Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Litt om oppgaveteknikk i praktikumsbesvarelser

advokatfullmektig

Jo Ørjasæter (født 1987) er Master i Rettsvitenskap (UiB 2013) og LL.M. (Harvard Law School 2016). Han har bakgrunn fra justisdepartementets lovavdeling og jobber som advokatfullmektig i advokatfirmaet Wikborg Rein.

Artikkelen inneholder konkrete råd og tips til hvordan man kan skrive praktikumsoppgaver på eksamen. Den tar blant annet for seg viktigheten av et godt språk, etableringen av treffende rettslige vurderingstemaer samt disposisjon og struktur. Poengene er illustrert med eksempler fra de formuerettslige fagene, men vil også kunne ha overføringsverdi til andre fag.

1 Innledning1

Ved de juridiske lærestedene foreleses det primært over materiell juss og etter hvert også noe rettskilde- og metodelære. Utfordringen for mange studenter er å omsette teoretisk kunnskap i en god skriftlig praktikumsbesvarelse på eksamen. Denne operasjonen – fra tankeprosess til skriftlig fremstilling – omtaler jeg i det følgende som «oppgaveteknikk». Oppgaveteknikk kan løselig defineres som ulike språklige virkemidler og analytiske grep for å fremstille materiell og metodisk kunnskap.2 I praktikumsoppgaver er det ikke tilstrekkelig å skrive løst og fast om det man har lært i faget. Det holder heller ikke å nøye seg med å skrive konklusjonen på det aktuelle rettsspørsmålet i oppgaveteksten. Samspillet mellom faktum og juss skal analyseres, struktureres og munne ut i et overbevisende skriftlig rettslig resonnement. I eksamenssituasjonen er kommunikasjon like viktig som teoretisk kunnskap. Det hjelper ikke å kunne faget dersom du ikke klarer å vise frem kunnskapen for sensor.

Etter noen år med undervisning og sensur har jeg gjort meg noen tanker om hva som utgjør god og mindre god oppgaveteknikk. Det følgende er et forsøk på å sammenfatte dette i noen tips og råd om skriving av praktikumsbesvarelser. Rådene er nokså konkrete og forutsetter at leseren er kjent med hovedtrekkene i metodelæren. Rådene illustreres ved bruk av eksempler fra de formuerettslige fagene, ettersom det er disse fagene jeg har sensurert og undervist i. Artikkelen vil nok likevel kunne ha overføringsverdi til andre fag.

En artikkel om oppgaveteknikk må nødvendigvis starte med noen forbehold. Selv om artikkelen baserer seg på erfaringer og inntrykk fra sensur, understreker jeg at det ikke nødvendigvis dreier seg om forhold som kan ha betydning i sensursammenheng. Karakterfastsettelsen skjer etter fakultetets retningslinjer og i tråd med føringene fra kurs- eller emneansvarlig. Artikkelen presenterer heller ikke noen uttømmende liste eller fasit over hva som utgjør en god praktikumsbesvarelse. Som jeg kommer tilbake til nedenfor, er normene for oppgaveteknikk nokså vage og på flere punkter åpne for diskusjon. Artikkelen bør derfor ikke ses som en formaning om hvordan man skal skrive praktikumsbesvarelser, men heller som noen tips og råd man kan ta til seg hvis man synes de har noe for seg.

2 Noen utgangspunkter

Uttrykket «oppgaveteknikk» brukes noen ganger synonymt med uttrykket «juridisk metode». Andre ganger brukes uttrykket som en slags avart av, eller som noe annet enn, juridisk metode. En god redegjørelse for begrepsbruken er etter mitt syn gitt av Jørn Jacobsen.3 Jacobsen tar utgangspunkt i en påstand om «at ein grunn til at mange studenter slit med metoden, er at vi har vanskar med å kommunisere til studentane nettopp kva juridisk metode er – ut over relativt innhaldstomme fraser som dei vi finn i teorien.»4 Jacobsen søker å bøte på problemet ved å spalte opp begrepet «juridisk metode» i to komponenter. Den første komponenten består av en tankeprosess hvis formål er å «skaffe fram ei løysing. Dette skjer gjennom resonnement som er normert av rettskjeldelæra.»5 Her er Jacobsen på linje med det som fremgår av de tradisjonelle lærebøkene i rettskildelære.6 Det som skiller Jacobsen sin definisjon fra de tradisjonelle definisjonene, er at juridisk metode hos Jacobsen også handler om å kommunisere resonnementet som leder frem til den rettslige løsningen. Han peker i den forbindelse på at det kommunikative aspektet i den juridiske metoden prinsipielt er noe annet enn materiell rettskildelære, selv om aspektene i praksis henger nært sammen:

«Det at vi forventar at juristen skal framstille resonnementet sitt på den ovanfor skildra måten er prinsipielt noko anna enn at han skal resonnere etter denne strukturen ved løysing av rettsspørsmålet. Eller sagt meir presist: Strukturen som framstillingsform har ein prinsipielt annan funksjon enn det strukturen har ved avklaringa av gjeldande rett. Framstillingsforma har ein kommunikativ funksjon i motsetning til det materielle aspektet – rettskjeldelæra – som primært er eit reiskap for å finne ei materielt riktig løysing. Dersom framstillinga av resonnementet berre hadde den same funksjon eller føremål som rettskjeldelæra – å verke med til at juristen kjem til det materielt riktige svar – ville det ikkje vere naudsynt at juristen presenterte resonnementet på denne måten. Då kunne vi sagt oss nøgde med å servere konklusjonen.»7

Hos Jacobsen leder det materielle og det kommunikative aspektet frem til en definisjon hvor juridisk metode er «å gjennomføre eit ut ifrå rettskjeldelæra (rettsbrukslæra) korrekt resonnement som og vert framstilt i samsvar med juridiske formalkommunikative normer.» Hos Jacobsen er «formalkomunikative normer» synonymt med «oppgaveteknikk».8 Jacobsen drøfter om det er hensiktsmessig å holde seg til uttrykket «oppgaveteknikk», men kommer til at det kommunikative aspektet heller bør ses på som en del av den juridiske metoden. Begrunnelsen er at «kommunikasjonsnormene er … så sentrale i den juridiske verksemda at dei ikkje bør plasserast på sidelinja og reduserast til ‘oppgaveteknikk’».9 Jeg er enig med Jacobsen i at kommunikasjon er et viktig aspekt som rent analytisk bør ses som en integrert del av den juridiske metoden. Jeg kvier meg likevel for å bruke uttrykket «juridisk metode» (eventuelt: «formalkommunikative normer») når det skal gis råd om skrivingen av praktikumsbesvarelser. Som Jacobsen synes å være inne på,10 er de juridiske kommunikasjonsnormene vagere og mer ufullstendige enn rettskildeprinsippene. Ved å bruke uttrykket «juridisk metode» i en diskusjon av juridisk fremstillingsteknikk, risikerer man derfor å påberope seg en autoritet i normer som enten ikke finnes eller i beste fall er åpne for diskusjon. Jeg bruker derfor uttrykket «oppgaveteknikk» fordi det er mer fleksibelt og mindre autoritativt enn uttrykket «juridisk metode».

Selv om det finnes få konkrete normer for juridisk oppgaveteknikk, har det gjennom tradisjon festnet seg enkelte utgangspunkter de fleste er enige om. For eksempel læres det normalt bort at praktikumsbesvarelser bør struktureres slik:11

  1. Krav – problemstilling

  2. Rettslig grunnlag

    • Presentasjon og eventuell klarlegging av rettslig grunnlag

    • Opprydning/spisset problemformulering

  3. Drøftelse – rettslig argumentasjon

    • Tolking av rettslig grunnlag

    • Subsumsjon (drøftelse)

  4. Konklusjon

Denne grovstrukturen er trolig inspirert av rettspraksis og har festnet seg ved de juridiske lærestedene gjennom tradisjon. Det er imidlertid ikke tale om en allmenngyldig struktur. Ved de juridiske lærestedene i USA forventes det for eksempel at man starter en praktikumsbesvarelse med å presentere konklusjonen. Som norsk jusstudent gjør man imidlertid lurt i å følge den ovenfor skisserte strukturen. Årsaken er dels at strukturen erfaringsmessig har vist seg å legge til rette for en ryddig fremstilling av jussen, og dels at leserkretsen (på eksamen: sensor) forventer at strukturen følges. Ved å følge etablerte strukturer for fremstillingen, gjør man det lettere for leseren å følge resonnementet.12 En annen struktur enn den veletablerte vil kunne virke forstyrrende på leseren og dermed bidra til å tilsløre budskapet.

Videre kan det være grunn til å fremheve noen generelle hensyn og målsettinger som bør være styrende ved skrivingen av praktikumsbesvarelser.

For det første: Resonnementet i en praktikumsbesvarelse bør i størst mulig grad være uttrykkelig forankret i rettskilder. Dels fordi rettskildene iallfall et stykke på vei skal styre det rettslige resonnementet, men også dels fordi noe av poenget med eksamen er å vise sensor at du behersker juridisk metode. Mitt inntrykk er at kandidater i øvre og midtre sjikt ofte kan tilnærmet like mye materiell juss (og har jobbet like mye med faget). Forskjellen er at kandidatene i øvre sjikt gjennomgående er dyktigere til å forankre resonnementet sitt i slutninger fra og ved aktiv bruk av rettskilder. Sagt annerledes: det holder ikke å resonnere godt rundt rettskildene rent intellektuelt. Du må også demonstrere rettskildebruken overfor sensor. Her ligger det også et element av estetikk. En godt rettskildemessig forankret drøftelse ser mer overbevisende ut enn en besvarelse med slapp rettskildebruk.

For det andre: Juridiske praktikumsbesvarelser bør være etterprøvbare. Leseren bør gjennom teksten settes i stand til å forstå hva du bygger resonnementet ditt på, og hvordan du har resonnert rundt rettskilder og faktum. Henvisninger av typen «jf. praksis» eller «jf. sikker rett» er eksempelvis for vagt. Tilsvarende ser det bedre ut å referere til konkrete dommer (års- og sidetall i Retstidende eller dommens populærnavn) enn å referere til «rettspraksis». Etterprøvbarhet fremheves ofte som et vitenskapsideal. I praktikumsbesvarelser tjener etterprøvbarhet også et mer praktisk formål. Sensor har ikke tilgang til tankene dine. Sensor baserer seg utelukkende på det som står i besvarelsen. Gjør derfor rede for viktige steg i det rettslige resonnementet slik at sensor klarer å følge tankerekken din.

For det tredje: Juridiske praktikumsbesvarelser bør være nøkterne og balanserte. Kravet om nøkternhet og balanse refererer seg dels til form, jf. punkt 3 nedenfor, dels til innhold. Når det gjelder innholdet gjelder de samme krav til praktikumsbesvarelser som til premissene i en dom. Praktikumsbesvarelsen har til felles med dommen at minst én av partene vil bli misfornøyd med resultatet. Som beslutningstakere bør vi sette den misfornøyde parten i stand til å føle seg hørt og hensyntatt i begrunnelsen. Med mindre oppgaveteksten eksplisitt ber deg om å argumentere for én av partene sitt syn (for eksempel ved å skrive et prosesskriv), må du få frem argumentene for og imot det standpunktet drøftelsen resulterer i.

Kravet til balanserte drøftelser er et basiskrav som man møter tidlig på studiet. Det kan imidlertid være krevende å mestre på eksamen. Her er det nok i stor utstrekning et samspill mellom materiell kunnskap og oppgaveteknikk. Evnen til å se for- og motargumentene avhenger av at man har tilstrekkelig materiell kunnskap til å identifisere de ulike momentene i faktum som rettslig sett taler for og imot partenes syn. Slik sett illustrerer kravet om balanserte drøftelser et mer overordnet poeng når det gjelder emnet for denne artikkelen: Oppgaveteknikk er ikke en slags formel som man kan lære seg løsrevet fra den materielle jussen. Tvert imot vil det være et intimt samspill mellom den materielle jussen og oppgaveteknikken i den forstand at forståelsen for faget legger premisser for den skriftlige fremstillingen, jf. blant annet nærmere nedenfor om at strukturen i en drøftelse bør følge strukturen i det aktuelle rettskildematerialet.

3 Språk

3.1 Skriv enkelt

Jurister har en tendens til å skrive lange og tunge setninger fylt med stive ord og uttrykk som sjelden brukes i dagligtalen. Man skriver for eksempel «således» i stedet for «altså»; «avhende» i stedet for «selge» og «dog» i stedet for «likevel». Slik tung og formell språkbruk er unødvendig. Du risikerer bare at leseren ikke forstår hva du mener. Dessuten ser det litt rart ut når en student i 2018 skriver som en dansk byråkrat på 1800-tallet. God juridisk språkbruk bør ligge tett opp til vanlig, nøktern dagligtale. Hvis du ikke bruker «således» når du snakker med folk, trenger du heller ikke å bruke «således» på eksamen.

3.2 Skriv nøkternt

Det kan ofte være fristende å formulere seg advokatorisk i retning av at noe må være «helt klart», «åpenbart», «uholdbart», «på det rene», etc. Slik språkbruk faller fort gjennom som unyansert – i hvert fall hvis det du mener er «åpenbart» viser seg å være feil. Skriv nøkternt. En lett underdrivelse er ofte mer overbevisende enn bombastisk retorikk.

Det ovennevnte gjelder kanskje særlig bruken av ordet «klart». Mange studenter (og høyesterettsdommere) har en tendens til å skrive at det ene eller annet er «klart». Som ledd i konklusjonen etter en lengre drøftelse, er ordet «klart» inkonsekvent. Hvis konklusjonen er klar, skulle det være unødvendig å drøfte spørsmålet. I andre sammenhenger brukes «klart» nærmest som et språklig virkemiddel for å forsterke argumentasjonen. Det faller imidlertid fort igjennom. Mitt inntrykk er at ordet «klart» brukes underbevisst for å kompensere for materiell usikkerhet. Derfor kan man med fordel avstå fra å bruke ordet «klart». Vil du få frem at noe er uomtvistet eller legges til grunn som et faktum, kan du si det rett ut («Det er ikke omtvistet at …», «Det legges til grunn at…», «Faktum opplyser at…»).

En nøktern stil må ikke forveksles med ubesluttsomhet. Det er fullt mulig å være nøktern i stilen samtidig som man er tydelig på hva man mener. Poenget er at tyngden og autoriteten bak argumentasjonen bør komme gjennom rettslig argumentasjon og ikke gjennom språkbruken. Samlet sett er «sterk i sak, mild i form» en god retningslinje.

3.3 Skriv kort og poengtert

Det er et stilideal i jussen at det skrives kort og poengtert. Ordrikdom trekker ned og bidrar til å tilsløre budskapet. Her som ellers er det en treningssak å skrive kort. Et tips som kan fungere er å ta en papirutskrift av det du skriver av arbeidsgruppeoppgaver, fakultetsoppgaver, etc: Ta frem en penn, les grundig igjennom teksten, og stryk alt av ord og setninger som ikke er strengt nødvendig for å få frem det du ønsker å si.

Målsettingen om en kort og poengtert skrivestil refererer seg til form og ikke til innhold. Tvilsomme rettsspørsmål krever ofte omfattende analyse og argumentasjon, og det vil nødvendigvis ta plass. Poenget her er at du ikke bør bruke plass på unødvendige fyllord, gjentakelser og tekst som ikke er nødvendige for å få frem budskapet. Prøv å komprimere teksten. Sett deg i sensors sted og spør deg selv: «Hva er det som er relevant for sensors bedømmelse av min forståelse for faget?» Du behøver for eksempel ikke å bruke plass på referere faktum løsrevet fra jussen (sensor har oppgaveteksten). Du trenger heller ikke å bruke mye plass på å sitere lovtekst (sensor har lovteksten). Ofte er det bare ganske enkle språklige grep som skal til for å komprimere teksten. For eksempel ved presentasjon av kontrollansvaret i kjøpsloven § 27, er det ikke nødvendig å sitere alle vilkårene i bestemmelsen i et eneste langt avsnitt. Man kan heller si «etter kjøpsloven § 27 er selgeren objektivt ansvarlig for forsinkelser med mindre de fire kumulative vilkårene for ansvarsfritak er oppfylt.»

3.4 «Jeg»?

Ved UiB var det lenge en oppfatning om at man ikke kunne bruke «jeg», «vi» og andre personlige pronomen i eksamensbesvarelser. Ved UiO synes personlig pronomen mer akseptert. For min egen del tenker jeg at bruk av personlig pronomen i praktikumsbesvarelser er helt greit. Det er vitterlig et menneske – et «jeg» – som skriver besvarelsen. Det bør imidlertid brukes med måte. «Jeg synes», «jeg mener», etc. kan gi inntrykk av at man har forlatt kildene og er over i synsing. Formen «jeg finner» fremstår som oppstyltet og litt rart (hvor «finner» du det?)

4 Oppgaveteknikk

4.1 Back to basics – bruk lovteksten

Studentene på første og andre avdeling er ofte flinke til å tolke og bruke lovteksten. På tredje og fjerde avdeling er det noen som faller av. Man kan bli for selvsikker på den materielle jussen og ser gjerne rett til sekundærkilder eller går rett inn i en subsumsjon uten å slutte fra lovteksten først. Slik rettskildebruk er ikke overbevisende. Jeg gjentar derfor at noe av formålet med eksamen er å vise sensor at du behersker juridisk metode. Et grunnleggende poeng i metodelæren er at bruk av lovtekst starter med en tolkning av lovteksten. Dersom studenten gjennomgående ikke tolker lovteksten, kan sensor få inntrykk at han eller hun ikke behersker grunnleggende juridisk metode.

Noen ganger inneholder lovteksten rettslige standarder formulert gjennom vage ord og uttrykk som «urimelig», «vesentlig kontraktsbrudd», «uredelig», etc. En del studenter velger da å gå rett i andre kilder uten å tolke lovteksten først. Fremgangsmåten er forståelig. Metodisk er det likevel ikke optimalt. Normalt vil det være mulig å si noe fornuftig om ordlyden i slike rettslige standarder, men det krever en del trening. På den ene siden følger det som nevnt av rettskildelæren at lovteksten skal tolkes ut fra en alminnelig språklig forståelse. På den annen side er det vanskelig å ordlydstolke rettslige standarder uten at tolkningen blir anstrengt eller en ren omskriving av ordlyden. I slike tilfeller er det hensiktsmessig å være ærlig på at ordlyden i isolert sett ikke gir så mye veiledning. Eksempelvis kan man ved tolkningen av avtaleloven § 36 si at «rent språklig tyder ordlyden ‘urimelig’ på at avtalen er urettferdig eller ubalansert, men gir ut over dette ikke så mye veiledning.» Deretter kan man tolke ordlyden i lys av andre og mer informative rettskilder, noe som er særlig viktig der ordlyden er vag.

Ved tolkning av lovtekst kan det være grunn til å markere tydelig overfor sensor at du faktisk tolker lovteksten. Jeg ser fra tid til annen besvarelser hvor studentene først siterer det aktuelle vilkåret i lovteksten, og så sier noe i retning av «det avgjørende er om […]», «det må vurderes om […]» eller lignende. For leseren kan det i slike tilfeller være vanskelig å se om kandidaten tolker lovteksten i henhold til rettskildeprinsippene. Sagt annerledes blir tolkningen lite etterprøvbar. Bruk derfor språklige virkemidler for å vise leseren at du tolker lovteksten ut fra en alminnelig språklig forståelse. Man kan for eksempel si noe i retning av «en naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at…», «rent språklig tyder formuleringen på…», etc.

Stilt overfor vanskelige spørsmål virker det som om noen tenker så hardt at de glemmer lovteksten. På eksamen i Kontraktsrett II (UiB) høsten 2013 var ett av spørsmålene om en boligselger heftet for uriktige opplysninger gitt av megleren på visning. Da var det mange kandidater som gikk rett i Rt. 1995 side 1350, Takstmann-dommen, og kompliserte resonnementer rundt overføringsverdien til avgjørelsen. Det ville imidlertid vært atskillig enklere å vise til avhendingsloven § 3-8 første ledd annet punktum som bestemmer at selgeren hefter for feil opplysninger «som er gitt i annonse, i salsprospekt eller ved anna marknadsføring på vegner av seljaren».

4.2 Unngå overdreven bruk av «terskler»

I hvert fall ved UiB har mange studenter en tendens til å oppstille «terskler» når de tolker lovbestemmelser (for eksempel: «Ordlyden ‘stride mot redelighet’ i avtaleloven § 33 tilsier at det er en høy terskel for at løftet er ugyldig»). Jeg ville forsøkt å begrense bruken av terskler. For det første er det sjelden at lovteksten uttrykkelig gir holdepunkter for at det skal oppstilles en terskel. For det andre gir ikke terskler noen særlig veiledning for subsumsjonen. For det tredje er dette med «terskler» i seg selv ganske intetsigende og vagt (høy terskel i forhold til hva?).

I de tilfellene det er rettskildemessig belegg for å tolke rettsgrunnlaget slik at det stiller opp en terskel (eksempelvis avtaleloven § 36 eller «vesentlig kontraktsbrudd» som vilkår for heving), er det selvfølgelig kurant å peke på at det gjelder en terskel. Erfaringsmessig er problemet at mange studenter nøyer seg med nettopp det, uten å si noe nærmere om hva som ligger i terskelen og hvordan den konkret skal anvendes i den enkelte saken. Prøv derfor gjennom rettskildebruk å få frem hvilke momenter eller hensyn som er relevante i vurderingen av om et gitt saksforhold når opp til den terskelen som følger av rettsgrunnlaget.

4.3 Slutning: etabler et substansielt rettslig vurderingstema før subsumsjonen

Rettsanvendelse handler om å bruke generelle regler på konkrete saksforhold. Prøv derfor å si noe generelt om den rettsregelen som gjelder for det aktuelle rettsspørsmålet før subsumsjonen. Rettsregelen etableres gjennom en tolkning og analyse av rettsgrunnlaget. Gjennom tolkningen viser du sensor at du behersker den materielle jussen og slutningsprinsippene i metodelæren. I tillegg vil tolkningen hjelpe deg med å spisse inn det rettslige vurderingstemaet slik at drøftelsen blir mest mulig presis. Siktemålet bør være å gi seg selv noen knagger å henge drøftelsen på, i tillegg til å gi sensor et tidlig signal om retningen på argumentasjonen. For eksempel: I stedet for å si at ordlyden «stride mot redelighet» i avtaleloven § 33 oppstiller en høy terskel, kan man si at «stride mot redelighet» rent språklig tyder på at medkontrahenten har opptrådt illojalt. Deretter kan man si at redelighetskriteriet i henhold til rettspraksis er en rettslig standard som må fastlegges i lys av livs- og kontraktsområdet, kontraktstypen, hva som er avtalt, styrkeforholdet mellom partene og hva medkontrahenten med rimelighet kunne forvente å få av informasjon. På den måten etableres det gjennom rettskildebruk et substansielt vurderingstema for subsumsjonen.

Hvor mye bør man si generelt om rettsregelen før subsumsjonen? Til dette spørsmålet er det ikke noe generelt svar. Det avhenger av rettsområdet, rettsspørsmålet og den aktuelle rettsregelen. Noen ganger kan man nøye seg med en kort ordlydstolkning, mens det andre ganger kreves en redegjørelse over et par avsnitt, kanskje til og med sider. En grei retningslinje kan være at det som sies generelt om rettsregelen bør tilføre noe til den konkrete subsumsjonen. Unngå vidløftige teoretiske redegjørelser. Pass også på at redegjørelsen for rettsregelen ikke blir for generell i lys av det rettsspørsmålet som skal behandles.

På eksamen i Kontraktsrett I ved UiB, som tilsvarer Avtalerett ved UiO, våren 2017 var for eksempel et av spørsmålene om en eiendomstransaksjon mellom to privatpersoner var ugyldig. Mange av studentene som valgte å bruke avtaleloven § 36, skrev da mye generelt om forbrukervern – både ved tolkningen av bestemmelsen og i subsumsjonen. Årsaken til dette var antakelig at undervisningen hadde fokusert mye på forholdet mellom avtaleloven § 36 og hensynet til forbrukervern. Eksamensoppgaven gjaldt imidlertid ikke et forbrukerkjøp, og hensynet til forbrukervern var derfor ikke relevant for løsningen av det aktuelle rettsspørsmålet. I den aktuelle oppgaven hadde det derfor vært bedre om studentene ved tolkningen av rettsgrunnlaget hadde sagt noe generelt om anvendelsen av avtaleloven § 36 i avtaler mellom tilnærmet jevnbyrdige parter. For øvrig illustrerer eksempelet at det er begrenset hvor langt man kommer med innøvde tolkninger på eksamen. Det er selvsagt nyttig å trene på å skrive om tolkningen av sentrale lovbestemmelser, men vær fleksibel og tilpass tolkningen til det rettsspørsmålet du har foran deg.

Nedenfor gis det to ytterligere eksempler for å illustrere noe av det jeg har sagt om viktigheten av å etablere et treffende rettslig vurderingstema før subsumsjonen.

Det første eksemplet er tilbakebetaling med grunnlag i condictio indebiti. En typisk besvarelse i midtre sjikt vil presentere condictio indebiti slik:

«Etter læren om condictio indebiti skal det foretas en helhetsvurdering av om det er rimelig med tilbakebetaling. Dette beror på en konkret vurdering».

Det som sies i midtre sjikt-eksempelet er i og for seg riktig materielt. Problemet er at det som sies er nokså intetsigende og alt for generelt. At det skal foretas en «konkret vurdering» er ikke noe særskilt for condictio indebiti – all subsumsjon forutsetter en «konkret vurdering». Dessuten får ikke besvarelsen frem hvilke hensyn eller momenter som vil være styrende for argumentasjonen. Drøftelsen risikerer å skli ut i en ren rimelighetsvurdering uten noen rød tråd eller klar retning på argumentasjonen.

Condictio indebiti kan kanskje mer hensiktsmessig presenteres slik:

«Det er et grunnleggende trekk ved læren om condictio indebiti at hvert tilfelle skal vurderes konkret under hensyn til rimelighet, jf. Rt.1985 s. 290. Rimelighetsvurderingen skjer ut fra en avveining av to grunnleggende og vanligvis motstående hensyn: feil bør rettes opp – korreksjonshensynet – og betaling bør være endelig – oppgjørshensynet. Avveiningen av disse hensynene beror på en konkret vurdering med vekt på bl.a. [og så nevner man de momentene fra rettspraksis som kan være aktuelle i saken].»

Forskjellen på de to eksemplene er at det siste får frem hvilke hensyn som står sentralt i vurderingen. Vurderingstemaet blir mer substansielt, bedre rettskildemessig forankret og spisset inn mot essensen i læren om condictio indebiti. En typisk øvre sjikt-besvarelse vil også bruke de nevnte hensynene aktivt i subsumsjonen.

Det neste eksempelet gjelder ulovfestet representasjonsevne, og illustrerer hvor viktig det er å være presis i omtalen av det rettslige vurderingstemaet. En typisk besvarelse i midtre sjikt vil presentere rettsregelen slik:

«Etter rettspraksis kan det etableres en fullmakt på ulovfestet grunnlag dersom medkontrahenten har ‘rimelig grunn’ til å tro at vedkommende hadde fullmakt. Dette fremgår av Ernst&Young-dommen.»

Problemet med dette avsnittet er at det ikke sies hvem en slik «rimelig grunn» må skrive seg fra. Det essensielle ved ulovfestet representasjonsevne er at forventningene om fullmakt må skrive seg fra prinsipalen. Dersom man utelukkende fokuserer på hva den påståtte fullmektigen har sagt eller gjort, blir drøftelsen upresis og i verste fall direkte feil.

En mer spisset presentasjon av det rettslige vurderingstemaet kan se slik ut:

«Etter rettspraksis kan det etableres en fullmakt på ulovfestet grunnlag dersom den påståtte fullmaktsgiveren i ord eller handling har gitt medkontrahenten rimelig grunn til å tro at han handlet med en person med fullmakt, jf. eksempelvis Rt. 2011 side 410. Dette har dels vært omtalt som ulovfestet representasjonsrett og dels som kombinasjonsfullmakt. Det er altså fullmaktsgiverens – ikke fullmektigens – forhold som er avgjørende for om representasjonsrett på dette grunnlaget kan anses etablert.»

De to siste setningene i avsnittet er tatt ordrett fra mindretallsvotumet i Rt. 2011 side 410 avsnitt 85, og illustrerer et annet poeng jeg vil nevne her: Dersom du leser noe fornuftig i en høyesterettsdom, forarbeider eller juridisk teori, kan det være hensiktsmessig å bruke det på eksamen. Man trenger ikke å finne opp kruttet på nytt. Bare husk å følge fakultetsreglementet for kildehenvisninger slik at du ikke risikerer å bli tatt for plagiat.

4.4 Let etter strukturen i reglene

I starten av et fag kan rettsreglene ofte fremstå som en stor og uoversiktlig masse. Ved nærmere ettersyn vil man imidlertid ofte se at reglene henger sammen og er logisk bygget opp.

Rettsreglene har en indre struktur. Følg den. Reglene sier ikke bare hva som er rett, de sier også noe om hvordan og i hvilken rekkefølge man skal vurdere hva som er rett. Når for eksempel kjøpsloven § 32 bestemmer at kjøperen må reklamere innen «rimelig tid» etter at kjøperen «oppdaget eller burde ha oppdaget» mangelen, står man overfor tre separate vurderinger som bør behandles hver for seg: 1) Når «oppdaget eller burde ha oppdaget» kjøperen mangelen slik at reklamasjonsfristen begynte å løpe? 2) Når foretok kjøperen en fristavbrytende reklamasjon overfor selgeren? 3) Var perioden fra friststarten frem til det ble reklamert innen «rimelig tid»? Årsaken til at «rimelig tid» bør behandles til slutt, er at det ikke gir mening å vurdere «rimelig tid» uten først å ha tatt stilling til hvor lang tid det er snakk om.

En god juridisk analyse kjennetegnes ofte av at forfatteren evner å spalte opp et problemkompleks i mindre deler hvor ulike problemstillinger, vilkår og vurderingstemaer behandles i riktig rekkefølge og hver for seg. Poenget kan illustreres med culpa som erstatningsgrunnlag i kontrakt. En besvarelse i midtre sjikt vil typisk se slik ut:

«Culpanormen er en alminnelig erstatningsregel som er betinget av skyld hos debitor. En handling er culpøs hvis den avviker fra forsvarlig adferd og debitor kunne handlet annerledes. Peder Ås anfører… [subsumsjon]»

Problemet i dette eksempelet er at presentasjonen av culpanormen blir for generell. Presentasjonen får ikke frem den indre strukturen og vilkårene i culpa-normen i riktig rekkefølge – her kravet om alternativ handling og at den alternative handlingen burde vært valgt. Drøftelsen kommer i én bolk og vil derfor i liten grad «treffe» vilkårene og strukturen i culpanormen. Henvisningen til «forsvarlig atferd» gir heller ikke så mye veiledning for subsumsjonen.

En mer analytisk tilnærming til culpanormen i kontrakt vil kunne se slik ut:

«Culpa i kontrakt forutsetter at debitor kunne og burde handlet annerledes. I «kunne» ligger et krav om alternativ handling; i «burde» ligger et krav om at den alternative handlingen burde vært valgt.

Første spørsmål er om det forelå et handlingsalternativ for Peder Ås som ville ha avverget misligholdet. Dette er en faktisk vurdering hvor en må undersøke om Ås rent hypotetisk kunne ha unngått å misligholde avtalen med [debitor]. I denne saken [drøftelse –- delkonklusjon].

Det neste spørsmålet er om Peder Ås burde ha [valgt den aktuelle alternative handlingen som ville ha avverget misligholdet].

Hvorvidt Ås burde ha opptrådt annerledes beror på hva en med rimelighet kan forvente av aktsomhet fra Ås sin side. Mens rolleforventningene i deliktserstatningsretten fastlegges i lys av alminnelige mellommenneskelige forventninger til aktsom atferd, er det i kontraktserstatningsretten i hovedsak kontrakten og kontraktstypen som legger føringer for kravet til aktsom oppfyllelse. Saken her gjelder en kontrakt om …[subsumsjon]»

Det siste eksempelet får frem de to komponentene i culpa-normen og drøfter disse hver for seg. Drøftelsen får en ryddigere struktur enn midtre sjikt-eksempelet, og faktum plasseres der det hører hjemme i det rettslige landskapet. Eksempelet får også frem hva som skiller culpa i kontrakt fra culpa i delikt, og evner derfor i større grad å spisse inn det rettslige vurderingstemaet.

4.5 Helhetsvurderinger og interesseavveininger

Mange studenter har en tendens til å strukturere drøftelsene som en eneste stor helhetsvurdering. De sier det gjerne også: «Etter en konkret helhetsvurdering …».

Kanskje er det Eckhoff sin avveiningsmodell13 som fører til en slik tilnærming. Det er imidlertid ikke alle rettsspørsmål som kan – eller bør – løses ut fra helhetsvurderinger. Særlig i de formuerettslige fagene vil rettsreglene ha en indre struktur med vilkår, vurderingstemaer og argumentasjonsmønstre som ikke inviterer til helhetsvurderinger. Dessuten er kjennetegnet ved en analytisk fremstilling som nevnt evnen til å spalte opp et problemkompleks i mindre bestanddeler. Da blir det fort rotete å gå veien om en «helhetsvurdering». Jeg ville derfor forbeholdt helhetsvurderingene til tilfeller hvor rettskildematerialet gir anvisning på en helhetsvurdering, typisk de rettslige standardene. Husk også på at en helhetsvurdering ikke er ensbetydende med en frirettslig vurdering. Prøv så langt råd er – gjennom rettskildebruk – å identifisere vurderingstemaer, hensyn og momenter som kan bidra til å operasjonalisere helhetsvurderingen.

En annen variant er at drøftelsene sklir ut i interesseavveininger hvor man trekker inn alle mulige reelle hensyn. Hvis rettskildematerialet er sprikende og løsningen usikker, kan slike interesseavveininger være på sin plass. Man må selvsagt også foreta en interesseavveining dersom det rettslige grunnlaget gir anvisning på en interesseavveining – typisk condictio indebiti. Det er imidlertid ikke alle rettsspørsmål som er usikre, og det er heller ikke ofte at rettsgrunnlag gir anvisning på en interesseavveining. Når ett av vilkårene for ekstinksjon i lov om godtroerverv av løsøre § 1 er at tingen er overlevert fra A til B, skal man ikke foreta noen interesseavveining mellom A og S dersom vilkåret ikke er oppfylt. Man skal ganske enkelt fastslå at lovens vilkår ikke er oppfylt og at ekstinksjon ikke kan skje etter loven.

Etter omleggingen av faget Rettskilde- og metodelære ved UiB er det en del studenter på fjerde studieår som trekker inn hensynene til demokratisk legitimitet, rimelighet og forutberegnelighet i praktikumsbesvarelser.14 Det er helt greit, men kan også bli for mye av det gode. Bruk av reelle hensyn som demokratisk legitimitet, forutberegnelighet og rimelighet må avpasses det øvrige rettskildematerialet. Hvis lovteksten i panteloven § 3-4 foreskriver en klar løsning, trenger du ikke å skrive side opp og side ned om at lovteksten må følges av hensyn til demokratisk legitimitet. Teknisk privatrett påkaller sjelden sterke følelser på Stortinget. Svulstige drøftelser av demokratisk legitimitet kan derfor få et litt anstrengt preg. Det følger allerede av alminnelig rettskildelære at lovteksten veier tungt.

Når det gjelder rimelighet, er vel utgangspunktet at alle rettsregler tar sikte på å gi et rimelig resultat. Hensynet til rimelighet vil imidlertid som regel ligge innebygget i reglene ex ante (på forhånd, før konflikt), og er ikke nødvendigvis noe rettsanvenderen skal vurdere på fritt grunnlag ex post (etter konflikt). Som hovedregel er det greit å ikke begi seg inn på rimelighetsvurderinger med mindre tyngre rettskilder som lovtekst, rettspraksis eller forarbeider inviterer til slike vurderinger.

4.6 Skriv ryddig, strukturert og leservennlig

Klarhet og presisjon i den skriftlige fremstillingen er ofte en indikasjon på kunnskapsnivået. Uklart sagt, er uklart tenkt. Rent strategisk bør du også ha i bakhodet at det vil være et irritasjonsmoment for sensor om besvarelsen er rotete eller uoversiktlig disponert, slik at sensor må bruke tid på å finne ut av hva du forsøker å si. Tren derfor på å skrive ryddig og leservennlig slik at det er behagelig å lese besvarelsen. Et logisk oppbygget resonnement bør følge oppbygningen i rettskildematerialet. Man beveger seg fra det generelle til det spesielle; fra hovedregler til unntak. Etterstreb en logisk flyt og rekkefølge slik at konklusjonen følger som en naturlig avslutning av argumentasjonen.

Hvis man behandler et rettsgrunnlag med flere kumulative vilkår som er tvilsomme, er det viktig med tydelige delkonklusjoner etter hvert som drøftelsen går fremover. Man trenger ikke nødvendigvis å bruke ordet «delkonklusjon» – poenget er at sensor må klare å følge drøftelsen. I mer omfattende drøftelser som involverer flere rettsspørsmål, kan man godt ta noen «pauser» i den forstand at man kort redegjør for hva man har kommet til, og sier hva som gjenstår. I en drøftelse av kontraktserstatning kan man f.eks. si at «konklusjonen så langt er at Peder Ås har misligholdt avtalen med Lars Holm og at de alminnelige erstatningsvilkårene er oppfylt, jf. kjøpsloven §§ 27 og 67. Spørsmålet i det følgende er hvilke tapsposter Lars Holm kan kreve erstattet.»

På eksamen må man ofte ta noen vanskelige valg. Det gjelder valg mellom ulike aktuelle rettsgrunnlag, drøftelser man enten tar opp eller lar ligge, og ulike måter å forstå faktum og anførsler på. Hvis du er i tvil kan det noen ganger være greit å begrunne hvorfor du tar det valget du tar. Da viser du sensor at du har tenkt igjennom saken. En adekvat begrunnelse kan i noen tilfeller veie opp for et valg som skulle vise seg å være materielt feil.

5 Avslutning

Det er ikke mulig å lese seg til god oppgaveteknikk. Oppgaveteknikk forutsetter målrettet praktisk trening gjennom oppgaveskriving. Oppgaveskriving kan være slitsomt, frustrerende og intellektuelt krevende, men gir til gjengjeld et solid utbytte i form av bedre oppgaveteknikk og dypere forståelse for faget. I dette ligger at man ikke nødvendigvis må være spesielt begavet eller smart for å bli en god jurist. Det er tilstrekkelig med hardt arbeid og interesse for faget.

Forhåpentligvis har denne artikkelen likevel bidratt til å gjøre skriveprosessen noe enklere ved å fremheve sider ved oppgaveteknikken som ellers sjelden fremheves eksplisitt. Innenfor rammen av den juridiske metoden og det som ellers har sagt om oppgaveteknikk, er det et betydelig spillerom for å finne sin egen stil. Skriv, reflekter, eksperimenter og ikke minst: prøv å ha det litt gøy underveis. Lykke til!

1Takk til Elisabeth Eikeland som oppfordret meg til å skrive artikkelen, og til redaktørene Kamilla Gade og Ivar Gullbrand Nyhus for omfattende og nyttige innspill til et tidligere utkast.
2Sml. Erik Monsen, Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk, Oslo 2012 side 228: «Alle skriftlige besvarelser bygger på en oppgaveteknikk, dvs. en teknikk for identifisering av rettsspørsmål og primært rettsgrunnlag, og for skriftlig argumentasjon.»
3Jørn Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’», Jussens Venner, 2003 s. 360–375.
4Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’» (2003), s. 362.
5Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’» (2003), s. 374.
6Jf. eksempelvis Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utgave, Bergen 2004 s. 24: «Rettskjeldelære går på kva som er rettskjelder og korleis dei skal brukast ...», Mads Henry Andenæs, Rettskildelære, 2. utgave, Oslo 2009 s. 3: «Rettskildelærens hovedemne er løselig angitt hvilke faktorer som har betydning når det skal tas standpunkt til innholdet av gjeldende rett, og hvilken betydning den enkelte faktor nærmere bestemt har.» Og Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utgave ved Jan E. Helgesen, Oslo 2001 s. 15: «I rettskildelæren gjøres det rede for hva man bygger på, og hvordan man resonnerer når man tar standpunkt til rettsspørsmål de lege lata.»
7Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’» (2003), s. 369.
8Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’» (2003), s. 375.
9Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’» (2003), s. 375.
10Se Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’» (2003), s. 367, hvor han bl.a. skriver at «[d]et er grunn til å understreke at normene vi her står ovanfor, på ingen måte er klare og detaljerte. Det er meir tale om eit sett av meir eller mindre vage krav til tekstane og at ein vesentleg del av å tileigne seg desse normene består i å forstå grunnkrava og ikkje minst føremålet med dei, samt å utvikle ei evne til å operasjonalisere dei i forhold til det som konkret skal kommuniserast.»
11Se bl.a. Monsen, Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk (2012), s. 230–231 og Jacobsen, «Om omgrepet ‘juridisk metode’» (2003), s. 367. Det juridiske fakultet ved UiO har også publisert en veiledning for løsning av praktikum og juridiske oppgaver som bygger på den nevnte strukturen, tilgjengelig her: http://www. uio.no/studier/emner/jus/jus/JUS3111/h14/undervisningsmateriale/veiledning_hvordan-skrive-en-god-oppgave_endelig-versjon.pdf.
12Sml. Monsen, Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk (2012), s. 228 (fremhever at hensynet til leservennlighet tilsier at strukturen bør være gjenkjennelig for en leser som er vant til å lese juridiske tekster).
13Uttrykket «Eckhoffs avveiningsmodell» har jeg fra Knut Martin Tande, «Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen», Jussens Venner, 2011 side 1–36. Uttrykket sikter til Eckhoff, Rettskildelære (2001), hvor rettskildelæren beskrives som en prosess bestående av utvelgelse av rettskildefaktorer som det trekkes slutninger fra, hvor slutningene fra de ulike faktorene deretter avveies mot hverandre.
14Se generelt Tande, «Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen» (2011). Artikkelen er en del av kjernelitteraturen i Jus113 Rettskilde- og metodelære på tredje studieår ved UiB, og har en dominerende rolle i faget, se bl.a. Espen Dragstmo, «’Individuelle valg og vurderinger’ – noen kommentarer til Knut Martin Tande», Jussens Venner, 2014 side 121–140. Se også Erlend Baldersheim, «Høggir og tomgang i rettskjeldelæra», Jussens Venner, 2017 s. 343–377. Doi: 10.18261/issn.1504-3126-2017-06-01.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon