historien, men dette er ikke entydig. Også hensynet til å beskytte sosiale relasjoner, arveretten og sikre barnet forsørgelse har vært viktige elementer. Vi ser også at mannens vilje til å være far, i stor grad har vært avgjørende for spørsmålet om rettslig status, uavhengig av biologi og uten noen som helst vurdering av om vedkommende vil være en god far for barnet. I og med at genetisk farskap nå kan fastslås på vitenskapelig grunnlag, med 99,99 % sannsynlighet, er et nærliggende spørsmål om dette vitenskapelig fastslåtte farskap også skal styre det rettslige synet på foreldreskap.

Gjennom en endring av bl. § 6, har lovgiver tatt et langt skritt i denne retning.5 Reglene for endring av farskap er nå slik at barnet, hver av foreldrene og tredjemann som mener at han er far til et barn som allerede har en far, alltid kan reise sak for domstolene om farskap etter ekteskap eller erkjennelse. En rettskraftig dom om farskap kan kreves gjenopptatt dersom det opprinnelig ikke forelå DNA-analyse i saken, jf. bl. § 28a. Det gjelder ingen tidsfrister og reglene har også tilbakevirkende kraft i forhold til barn som var født før lovendringen. At man i en overgangsperiode risikerer å utløse mange tragedier, er en pris lovgiver mener at barn og familier må være villig til å betale i «sannhetens tjeneste».

At det biologiske foreldreskap fremstår som modell for de rettslige reguleringene, vises helt tydelig i forhold til reglene om assistert befruktning og adopsjon. Et grunnleggende krav i disse sammenhengene er at de blivende foreldrene lever i et heteroseksuelt parforhold, jf. bioteknologiloven § 2-2 og adopsjonsloven § 5. SV har nettopp lansert at de går inn for lovendring her, slik at også lesbiske skal kunne få kunstig befruktning i Norge.

Når det gjelder stebarnadopsjon har det skjedd en oppmykning ved adopsjonslovens § 5a. Den ene partner i et registrert partnerskap kan med samtykke fra den andre partneren adoptere dennes barn, med mindre barnet er et adoptivbarn om opprinnelig kommer fra en fremmed stat som ikke tillater slik adopsjon. Reglene ser imidlertid ut til å praktiseres strengt, strengere enn ordlyden og Stortingets intensjon skulle tilsi. Dette til tross for blant annet undersøkelser fra NOVA, som ikke overraskende, viser at barn som lever med homofile foreldre, klarer seg helt utmerket. Den stadig pågående diskusjonen om homofile og enslige som fosterforeldre, viser også at det er «mor, far og barn»-familien som er mønsteret.

Fra morspresumsjon til likestilling

Ideologier i barnelovgivning har endret seg i takt med endrede samfunnsoppfatninger. Det er ikke veldig lenge siden det ble regnet som best for små barn å bo hos mor. Denne morspresumsjonen ble opphevet ved vedtakelsen av barneloven i 1981. Og hvis moren motsatte seg samvær med far, fastslo Høyesterett senest i 1939 at det ikke kunne være bra for barnet å ha slikt samvær.

Så gikk ideologien i retning av likestilling. Klart uttalte formål med barneloven av 1981 var:
  • Å likestille mor og far så langt som mulig
  • Å likestille barn født i og utenfor ekteskap så langt som mulig
  • Å gjøre loven forståelig for folk flest, med tanke på lovens pedagogiske virkning; påvirke holdninger, virke veiledende og fremme omforente løsninger.
Ved alle senere reformer er disse tendensene stadig forsterket.

I tillegg la man økt vekt på foreldrenes ansvar og omsorg, samtidig som man nedtonet makt og myndighetsrollen.

Likestillingstenkningen gikk opprinnelig ut på enten mor eller far, begge deler skulle være like bra, loven ble forsøkt gjort kjønnsnøytral.

Nå er tenkningen både og både far og mor. Vi ser dette i regelen og praktiseringen av disse om felles foreldreansvar og samværsrett, og gjennom lovfestingen av adgangen til å avtale delt bosted for barn.

I tillegg er fokuset på samarbeid og enighet blitt stadig sterkere i lovgivningen, med de nylig vedtatte saksbehandlingsreglene i barneloven kapittel 7 som det siste eksempel.

Sterkere rettighetsideologi

Også når det gjelder rettighetstenkningen ser vi svingninger over tid. I store trekk synes pendelen å ha svingt fra foreldrerettigheter, makt og myndighet, til økt fokus på ansvar og omsorg, og tilbake igjen til økt fokus på rettigheter.

Farsrettigheter

Det ser altså ut til at barnelovgivningen bygger på en tiltagende rettighetsideologi, og det er særlig farsrettigheter som er i vinden.

Vi ser dette for det første når det gjelder farskap, som vi allerede har vært inne på.

Dernest styrkes stadig farens rett til å ta del i et felles foreldreansvar. Det siste er et pålegg fra Stortinget til Regjeringen om å fremme en lovproposisjon som gir samboende foreldre felles foreldreansvar på lik linje med gifte. Vi ser en stadig styrking av retten til farspermisjoner. Og retten til samvær, som ved vedtakelsen av barneloven i 1981 ble presentert som en barnerettighet, er i stor grad blitt en farsrettighet, som står sterkt, og som er styrket ytterligere med en rett til samværsfradrag i bidraget siden 1. oktober 2003.

Lovgiver ser ut til å være mindre opptatt av fars plikter, av plikten til å utøve ansvar, ta omsorg og utøve samvær. Og lovgiver og rettspraksis synes lite opptatt av at det skal være sammenheng mellom hva man tar av ansvar og omsorg for barnet under samlivet, og hvilke rettigheter man skal ha i ettertid.

Barnerettigheter

Også når det gjelder barns rettsstilling, har pendelen svingt en del, fra beskyttelse og omsorg, til autonomi eller selvbestemmelse. Det man kan spørre om, er om beskyttelse av barnets rettigheter er viktigere enn beskyttelse av barnet, og om det er eller kan være en motsetning mellom dette. Det kan også spørres om barnerettigheter i hovedsak fremstår som en idé eller også som et faktisk fenomen.

Uttalerett for sjuåringer

Gjennom en endring av barneloven § 31, 2. ledd, som trådte i kraft 1. april 2004, er sjuåringer gitt rett til å uttale seg før det blir tatt avgjørelser om personlige forhold for barnet, herunder i saker om hvor barnet skal bo og om samværsrett. Sjuåringer har uttalerett, men det er fortsatt først fra barnet er fylt 12 år at det skal legges stor vekt på hva barnet mener. Jeg er av den klare oppfatning at rettigheter er viktig for barn, svært viktig, men her har jeg likevel visse motforestillinger.

Barn utøver ikke medbestemmelse ved at det står i loven. Det må etableres måter å sikre gjennomføringen på. Senkingen av aldersgrensen må medføre betydelige utfordringer for dem som deltar i prosessen, dersom barnet skal ivaretas på en betryggende måte. Man må finne metoder for og forsikre seg om at man virkelig får fram barnets egen mening for den dømmende rett. Alle kan vi påvirkes og manipuleres av andre, men en sjuåring har kanskje ikke de helt store forutsetninger for å se når dette skjer. Samtidig vil det være en stor utfordring å få barn til å forstå at de kan si hva de mener, men at de likevel ikke har noe ansvar for hva løsningen blir. Hvilke lojalitetskonflikter som kan oppstå, nærmest uansett hvor kompetent den som skal snakke med barnet er, kan man bare tenke seg.

Arenaen må nødvendigvis inntas av barnepsykologisk fagkyndige. Dette reiser igjen et etisk dilemma. Er det god ressursbruk i en tid med krise innenfor barne- og ungdomspsykiatrien at denne ekspertisen i stadig økende grad bindes opp i rettsprosesser?

Like viktig som måten man får fram barnets syn på, er hva det brukes til. Hva gjør det med små barns tillit til voksne, dersom de først trekkes inn i en ubehagelig prosess, for deretter å se at det de mente, egentlig ikke spiller noen rolle? Eller motsatt, hvis det lille barnet får inntrykk av at det var han eller hun som hadde «skyld» i at resultatet ble som det ble?

Det kan tenkes at siktemålet med lovendringen også var pedagogisk. Lovgiver ønsket å oppdra befolkningen til å lytte til barn. Av alle de foreldrebrudd som årlig finner sted, er det ytterst få saker som kommer til domstolene. Saker hvor foreldrene ikke klarer å komme til enighet, preges gjennomgående av et høyt konfliktnivå. Hvis uttaleretten dreier seg om en opplæring til demokrati, sier jeg; ja vel, men hvorfor akkurat for denne lille gruppen barn, i svært utsatte livssituasjoner? Det blir en stor kontrast mellom hva de små barna i disse vanskeligste samlivsbruddene skal gis rett til, og situasjonen for barn i familier hvor foreldrene blir enige og barna bare må innrette seg, uansett alder. Barnet har ingen håndhevbare rettigheter i alle de tilfellene hvor foreldrene blir enige.

Jeg er også bekymret for barnets integritetsvern. Barnet gis på ingen måte rådighet over hvordan den informasjon barnet kommer med, tolkes, nedfelles i dokumenter og blir spredt. Barnets uttalelser kan siteres i en dom som partene får til odel og eie, og som de fritt kan vise til hvem som helst. Det er også en åpen risiko for at en av foreldrene i konflikten kan bli provosert av det barnet sier, og bruke dette til å straffe barnet på ulike måter.

Lovendringen hadde sammenheng med innarbeidelsen av FNs barnekonvensjon som en integrert del av norsk lovgivning. Også aldersgrensen for barns uttalerett i barnevernssaker og adopsjonsaker er endret fra 12 til sju år. Begrunnelsen er at en slik aldersgrense vil harmonere bedre med barnekonvensjonens prinsipper.

Dette er etter min mening ikke en god nok begrunnelse for endringen. Det er ingen tvil om at også de tidligere reglene var i samsvar med barnekonvensjonen, og med reglene i andre land det er naturlig å sammenligne oss med. En gjennomgang av rettspraksis viser også at den tidligere regelen, med 12 års grense, ble praktisert med fornuft, slik at også yngre barn i stor grad ble hørt, når det lå til rette for dette.

Jeg ville forvente at en så vidt drastisk endring var bedre begrunnet. Sjuårsgrensen ser ut til å være tilfeldig valgt, og det sies også uttrykkelig i lovforarbeidene at forslaget på ingen måte er faglig eller vitenskapelig forankret. Det kan synes som om det er ren politisk pragmatisme som er ute og går. Vi vil være best i klassen når det gjelder barn og rettigheter, i hvert fall når det ikke koster noe for staten, og en rekke høringsinstanser sluttet begeistret opp om dette forslaget.

En rett til å uttale seg bør som et minimum også være knyttet opp mot en rett til informasjon om hvilke alternativer som foreligger, og hvilke konsekvenser de ulike alternativene kan medføre. Jeg kan ikke se at loven legger opp til at barna skal ha rettskrav på slik informasjon, unntatt i særlige tilfeller, bl § 61 nr 5.

Som en kraftig kontrast er det ikke noe system for å sikre barnets rett til medbestemmelse og innflytelse i de aller fleste bruddsituasjoner, nemlig der foreldrene blir enige.

Barnets rettigheter i stedet for barnets beste?

Det siste innspill som viser rettighetsideologien er referert i Inst. O nr. 96 200203: Jeg siterer:

«Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet stiller seg skeptisk til bruken av formuleringen «barnets beste». Dette er en formulering som kan

tolkes av domstolene, og disse medlemmer er bekymret for at gamle holdninger og subjektive vurderinger fort kan bli brukt, når man har en slik diffus formulering. Spør man et kjempende foreldrepar som steilt står mot hverandre, så vil begge hevde at de kjemper for barnets beste, selv om de bruker barnet i konflikten. Det er dette man unngår hvis man bruker formuleringen «barnets rettigheter», domstolsapparatet kan ta de nødvendige avgjørelser på objektivt grunnlag og i henhold til norsk lov.»

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti, fremmet følgende forslag: «Stortinget ber Regjeringen vurdere å fremme en endring i lovteksten slik at barnets rettigheter blir retningsgivende i barneloven.» Bifalt med 60 mot 37 stemmer i Stortinget 12. juni 2003.

Etter min mening viser dette en mangel på forståelse. Tror virkelig flertallet av våre politikere at domstolene kan treffe avgjørelse i saker om hvor barnet skal bo fast og samvær, «på objektivt grunnlag» og i henhold til en lov som ikke åpner for skjønn? Tror de virkelig at det er mulig å treffe slike avgjørelser uten å bruke skjønn i den konkrete, individuelle situasjonen? Jeg undrer meg på hvordan en slik lov vil lyde.

Hvis barnets rettigheter i stedet for barnets beste skal være retningsgivende i barneloven, vil det for det første være i strid med barnekonvensjonen. Dernest må «barnets rettigheter» defineres nærmere, rettighetene må gis et innhold hvis det skal kunne ha noen misjon. I tillegg må det klargjøres hva det å gi barn rettigheter egentlig innebærer.

La oss ta et eksempel. Når det gjelder samværsretten, var lovens utgangspunkt at dette er en rettighet for barnet. Nåvel, hvis dette skulle tas på alvor, måtte jo barnet ha en rett til samvær, relatert til barnets eget ønske og behov. Barnet måtte ha partsstatus og rett til å fremme sak om samvær, og de voksne måtte ha plikt til å utøve samvær med barnet etter barnets ønske, eller etter det som ble avtalt.

I dag er det slik at de voksne avtaler og bestemmer, og barnet må innrette seg. Fedre (og mødre) kan fritt utebli fra samvær uten noen form for sanksjoner eller reaksjoner. Er det slik man gir rettigheter til barn? Er det slike barnerettigheter som skal være retningsgivende for barneloven ifølge stortingsflertallet? Og vil det innebære et fremskritt for barn?

Enighetsideologi på godt og vondt?

Enighet mellom foreldrene ser per definisjon ut til å være til barnets beste, både ifølge loven, lovforarbeidene og vel også ifølge nyere familieforskning. Vi ser en gryende tendens i domstolene til å prøve ut ulike meklingsmodeller, med utgangspunkt i Follomodellen. Dette kan se lovende ut, og de nye saksbehandlingsreglene i barneloven kapittel 7 legger også opp til mer mekling i regi av domstolene.

Men jeg vil stille et kritisk spørsmål: Er det riktig å anvende en enighetsrasjonalitet, med press i retning av samarbeide også i de få tilfellene hvor foreldrene har så store konflikter at de må ty til rettsapparatet? Er det riktig at domstolene også i disse tilfellene, når mekling ikke har nådd fram og det må gjennomføres hovedforhandling og avsies dom, er det da riktig å legge til grunn at samarbeid, felles ansvar og omfattende felles foreldrekontakt er til barnets beste, altså i situasjoner hvor nettopp denne enigheten og samarbeidsevnen og viljen mangler?

Hvis det er noe familieforskerne er enige om, så er det at det utgjør en stor risikofaktor for barn å bli eksponert for sterke foreldrekonflikter. Jeg savner ytterligere forskning om foreldresamarbeidet etter de mest konfliktfylte rettssakene, selv om jeg ser at dette innebærer store forskningsetiske og metodiske utfordringer. Barna har lite glede av lover som utformes og praktiseres på bakgrunn av skrivebordsforutsetninger om at foreldrene må ta seg sammen, bli enige og samarbeide, hvis dette rent faktisk ikke skjer.

Hvordan påvirker gjeldende ideologier reglene om foreldreansvar, omsorg og samvær og praktiseringen av disse?

Kort om familieforskningen

Kort og upresist kan mye av forskningen om forholdet mellom barn og foreldre, innenfor psykologi og sosiologi oppsummeres omtrent slik6:

Foreldrebruddet innebærer en stor endring av livet, både for barnet og foreldrene. Generelt vet man at store livsendringer innebærer en økt risiko for utvikling av psykososiale problemer. Likevel utvikler de fleste barn seg helt normalt etter en skilsmisse. Det ser ut til å være en sammenheng mellom antall forandringer barn må tilpasse seg og virkningen av bruddet. Hvis barnet må flytte fra det tidligere felles hjemmet, og hvis den barnet bor hos får en svekket økonomi, er dette med på å øke risikoen for barnet. Man vet

også at fortsatt foreldrekonflikt etter brudd utgjør en stor risikofaktor for barn. Man vet at barn tar skade av å leve med foreldre som har store konflikter seg i mellom, og det gjelder uansett om foreldrene lever sammen eller hver for seg. Det er mye som tyder på at hvordan foreldresamarbeidet fungerer etter bruddet, er av mye større betydning enn hvilke omsorgs- og samværsløsninger som velges.

Foreldreansvaret

Reglene om foreldreansvaret er slik at gifte foreldre under ekteskapet har felles ansvar for felles barn. De kan ikke avtale noe annet. Hvis ekteskapet opphører, er ansvaret felles inntil noe annet er avtalt eller fastsatt. Det er altså den som ønsker å få foreldreansvaret alene, som har søksmålsbyrden.

Ugift mor har foreldreansvaret alene, men foreldrene kan avtale felles foreldreansvar, eller at faren skal ha ansvaret alene. For samboende foreldre gjelder reglene som for ugift mor, men her er det en lovendring på gang. Reglene viser igjen ekteskapets sterke status som familieform.

Ved konflikt om foreldreansvaret gir lovgiver klare føringer og de rådende politiske oppfatninger er at felles foreldreansvar er til det beste for barn. Domstolene har adoptert dette fullt ut. Den som ønsker noe annet enn felles foreldreansvar, arbeider i bratt motbakke, og det samme gjør den som motsetter seg samvær.

Ved revisjon av barneloven i 1997 uttalte departementet7:

«Hvis det ikke hefter forhold ved den som ønsker del i foreldreansvaret som gjør at vedkommende er uegnet til å utøve foreldreansvaret, mener departementet at han eller hun normalt bør få medhold i kravet om felles foreldreansvar. Særlig der partene har bodd sammen og vedkommende som ønsker foreldreansvar således har deltatt i omsorgen og har et nært forhold til barnet, vil det være uheldig om han eller hun blir avskåret fra den tilknytning til barnet som foreldreansvar innebærer.»

Disse synspunktene ble ytterligere forsterket av Stortingskomiteen, Innst. O. nr. 100 199697 på s. 22:

«Flertallet vil legge vekt på at det ikke er rimelig at den ene av foreldrene får foreldreansvaret alene, bare fordi vedkommende ønsker at den andre ikke skal ha det. Flertallet er av den oppfatning at domstolene eller fylkesmannen i slike vanskelige saker skal ta utgangspunkt i hva som vil være barnets beste.

Dersom det ikke hefter forhold ved den som ønsker del i foreldreansvaret som gjør at vedkommende er uskikket til å utøve foreldreansvar, mener flertallet at han eller hun normalt bør få medhold i kravet om felles foreldreansvar. Her må det alltid gjøres konkrete vurderinger med utgangspunkt i det enkelte barns situasjon.»

At foreldrene har felles foreldreansvar, anses altså i dag som utgangspunkt å være til barnets beste. De lege lata ser det ut til at det må foreligge svært sterke motsetninger, være helt spesielle forhold ved barnet, eller være en situasjon hvor den ene av foreldrene mangler omsorgsevne eller omtrent ikke er på banen, for at den ikke skal idømmes felles foreldreansvar. Et ferskt eksempel er dommen i Rt 2003 s. 35.

Saken gjelder foreldreansvaret for en ni år gammel pike som lider av autisme. Mor gjør gjeldende at hun bør ha foreldreansvaret alene, mens far mener at det bør være felles foreldreansvar. Det er rettskraftig avgjort at piken skal bo fast hos moren, og at faren ikke skal ha samvær med henne. Høyesterett kom til at moren skal ha foreldreansvaret alene

Førstvoterende uttalte om vurderingsnormen:

«I dag er regelen ved samlivsbrudd således felles foreldreansvar med mindre særlige grunner tilsier at den ene av foreldrene bør ha foreldreansvaret alene. En mor eller far vil ikke få foreldreansvaret alene bare fordi vedkommende motsetter seg felles foreldreansvar. Avgjørelsen må treffes ved en konkret vurdering hvor det enkelte barnets interesser og behov står i fokus.»(avsnitt 33)

Det ble lagt vekt på følgende: Faren var ikke uskikket, men det var et høyt og fastlåst konfliktnivå mellom partene. Barnet var ekstra sårbart, led av autisme. Morens helsemessige situasjon var ikke god. Barnet var fullstendig avhengig av moren som omsorgsperson. En tvang til å samarbeide med faren, kunne sette moren ut av spill som omsorgsperson for barnet.

Høyesterett foretar her en stadfestelse av en regel om at det skal svært mye til for ikke å idømme felles foreldreansvar, men foretar samtidig en konkret vurdering av dette barnets beste. Dommen tar ikke på generelt grunnlag stilling til hvor terskelen ligger for ikke å idømme felles foreldreansvar.

For meg er det noe som skurrer, når avgjørelser skal treffes ut fra hensynet til barnets beste, samtidig som det generelle utgangspunktet er så sterkt vektet. Et annet spørsmål er om disse ideologiske standpunktene har noen

psykologfaglig forankring, og om de stemmer med folks verdioppfatninger generelt sett? Når det avsies dom for felles foreldreansvar, ser man sjelden i dommen at det blir reist spørsmål om hvorvidt begge foreldrene har tatt del i ansvaret under samlivet, og sjelden noe om hvordan retten tenker seg at dette felles ansvaret vil utøves etter rettssaken, eller på hvilken måte, hvorfor retten legger til grunn at felles foreldreansvar vil være til barnets beste. Dette er et ideologisk standpunkt som legges til grunn, det tas for gitt, og det stilles ikke spørsmål.

Fast bosted, omsorg

Den eller de som har foreldreansvaret for et barn, har rett og plikt til å bestemme for barnet, og til å utøve omsorg for det, vanligvis ved å bo sammen med barnet.

Hvis foreldrene har felles foreldreansvar, men uten å bo sammen, må de bli enige om hvor barnet skal bo, eller de kan få en rettslig avgjørelse av dette. Den største politiske uenigheten de siste årene har knyttet seg til spørsmålet om delt bosted for barn. Sterke krefter arbeider for at delt bosted skal bli utgangspunktet eller hovedregelen, men foreløpig har disse heldigvis ikke fått fullt gjennomslag. Reglene er nå slik at foreldrene kan avtale at barnet skal ha delt bosted, men retten kan ikke pålegge dette.

Familieforskning og statistikk over barns bosted viser at nesten 9 av 10 barn bor med mor. De aller fleste blir enige etter et samlivsbrudd, og de fleste blir enige om at barnet skal bo hos mor. Er dette uttrykk for folks generelle oppfatning av hva som er til barnets beste? I så fall er lovgivningen og rettspraksis ikke i samsvar med folkeoppfatningen. Det kan selvfølgelig være andre årsaker til at avtalene blir som de blir.

Ved søk på lagmannsrettspraksis fra 2002 fant jeg på Lovdata 57 dommer som omhandlet tema fast bosted.8 Disse dommene har bare helt begrenset verdi som et normativt materiale, og jeg betrakter det som et empirisk materiale. Det er likevel interessant å sammenstille dommene, for å se hva som skjer i praksis, hva resultatet blir av konfliktene og hva det er norske dommere i dag gir uttrykk for er viktig og viktigst for barn. Dommene er analysert kvantitativt, det vil si at jeg har stilt opp visse spørsmål som jeg ønsket svar på, og raskt gått gjennom dommene, krysset ut svarene og deretter foretatt en opptelling. Jeg har bare i helt begrenset utstrekning gått inn i argumentasjonen og vurdert dommene kvalitativt.

Hvis vi ser på hva som ble resultat i sakene, ble det bestemt at barnet skulle bo fast hos moren i 23 tilfeller, hos faren i 33 tilfeller og søsken ble

delt i en sak. Her fikk altså faren medhold i 59 % av sakene, moren i 41 %, hvis vi ser bort fra den saken hvor søsken ble delt. Også hvis vi teller resultatene i Høyesterett siden 1990 ser vi en tilsvarende tendens, men materialet er lite. Vi finner til sammen 13 dommer, og hvis vi ser bort fra de 4 sakene hvor barn bodde i fosterhjem, gjenstår 9 saker. Av disse fikk faren medhold i 5 saker (Rt. 1991 s. 1148, Rt. 1993 s. 1165, Rt. 1996 s. 420, Rt. 1996 s. 950 og Rt. 1997 s. 43) og moren i 4 saker (Rt. 1990 s. 198, Rt. 1990 s. 669, Rt. 1994 s. 992 og Rt. 1997 s. 797).

Hvis vi sammenligner disse resultatene med den statistikken jeg nevnte innledningsvis, om at 9 av 10 barn bor med mor, ser vi at det er en stor og markert forskjell på hva som blir resultatet statistisk sett dersom foreldrene selv blir enige, og hva som skjer i retten. Vi vet dessuten at av de barna som etter avtale bor hos far etter et samlivsbrudd, er barna fra den eldste aldersgruppen i flertall. Rettssakene dreier seg sjelden om barn over 1213 år. Dette gjør dermed bildet enda skjevere.

Resultatet er interessant å merke seg i forhold til påstanden fra flere hold om at dagens lovgivning favoriserer mødrene.

En liten andel av barnefordelingsspørsmålene kommer inn for domstolene. Jeg skulle gjerne visst mer om hva som kjennetegner disse sakene, og hva det er som særpreger de foreldrene som går til rettssak om barna, i forhold til dem som blir enige. Det er mulig at gode svar på disse spørsmålene kan kaste lys over den kjønnsmessige fordelingen som vi ser i rettspraksis. I mange av de dommene jeg har lest, gis det uttrykk for tvil; begge foreldrene er godt kvalifiserte, og det er lite som skiller dem fra hverandre. Det kan derfor vanskelig være en forklaring at det er de «dårligste» mødrene som får sine saker behandlet i lagmannsrettene, men kanskje er det bare de «beste» fedrene? Eller er det et uttrykk for at domstolene ikke ønsker å virke konservative og bundet til gamle kjønnsroller?

Jeg skulle også gjerne ha likt å vite om dommene rent faktisk gjennomføres og etterleves, eller om foreldrene etter hvert avtaler andre løsninger. Hvis vi går inn i familiene, la oss si fem år etter domsavsigelsene, vil vi da finne at barna bor der de ifølge dommene skulle bo?

Hvis vi sammenligner resultatet i lagmannsretten med resultatet i førsteinstans, ser vi at av 57 saker, ble resultatet stadfestet i 44 tilfeller, omgjort i 13 saker. I omgjøringssakene gikk seks i favør av moren, sju i favør av faren.

Det kan være grunn til å spørre seg om resultatet blir bedre eller riktigere etter ankebehandling, og for hvem? Det kan innebære en stor belastning så vel for de berørte barn som de voksne, at saken går gjennom flere rettsinstanser.

Det innebærer en usikkerhet over lang tid, og med en reell og ikke ubetydelig mulighet for at resultatet fra førsteinstans endres. Dette er et problem, men det er vel tvilsomt om det finnes noen rettslig løsning på dette, i og med at retten til anke også representerer en verdifull og grunnleggende rettssikkerhetsgaranti og menneskerettighet, jf. EMK art. 6. Som juridisk rådgiver bør man imidlertid foreta en etisk refleksjon sammen med klienten før man gir råd i spørsmålet om anke.

Det er også en stor ankefrekvens over lagmannsrettsdommene. I materialet fra 2002 ble en tredjedel av sakene anket. Det var 19 anker, samtlige ble nektet fremmet for Høyesterett. En av sakene ble anket og så hevet som forlikt.

Det er ganske tydelig at Høyesterett begrenser inntaket av disse sakene, og de egner seg antagelig heller ikke særlig for Høyesterett, som ikke møter partene og dermed er avskåret fra å danne seg et umiddelbart inntrykk av foreldrene og barnet. Ankefrekvensen kan tyde på at partene ikke er særlig fornøyde, og at striden og konfliktene slett ikke er bilagt når lagmannsretten har sagt sitt.

Noen sentrale argumenter har i lang tid hatt gjennomslag i rettspraksis når det gjelder «barnets beste»-vurderingen ved valg av fast bosted.

Det mest sentrale argument over tid har vært å unngå miljøskifte. Dette er i god harmoni med den tidligere nevnte familieforskningen, som påviser en sammenheng mellom antall forandringer barn må tilpasse seg og virkningen av bruddet. Dessuten har argumentet om at avgjørelsen bør sikre barnet en best mulig samlet foreldrekontakt, stått sterkt de siste tiårene. Dette har sterk politisk, men mindre faglig støtte.

Foreldrenes personlige egenskaper er også sentrale. Domstolene bygger her ofte på sakkyndigutredninger, slik at avveiningene til en viss grad er faglig forankret. Dette gjelder i hvert fall hvis det er svakheter ved foreldrene. Å avveie plussvarianter dreier seg gjerne mer om verdier enn om fag. I det siste har jeg også registrert at lagmannsrettene har vurdert hvem som best evner å skåne barnet mot voksenkonflikten. En slik vurdering har god støtte i familieforskningen.

Samvær

I diskusjonen om hvordan spørsmålet om samvær bør håndteres, kan vi skille mellom tre ulike tema. Det ene handler om rettigheter; barns rett til kontakt med begge foreldrene, og foreldrenes rett til kontakt med barnet. Det andre handler om psykologi; hva samvær egentlig betyr for barnet rent

psykologisk, og hvorvidt en eventuell konflikt om samvær bør tilsi at det man generelt mener, skal tillegges mindre vekt. Det tredje dreier seg om hvorvidt kvaliteten på relasjonen mellom barn og foreldre forut for et brudd, bør ha betydning når enkeltsaker skal vurderes. Dette siste er et spørsmål vi sjelden ser diskutert i saker etter barneloven, men etter min mening burde det vært diskutert!9 Fikseringen på farskontakt som det eneste eller viktigste kriteriet for å bestemme barnets velferd, er et for smalt perspektiv etter min mening.

Politisk og ideologisk står samværsretten uhyre sterkt, og den står også uhyre sterkt i domstolene. At samvær er til det beste for barn i familiesaker, har i rettslig sammenheng en sterk formodning for seg, og det kreves i praksis sterke grunner for å begrense samvær eller nekte dette helt. Den psykologfaglige støtten for dette er ikke entydig, og det kunne være behov for en mer nyansert debatt.

*Artikkelen er basert på foredrag av 19. november 2003, i Grønnåsen kirke, Tromsø. Jeg ble spurt om å snakke om temaet «barnets beste». Dette er et stort tema, men avgrenses her av det som var seminarets hovedtema, familiemønstre i endring.

Trude Haugli. Professor ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø. Utdannelse: Cand. jur. 1983 ved Universitetet i Oslo, Dr. juris. 1998 ved Universitetet i Tromsø. E-post: Trude.haugli@jus.uit.no Publikasjoner i utvalg: Samværsrett i barnevernssaker, Universitetsforlaget 1998. Doktoravhandling. 2. utgave 2000, Det mangfoldige barnets beste, i Bonus Pater Familias, Festskrift til Peter Lødrup, Gyldendal, 2002, s 313327 og Partsrettigheter i barnevernssaker når andre enn foreldrene krever samværsrett, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål, 2003.

Noter

  1. Se nærmere om temaet i Trude Haugli, Det mangfoldige barnets beste, i Bonus pater familias, Festskrift til Peter Lødrup, Gyldendal, 2002, s 313327.
  2. Anna Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, 2000. Singer foretar en grundig drøftelse av disse spørsmålene. Selv om hennes analyse gjelder svensk rett, har diskusjonene i høy grad overføringsverdi også til norske forhold.
  3. Adopsjonsloven, lov nr. 8/1986.
  4. Lov om medisinsk bruk av bioteknologi, lov nr. 56/1994
  5. Lov 92/2002 om endring i lov av 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (fastsetting og endring av farskap). Se nærmere Peter Lødrup, Farskapsrevolusjonen, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål, nr. 2, 2003, s. 83102.
  6. Se eksempelvis Kari Moxnes, Skånsomme skilsmisser, 2003 og Kirsti R. -Haaland, Barnet i skilsmissen, 2002.
  7. Ot. prp. nr. 56 (19961997), s. 43.
  8. Søk 14. mars 2003 i basen over sivile saker i alle lagmannsrettene etter barne-loven § 34, 35 og 35 a, med stikkord «dom» i instans og «2002» i datofeltet. Jeg fant 74 dommer, men 17 av disse bortfalt fordi de bare dreide seg om foreldreansvar, om samvær eller om barnet var plassert i fosterhjem.
  9. For den som er interessert i temaet, vil jeg anbefale Elisabeth Backe-Hansens artikkel, Når det er konflikt om samvær, s. 145179, i Backe-Hansen og Øvreeide, Sakkyndig arbeid, Fag og beslutninger om barn, ad Notam/Gyldendal, 1999.

Litteraturliste

Backe-Hansen, E.: Når det er konflikt om samværet, i Backe-Hansen og Øvre-eide, Sakkyndig arbeid, Fag og beslutninger om barn, Ad Notam Gyldendal 1999.

Haaland, K. R.: Barnet i skilsmissen, Universitetsforlaget 2002.

Lødrup, P.: Farskapsrevolusjonen, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål nr 2, 2003.

Moxnes, K.: Skånsomme skilsmisser, HøyskoleForlaget AS 2003

Singer, A.: Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus förlag, Uppsala 2000.

Ot. prp. nr. 56 (19961997)

Innst. O. nr 100 (19961997)

Innst. O. nr 96 (20022003)

Lov om barn og foreldre, lov nr. 7/1981

Adopsjonsloven, lov nr. 8/1986

Lov om medisinsk bruk av bioteknologi, lov nr 56/1994