Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen

Forfatteren (f. 1968, cand. jur. 1996, dr. jur. 2005) er førsteamanuensis og prodekan på Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen.

  • Side: 1-36
  • Publisert på Idunn: 2011-02-25
  • Publisert: 2011-02-25

Temaet for denne artikkelen er hvordan rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger gjør seg gjeldende i rettsanven-delses-prosessen, og hvordan en kan sikre seg at disse individuelle valgene og vurderingene har best mulig kvalitet.

Innledning

I norsk rettskildelære finner vi tilsynelatende fundamentalt ulike syn på individuelle valg og vurderingers rolle når det skal tas stilling til rettslige problemstillinger. Det er alminnelig enighet om at rettskildeprinsippene som styrer retts-anvendelsesprosessen, i de fleste tilfeller bare er av retningslinjekarakter. Dermed blir rettskildeprinsippene ofte ufullstendige i forhold til det endelige standpunktet i rettsspørsmålet, slik at rettsanvenderen selv må velge mellom alternative løsninger.1 Spørsmålet er så hvordan denne typen valg skal foretas, og det er her uenigheten i juridisk teori kommer til syne: Mens én forfatter angir at rettsanvenderen må foreta individuelle valg og vurderinger på alle stadier av rettsanvendelsesprosessen, og i stor grad på intuitivt grunnlag, angir en annen forfatter at rettsanvenderen må koble seg selv mest mulig ut ved avgjørelsen av rettsspørsmål, og fokusere på det objektive.2 Dette nødvendiggjør i seg selv en nærmere avklaring av individuelle valg og vurderingers rolle i rettskildelæren.

I lys av den prinsipielle usikkerheten som i større eller mindre grad alltid vil knytte seg til slike individuelle vurderinger i rettsanvendelsesprosessen, har den tradisjonelle rettskildelæren i tillegg lite fokus på hvordan individuelle vurderinger som finner sted i prosessen, bør synliggjøres, problematiseres og kvalitets-sikres i juridisk argumentasjon. På dette punktet kan det derfor være behov for å supplere rettskildelæren med et nytt perspektiv, basert på følgende premisser:

Det er ikke tvil om at lovtekst, lovforarbeider, rettspraksis og andre kilder fore-ligger som fenomener i det ytre, uavhengig av den enkelte retts-anvender sine individuelle vurderinger. Når rettsanvenderen kommer med utsagn om innholdet i ulike juridiske elementer i forbindelse med avgjørelsen av en konkret rettstvist, er det imidlertid like utvilsomt at alle utsagn er manifestasjoner av rettsanven-derens egne vurderinger. Intet menneske har umiddelbar tilgang til virkeligheten, uten individuelle vurderinger som mellomledd, heller ikke i juridisk sammenheng. Dermed må enhver rettsanvender bygge alle sine utsagn om hva som er rettens innhold eller korrekt juridisk argumentasjon, på egne individuelle vurderinger av hva som er riktig eller mest dekkende.

Rettsanvenderens egne individuelle vurderinger blir på denne måten det mest overordnete elementet i hele rettsanvendelses- eller argumentasjonsprosessen. Selv innholdet i rettskildeprinsippene som ellers fremstilles som det overordnede styrende elementet i all juridisk argumentasjon, bygger prinsipielt på rettsanvenderens individuelle vurderinger.

Straks en mister denne erkjennelsen av syne i større eller mindre grad, finner det sted en tilsvarende reduksjon av muligheten til å optimalisere kvaliteten på den juridiske vurderingsprosessen: Synlig-gjøring av valg- og vurderingsmuligheter fremstår som mindre nødvendig, og dermed reduseres også kravet til begrunnelse for de valg som foretas underveis i prosessen. I tillegg blir rettsanvenderen seg i mindre grad bevisst at egne kunnskaper, ferdigheter, kompetanse, personlighet, holdninger og erfaringer, hele tiden kan være bestemmende for utformningen av den juridiske argumentasjonen og analysen. Rettsanven-deren får dermed mindre oppfordring til å gjøre argumentasjonen eller analysen så grundig, helhetlig og etterprøvbar som mulig, for å korrigere eller kompensere for den usikkerhet som kan knytte seg til kvaliteten på individuelle vurderinger. Et høynet kunnskaps- og bevisst-hets--nivå knyttet til individuelle vurde-ringers eksistens, innhold og optimalisering i rettslig sammenheng, vil kunne øke kvaliteten på juridiske resonnementer.

De tradi-sjonelle modellene for rettsanvendelsesprosessen i rettskildelæren har i stor grad et ytre perspektiv, hvor en beskriver rettskildeprinsippene med utgangspunkt i Høyesteretts argumentasjonsmønstre over tid. På bakgrunn av det foregående, kan det være nødvendig å supplere dette perspektivet med et indre perspektiv, hvor det tas utgangspunkt i den individuelle rettsanvenderens valg og vurderinger, med retningslinjer for bevisstgjøring, synliggjøring og kvalitets-sikring i relasjon til disse valgene og vurderingene.

En kan riktignok hevde at visse juridiske erkjennelser eller slutninger er så opplagte og objektivt pregede at rettsanvenderens egne vurderinger i realiteten ikke er nødvendige. I slike tilfeller kan en likevel ikke komme fra at rettsanvenderen selv må vurdere om noe er opplagt eller objektivt preget. På denne måten blir det uansett påkrevet med en individuell vurdering før en kan komme til en slik slutning.3 Det som er opplagt for én person, behøver ikke være opplagt for en annen. Eksemplet med det opplagte, viser likevel at det kan være forskjeller på ulike typer individuelle vurderinger. Noen valg og vurderinger er det stor enighet om i det juridiske miljø, og kan nærmest betraktes som noe objektivt i intersubjektiv forstand, mens andre valg og vurderinger har et klarere personlig preg, uten en like klar støtte i det juridiske fellesskapet. Grensene er uansett ikke enkle å trekke, og grensedragningene vil kunne være en del av utfordringen for den enkelte rettsanvender.

Å ha tilstrekkelig bevissthet og ansvarsfølelse i relasjon til ens egne individuelle vurderinger og valg i rettslig sammenheng, er også et etisk krav til den enkelte rettsanvender. Når en er tildelt ansvaret for å avgjøre rettslige spørsmål som direkte og indirekte er av stor betydning for enkeltindivider, bedrifter, offentlig virksomhet eller samfunnet mer generelt, må den juridiske analysen ha en kvalitet som står i forhold til dette ansvaret. Det kan selvsagt ikke stilles samme krav til den som avgjør en konkret rettstvist i domstolene under tidspress, som til rettsforskeren som analyserer et rettsområde eller en rettslig problemstilling over lang tid, men flere av grunnelementene bør være de samme når det gjelder bevisst- og ansvarliggjøring i relasjon til egne valg og vurderinger. Dermed er det all grunn til å være seg bevisst alvoret i standpunktet, og behovet for optimalisering av argumentasjonen, også i praktisk retts-anvendelse.4

Formålet med den følgende fremstillingen er å undersøke nærmere i hvilken grad norsk rettskilde- og metodelære bevisstgjør og ansvarliggjør den enkelte rettsanvender i forhold til egne valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen, og foreta en nærmere analyse og evaluering av ulike modeller for rettsanvendelsesprosessen i så henseende. Jeg bygger særlig på de to generelle fremstillingene av norsk rettskildelære som er mest anvendt ved de juridiske fakultetene i Norge, nemlig Torstein Eckhoffs bok «Rettskildelære» og Nils Nygaards bok «Rettsgrunnlag og standpunkt».5 Også annen juridisk litteratur om tematikken trekkes inn underveis i fremstillingen, men fremstillingen er ikke ment å være uttømmende på dette punktet.

Tradisjonell norsk rettskildelære som ramme for individuelle vurderinger

Torstein Eckhoffs avveiningsmodell som sentral ramme for norsk rettskildelære

Den dominerende modellen for rettslige vurderinger i norsk rettskilde- og metodelære er den såkalte avveiningsmodellen,6 særlig slik den er utformet av Torstein Eckhoff. Etter denne avveiningsmodellen styrer rettskildeprinsippene utvelgelsen av relevante rettskildefaktorer, hvordan det trekkes slutninger fra disse faktorene, og hvordan slutningene harmoniseres eller avveies mot hverandre, før en kommer frem til det endelige tolkningsresultatet. Beskrivelsen av rettsanvendelses- og vurderingsprosessen bygger på en analyse av hvordan domstolene over tid tar stilling til rettsspørsmål i konkret rettspraksis. Avveinings-modellen er altså ment å være et speilbilde av rettslige argumentasjons- og vurderingsmønstre, slik de kommer til uttrykk i konkrete domsgrunner. Når rettspraksis på denne måten vektlegges som fundamentet for juridisk metode, er det fordi domstolene, og særlig Høyesterett, har det siste og avgjørende ord i de fleste rettsspørsmål, og derfor har «en tendens til å tjene som mønster for andre jurister» i større grad enn andre juridiske aktører.7

Eckhoffs modell for juridisk argumentasjon har hatt stor innflytelse i flere tiår i norsk rett, både innen rettsvitenskapen og i det praktiske rettsliv.8 Forklaringen på denne gjennomslags-kraften ligger antakelig i at lærebokens beskrivelse av rettsanvendelses-prosessen bygger på analyser av konkret rettspraksis, og dermed har stor rettslig legitimitet. Samtidig beskrives hovedlinjene i den juridiske argumentasjonen på en oversiktlig og pedagogisk god måte gjennom oppdelingen i syv rettskildefaktorer, og gjennom beskrivelsen av hvordan en trekker slutninger fra og harmoniserer de ulike faktorene.9 Eckhoffs beskrivelse av rettsanvendelsesprosessen utgjør et nokså dekkende felles minste multiplum for all juridisk argumentasjon, og har fungert som en naturlig ramme for rettslige vurderinger både i det praktiske rettsliv og i rettsvitenskapen.

Individuelle valg og vurderinger i Eckhoffs avveiningsmodell

Spørsmålet er så hvilke retningslinjer Eckhoffs rettskildelære gir for rettsanvenderens nærmere individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen. Eckhoff angir selv at rettskilde-prinsippene slik de kan utledes av rettspraksis, «viser hvilke spillerom for valg og vurderinger» som finnes i juridisk argumentasjon.10 Det interessante i vår sammenheng er hvilke føringer rettskildeprinsippene gir den enkelte rettsanvender når det gjelder synliggjøring, problematisering og kvalitetssikring av de valg og vurderinger som må foretas i anvendelsen og harmoniseringen av rettskildefaktorene. Dette er avgjørende for om avveiningsmodellen bevisstgjør og ansvarliggjør rettsanvenderen i tilstrekkelig grad når det gjelder individuelle vurderinger, jf. det som er sagt om slik bevisstgjøring og ansvarliggjøring foran i avsnitt 1.

Eckhoff er helt åpen med hensyn til at sluttresultatet av juridisk tolkning, slik tolknings-prosessen fremgår av det analyserte domsmaterialet, i stor grad bygger på rettsanvenderens egne vurderinger, og gjør seg gjeldende på alle stadier i rettsanvendelsesprosessen.11 En del av Eckhoffs prosjekt innenfor rettskildelæren er nettopp å synliggjøre disse vurderings-elementene i rettsanvendelses-prosessen i større grad enn tidligere teoretikere.12

Også i andre sammenhenger foretar Eckhoff det som kan kalles en avmaterialisering av begreper, for å vise at begrepene selv ikke gir svar på materielle rettsspørsmål, og at svaret måtte finnes gjennom vurderinger fra rettsanvenderens side.13 Eckhoff mener også at rettsanvendere har en tendens til å skjule vurderinger:

«Argumenter som kan hentes fra autoritative kilder (lovtekst, forarbeider og rettsavgjørelser), gis som regel størst plass i begrunnelsene, mens vurderinger ofte ikke nevnes selv om meget tyder på at de har øvet innflytelse. Og når vurderinger presenteres, gjøres det ofte på en slik måte at de subjektive elementer i avgjørelsesprosessen ikke trer klart frem. Man tilskriver f.eks. lovgiveren de formål man søker å fremme, selv om det er tvilsomt om det er dekning for det. Og man gjør sjeldent åpent rede for alle de avveiningsspørsmål som melder seg.»14

Likevel blir ikke nærmere retningslinjer for bevisstgjøring, synliggjøring og kvalitetssikring av rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger, en sentral del av Eckhoffs rettskildelære og avveiningsmodell. Tvert imot gir Eckhoff uttrykk for at det er problematisk å skaffe seg innblikk i hvordan domstolene håndterer rettskildespørsmål på et dypere nivå, inkludert hvordan valg og vurderinger foretas, til tross for et rikholdig domsmateriale. Svarene kan vanskelig leses direkte ut av domsgrunnene fordi domsgrunnene sjelden fokuserer på slike generelle og overordnete spørsmål, og fordi slutninger om hva som kan være tillagt vekt utover det som er nevnt, nødvendigvis vil bli usikre.15

Hovedinntrykket av rettspraksis er, slik Eckhoff ser det, at domstolene i stor grad foretar sine valg og vurderinger ut fra en intuitiv avveining av de aktuelle rettskildefaktorene.16 Det stilles ikke spesielle krav til synliggjøring, problematisering og begrunnelse for de valg og vurderinger som foretas, ut over at vurderingene forankres i retts-kildene og den grunn-leggende juridiske metoden som avveiningsmodellen representerer.

Overført til den enkelte rettsanvenderens indre perspektiv, sikrer forankringen i rettskildefaktorene at rettsanvenderens individuelle vurderinger skjer innenfor en ramme som har formell rettslig legitimitet.17 Utover denne formelle rammen, gir imidlertid rettskildeprinsippene retts--anvenderen ofte et vidt spillerom til å finne den løsning som fremstår som den beste og mest hensiktsmessige, uten klare kriterier for valgene og vurderingene.18

Særlig om individuelle vurderinger i lys av rettskildefaktoren reelle hensyn

Inntrykket av uklare kriterier for forsvarligheten av individuelle rettslige vurderinger, bekreftes gjennom Eckhoffs behandling av reelle hensyn som rettskilde-faktor. Med reelle hensyn siktes det til vurderinger av resultatets godhet, nærmere bestemt dels vurderinger av «…om den generelle regel man kommer frem til, er innholdsmessig og rettsteknisk god, og dels – hvis det er et individuelt rettsspørsmål man skal ta stilling til – om løsningen er god i dette spesielle tilfellet.».19 Eckhoff understreker at slike vurderinger av resultatets godhet gjør seg gjeldende på alle stadier av rettsanvendelses-prosessen, og kan virke inn på bedømmelsen av andre rettskildefaktorer på helt grunnleggende vis:

«Hvis man for eksempel mener at reelle hensyn tilsier et resultat som vanskelig lar seg forene med lovteksten, men som støttes av forarbeidene, kan det friste til å skyve forarbeidene i forgrunnen og tillegge dem spesielt stor vekt. […] Hvor stor vekt man vil legge på det som står i en lovtekst, kan f.eks. dels bero på om det – isolert betraktet – vil gi et godt resultat, og dels på om teksten virker godt gjennomtenkt og er klart formulert.»20

Av fremstillingen fremgår det at dette ikke en beskrivelse av hva rettsanvenderen kan tenkes å gjøre psykologisk sett, men en beskrivelse av det som er akseptable argumentasjonsmønstre ut fra rettspraksis.

Likheter i verdiorientering og tenkemåte som hinder for vilkårlige vurderinger

Både for jurister og andre samfunnsmedlemmer vil det være en grunnleggende forventning at rettslige vurderinger og avgjørelser i en rettsstat, ikke fremstår som vilkårlige.21 Avveinings-modellen, inkludert den gjennomgripende anvendelsen av reelle hensyn, synes nettopp å by på en slik risiko for vilkårlighet i vurderingene fra rettsanven-derens side på grunn av mangelen på nærmere retningslinjer for rettsanvenderens vurderinger. Den usikkerheten som i større eller mindre grad alltid knytter seg til individuelle vurderinger, jf. foran i punkt 1, synes i utgangspunktet ikke å reduseres gjennom den valg- og vurderingssituasjonen som Eckhoff angir i forlengelsen av rettskildeprinsippene.

Eckhoff mener at en likevel unngår vilkårlighet knyttet til juridiske vurderinger, på grunn av juristers forbausende likhet når det gjelder verdiorientering og tenkemåte. Denne likheten fører til stor likhet i den intuitive avveiningen av rettskildefaktorer, og en tilsvarende likhet når det gjelder rettslig standpunkt selv i utpregede skjønnsspørsmål.22 Ifølge Eckhoffs analyse av rettspraksis, manifesterer denne felles verdiorienteringen og tenkemåten seg altså ikke i form av artikulerte rettskildeprinsipper som kan gi generell veiledning for rettsanvenderen i den individuelle vurderings- eller avveinings-prosessen. Juridiske tvilsspørsmål må vurderes intuitivt av den enkelte rettsanvender innenfor rammen av en nokså åpen og pragmatisk orientert avveiningsmodell. Felles ikke-artikulerte referanserammer verdimessig og tankemessig hindrer likevel tilfeldige og vilkårlige utslag av denne intuisjonen.

Det den individuelle rettsanvenderen ut fra dette perspektivet tilbys som en kvalitetssikring av egne vurderinger, er altså integreringen i et fellesskap jurister imellom når det gjelder verdier og tankemønstre. Selv om Eckhoff ikke presiserer det, må tanken være at integreringen delvis skjer gjennom felles utdannelse, og delvis gjennom deltakelse i det juristfellesskapet som ulike juristyrker representerer, med den gjensidige påvirkningen det innebærer.

Det er liten tvil om at jurister gjennom sin felles utdannelse og faglige sosialisering, danner et fellesskap som i stor grad vil ha store likheter i oppfatningen av hva som i hovedtrekkene kjennetegner akseptabel eller god juridisk argumentasjon. Dersom en ikke-jurist blir bedt om å utrede et juridisk spørsmål, vil vedkommende raskt skille seg ut fra jurister fremstillings- og argumentasjonsmessig, nettopp på grunn av mangelen på den utdannelsen og faglig sosialiseringen som ville gjøre vedkommende i stand til å anvende den metoden og de begrepene, tankestrukturene og argumentasjonslinjene som det er tradisjon for i det juridiske fagmiljøet. Det finnes dermed en felles faglig, språklig og verdimessig plattform eller ramme som enhver rettsanvender i større eller mindre grad vil oppleve seg bundet av når det foretas valg og vurderinger i rettslig sammenheng. Denne felles rammen representer altså et stykke på vei en trygghet når det gjelder kvaliteten på individuelle valg og vurderinger fra rettsanven-derens side, fordi en sjelden vil bevege seg utover visse aksepterte rammer i rettsanvendelsesprosessen. Så langt er det lett å si seg enig med Eckhoff.

Det samlede hovedinntrykk av individuelle vurderinger i avveiningsmodellen

Det er likevel ikke til å komme fra at Eckhoffs avveiningsmodell i stor grad overlater rettsanvenderen til seg selv når det gjelder kvalitetssikringen av de nærmere valg og vurderinger knyttet til anvendelsen av rettskildefaktorene i rettsanvendelsesprosessen. Siden det ikke kan utformes nærmere vurderingskriterier på bakgrunn av rettspraksis, foretar Eckhoff for eksempel følgende oppsummering når det gjelder rettsanvenderens vurderinger av vektlegging av motstridende rettskildefaktorer:

«…[D]en trenede jurist [vil] ha en ganske god føling med hvor stor vekt det er forsvarlig å gi de forskjellige argumentene. Man kan kanskje se det slik at forsvarlighetsvurderingen langt på vei styres av normer som unndrar seg formulering.»23

Det kan hevdes at det siterte synspunktet viser tillit til den enkelte rettsanvender som produkt av det juridiske miljøet, men i liten grad bevisst- og ansvarliggjør rettsanvenderen i forhold til å synliggjøre, problematisere og kvalitetssikre individuelle valg og vurderinger. Tvert i mot synes rettsanvenderen å bli fritatt fra å forholde seg aktivt til synliggjøring av verdivalg og bestem-mende tankemønstre på dypere nivå. Når normene som styrer vurderingene av hva som er rettslig forsvarlig, unndrar seg formulering, er det ikke noe å bevisstgjøre, synliggjøre eller kvalitetssikre i dette henseendet.

Eckhoffs egen modifikasjon av avveiningsmodellen

På enkelte sentrale punkt går Eckhoff likevel ganske langt i å artikulere normer for forsvarlig argumentasjon ut fra et samlet bilde av argumentasjonsmønstre i rettspraksis:

«Hvis det foreligger klare lovbestemmelser, og hverken forarbeider eller andre autoritative rettskilde-faktorer gir grunnlag for å tolke dem i strid med ordlyden, pleier Høyesterett å bøye seg for dem – selv om den finner resultatet mindre rimelig.»24

Her gis altså rettsanvenderen klarere kriterier for individuelle vurderinger enn det som ellers følger av avveiningsmodellen. Det finnes altså normerende elementer i rettssystemet, i dette tilfellet Stortingets lovgivnings-myndighet, som rettspraksis anser seg så sterkt bundet av, at det kan utledes mer styrende rettskildeprinsipper fra rettspraksis enn det som ellers er tilfellet.

I Eckhoffs samlede fremstilling av rettskildelæren, blir koblingen mellom høyesterettspraksis og rettskildeprinsippene svært sterk. En kan få inntrykk av at det nærmest er Høyesterett alene som utformer, utvikler og endrer de rettskildeprinsippene som skal være bindende for rettslig argumentasjon i hele det juridiske miljøet, uten at rettssystemets verdier direkte påvirker innholdet i prinsippene.25 Når det samtidig i følge Eckhoff er rettskilde-prinsippene som «viser hvilke spillerom for valg og vurderinger» som finnes,26 blir hans fremstilling av rettskildelæren også sterkt preget av Høyesteretts måte å fremstille og synliggjøre (eller usynliggjøre) denne typen valg og vurderinger på.

I noen tilfeller modifiserer Eckhoff likevel tanken om rettskildeprinsippenes sterke forankring i rettspraksis. Det skjer blant annet i forbindelse med dommen om sinnssykes anke-rett i Rt. 1979 s. 1079:

«Avgjørelsen er et klart eksempel på Høyesteretts rettsskapende virksomhet, som jeg skal si mer om i kap. 7 og 8. Men den kan ikke karakteriseres som en slik illojalitet overfor lovgiverne som de foran nevnte bidrags-pliktdommer fra 1916 og 1921.»27

Ut fra denne uttalelsen, virker det som om deler av rettskilde-prinsippene er utledet og bestemt av rettssystemet, nærmere bestemt hensynet til demokratisk legitimitet, og ikke av rettspraksis slik Eckhoff ellers forutsetter. Hvis Høyesterett selv sto fritt til å skape eller endre rettskilde-prinsippene også når det gjaldt anvendelse av lovtekst, ville ikke en avgjørelse kunne betegnes som illojal overfor lovgiverne.

Det foregående viser at Eckhoff til en viss grad mener at grunnleggende verdier i rettssystemet gir retningslinjer for rettsanvenderen i valg- og vurderingssituasjoner, uavhengig av hvilke argumentasjonsmønstre rettspraksis følger. Dette fremstår som en klar og prinsipielt viktig kontrast til de ikke-artikulerte verdi- og tankemessige rammene som avveiningsmodellen for øvrig synes å tilby rettsanvenderen som kriterium for forsvarligheten av vurderinger.

I forhold til lovtekst bevisst- og ansvarliggjør dermed Eckhoffs avveiningsmodell til en viss grad den enkelte rettsanvender i forhold til å foreta valg og vurderinger ut fra hensynet til demokratisk legitimitet som grunnleggende verdi i rettssystemet.

Innvendinger mot Eckhoffs avveiningsmodell

I juridisk teori har en rekke forfattere direkte og indirekte rettet kritikk mot Eckhoffs avveiningsmodell på flere nivå.28 Dette er ikke overraskende, tatt i betraktning det generelle inntrykket av avveiningsmodellen, nemlig modellens manglende artikulerte kriterier for rettsanvenderens vurderinger i forlengelsen av rettskildeprinsippene, utover at det skal finne sted en intuitiv anvendelse av relevante rettskildefaktorer, jf. foran i avsnitt 2.2. Nedenfor i avsnitt 3 og 4, vil jeg behandle det som bare er et utvalg av innvendingene mot avveiningsmodellen.

Krav om større tekstlojalitet

I juridisk teori er det gjort gjeldende at enkelte teoretikere beveger seg i retning av et krav om større tekstlojalitet enn det Eckhoffs avveiningsmodell representerer:

«Felles for Bergo og Nygaard er bl.a. at de underminerer avveiningsmodellen, og at de har større respekt for det positive tekstmaterialet enn det avveiningsmodellen innbyr til. Det skal bli spennende å se om denne felles fronten kan medføre at Eckhoffs rettskildelære taper terreng.»29

Sett i forhold til Eckhoffs generelle angivelse av at rettslige tvilsspørsmål må løses intuitivt ut fra ikke-artikulerte normer for hva som er forsvarlig argumentasjon, blir den siterte beskrivelsen av de to forfatterne treffende. På mer detaljert nivå er imidlertid ikke nødvendigvis forskjellen mellom Eckhoff og de to forfatterne like stor:

For Nygaards vedkommende vises det særlig til det som skrives nedenfor i avsnitt 7 om at rettsanvenderens individuelle valg- og vurderingsfrihet må begrenses på grunn av lojalitet mot rettssystemet, og særlig på grunn av konstitusjonelle verdier. Dette gir en helt annen formell ramme for de individuelle vurderingene enn etter Eckhoffs avveiningsmodell som tvert i mot tar utgangspunkt i at det er vanskelig å finne frem til nærmere artikulerte retningslinjer for bruken og avveiningen av rettskildefaktorer, utover det intuitive.

Når det gjelder bruk av rettskilde-faktoren lovtekst, avviker imidlertid Eckhoff på mange måter fra sin egen avveiningsmodell, jf. det som er sagt om dette avslutningsvis i avsnitt 2.6. Dermed forenes Eckhoff og Nygaard akkurat på dette viktige punktet i forhold til at retts-anvenderen må vise lojalitet mot konstitusjonelle verdier i sine individuelle valg og vurderinger.

Eckhoff og Nygaard forenes også ved at Nygaard baserer seg på en avveiningsmodell når det gjelder grunnstrukturene i rettsanvendelsesprosessen: Retts-kildeprinsippene angir relevante rettskildefaktorer, hvordan det trekkes slutninger fra disse faktorene, og hvordan slutningene harmoniseres eller avveies mot hverandre, før en kommer frem til det endelige tolknings-resultatet.30

Når det gjelder Bergo, så avviker hans tekstbaserte tilnærming klart nok fra Eckhoffs avveiningsmodell i mange henseender.31 Men samtidig presenterer ikke denne forfatteren noen generell rettskildelære, og det blir dermed vanskelig å sammenlikne med avveiningsmodellen mer generelt. Når det gjelder Eckhoffs syn på bruk av lovtekst som rettskildefaktor, ser for øvrig Bergo poenget knyttet til at Eckhoff selv synes å avvike fra det som ellers er innholdet i hans avveiningsmodell.32 På dette punktet kan altså Eckhoff regnes for å være tekstlojal i større grad enn ellers, også etter Bergo sin oppfatning.

Juridisk argumentasjon bør knyttes mer direkte til rettsstatens og samfunnets grunnleggende verdier

Rettssystemet som grunnlag for retningslinjer for juridisk argumentasjon

En annen innvending som er reist mot Eckhoffs avveiningsmodell, er at perspektivet blir for begrenset når rettskildeprinsippene, og dermed kriteriene og normene for rettslige valg og vurderinger, bare utledes av rettspraksis. Rettspraksis er en viktig del av rettssystemet, men bare en enkelt del. Det er naturlig å tenke seg at de indre sammenhengene i rettssystemet kan påvirke hva som er forsvarlig og rettslig legitim argumentasjon, uansett om dette fanges opp i rettspraksis eller ikke. Enkelte teoretikere har derfor fremhevet at retningslinjene for juridisk argumen-tasjon i stedet må utledes og styres nettopp av rettsstatens og samfunnets grunn-leggende verdier.33

Nå vil rettsstatens og samfunnets grunnleggende verdier et stykke på vei fanges opp allerede av Eckhoffs avveiningsmodell, gjennom anvendelsen av de ulike rettskildefaktorene. Selv om Eckhoff først og fremst regner rettskildeprinsippene for utledet av rettspraksis, er det nærliggende å se det slik at rettspraksis utpeker relevante rettskildefaktorer, trekker slutninger fra dem, og tildeler dem vekt, i lys av de nevnte grunnleggende verdiene. Ved å fokusere på rettssystemets og samfunnets verdier som mer direkte normgivende for rettskildeprinsippene, får imidlertid rettsanvenderen en mer selvstendig rolle når det gjelder å finne frem til overordnete retningslinjer for egen argumentasjon. Det blir også mer nærliggende å la identifiseringen og klargjøringen av de indre sammenhengene mellom disse rettslige og samfunnsmessige elementene og verdiene, være en sentral del av den juridiske argumentasjonen.

Forventninger om verdi- og fornuftsmessig koherens i rettssystemet

Det sistnevnte poenget blir understreket av Jan Fridthjof Bernt som gjør gjeldende at idealforestillingen om en koherent og konsistent verdimessig plattform for retten, får konsekvenser for den juridiske argumentasjonens innhold:

«Dette normative fundament [idealforestillingen] for de rettslige vurderingene – evalueringsgrunnlaget for gjeldende rett [fotnote] – utgjør den felles forståelses- og verdiplattform som jurister står på og som gjør det mulig for dem å diskutere og ta standpunkt til vurderingsspørsmål på faglig grunnlag. Også dette er en til dels ganske usikker grunnmur for intersubjektiv erkjennelse, men fordi den inkluderer forventninger om verdi- og fornuftsmessig koherens og konsistens i rettssystemet, etablerer den en ramme for den rettslige diskurs som gjør det mulig å se denne evalueringsnormen som et internrettslig anliggende, med analogi- og antiteseslutninger og argumentasjon ut fra hensynet til sammenhengen i rettssystemet, ikke bare i forhold til konkrete rettsregler, men også når det gjelder hvilke verdier som kan eller skal inngå i rettslig argumentasjon, og den innbyrdes avveining og harmonisering av slike.»34 [Uthevingene er forfatterens egne.]

Med en slik innfallsvinkel til rettslig argumentasjon, blir det nødvendig å bygge på mer omfattende artikulerte rettslige analyser av rettssystemet som grunnlag for individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelses-prosessen, i stedet for de ikke-artikulerte intuitive kriteriene for hva som er forsvarlig argumentasjon i Eckhoffs avveiningsmodell, jf. foran i avsnitt 2.2.

Særlig sentralt står klarleggingen og balanseringen av de grunnleggende rettslige verdier som gjør seg gjeldende i det konkrete rettsspørsmålet, noe som behandles nærmere nedenfor i avsnitt 4.3 og 6. Ved å klarlegge og balansere mot hverandre sentrale grunnleggende verdier i rettssystemet på en så bevisst og grundig måte som mulig, sikrer en at individuelle valg og vurderinger i rettslig argumentasjon i størst mulig grad ivaretar den indre helheten, altså den forutsatte indre koherensen, i rettssystemet. Ivaretakelse av rettssystemets indre koherens blir sentralt for den rettslige vurderingens materielle legitimitet, og representerer en utdypning av kriteriene for forsvarlige rettslige vurderinger, utover de formelle legitimitetskrav som ligger i vurderingens forankring i, og anvendelse av, rettskildefaktorer.35

Sammenliknet med Eckhoffs avveiningsmodell, innebærer de foregående synsmåtene en langt større grad av bevisst- og ansvarliggjøring av rettsanvenderen i forhold til synliggjøring og kvalitetssikring av individuelle valg og vurderinger, og særlig balanseringen av grunn-leggende rettslige verdier. Uten artikulerte begrunnelser for valg og vurderinger basert på grunnleggende sammenhenger i rettssystemet, blir det vanskelig å godtgjøre de individuelle vurderingenes rettslige legitimitet og forsvarlighet. Rettsanvenderens selvstendige ansvar på dette punktet understrekes ytterligere dersom en i tillegg fokuserer på det dynamiske og foranderlige ved rettssystemet, en dynamikk som den enkelte rettsanvender må fange opp i sine rettslige vurderinger.36

Rettskilde- og metodelæren slik den tradisjonelt er utformet i norsk rett, kan dermed bidra til å overforenkle fremstillingen og analysen av innholdet i vurderings-prosessen ved avgjørelsen av juridiske problemstillinger. Det generelle argumentasjonsmønsteret som kan utledes av rettspraksis, vil som regel bare gi en skisse eller grunnstruktur som rettsanvenderen kan bygge sine egne valg og vurderinger på. Selv om juridiske vurderinger alltid til en viss grad tar utgangspunkt i rettskilde-faktorer og anvendelsen av disse, har juridisk argumentasjon i forhold til tvilsomme retts-spørsmål, i tillegg klart preg av å være en mer aktivt skapende og syntetiserende prosess fra rettsanvenderens side. Rettsanven-deren vil direkte eller indirekte bygge på, sammenfatte, presisere og videreutvikle allerede eksisterende juridiske begreper, tankestrukturer eller argumen-tasjons-linjer på det aktuelle rettsområdet, eller tilsvarende elementer i rettssystemet mer generelt. Det er nettopp i denne sammenfatningen, presiseringen og videreutviklingen at det kreves bevissthet omkring koherens på flere plan, for at kvaliteten på valg og vurderinger skal bli så god som mulig.

Når det gjelder bevisst- og ansvarliggjøring av rettsanvenderen, er det også grunn til å merke seg Bernt sin kobling til hermeneutisk metode:

«Det radikale med denne betraktningsmåten er ikke bare at den ser rettssystemet som et normativt hele, hvor delene må forstås og finne sitt innhold i forhold til helheten ut fra en hermeneutisk forståelsesmodell.»37

Den hermeneutiske forståelsesmodellen vil ikke bli behandlet nærmere i denne fremstillingen. Det kan imidlertid nevnes at den hermeneutiske tilnærmingen innebærer at subjektivt pregede elementer (rettsanven-derens forståelseshorisont), intersubjektive elementer (det juridiske fellesskapet) og mer objektivt pregede elementer (rettssystemets oppbygning) sees i nær sammenheng, og anses for å påvirke hverandre gjensidig.

Den hermeneutiske forståelsesmodellen tar i langt større grad enn det som ellers er vanlig i juridisk metode, utgangspunkt i den individuelle rettsanvenderens erkjennelsesprosess, og setter den i sammenheng med de nevnte elementene. Dette kan bidra til å skape en ytterligere bevisst- og ansvarliggjøring av den enkelte rettsanvender, utover det som følger av fokuset på et fornufts- og verdimessig koherent rettssystem.

Forventningen om et aktivt forhold til legitimitetsintervallet

Diskursiv innsikt, diskursivt ansvar og diskursiv årvåkenhet

De videre konsekvensene av forventningene om et verdi- og fornuftsmessig koherent rettssystem når det gjelder rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger, er det særlig Synne Sæther Mæhle som har behandlet nærmere. Hennes utgangspunkt for den nærmere presisering av kravene til slike vurderinger, er at rettsstatens ide og grunnprinsipper gir en forventning om at rettsanvendelsen skal bygge på en rasjonell og etterprøvbar begrunnelse og rettferdiggjørelse. Innfrielsen av denne forventningen forutsetter et aktivt forhold til legitimitetsintervallet; det vil si det brede spekteret av mulige måter å rettferdiggjøre den rettslige argumentasjonen på.38

På bakgrunn av det aktive forholdet til legitimitetsintervallet, kan det for det første formuleres en forventning om diskursiv innsikt, nærmere bestemt om forståelse for at de verdi-messige premissene for anvendelsen av argumentasjonsreglene, danner et spenningsfelt. Dette innebærer også en forventning om tydeliggjøring av spenningsfeltet i avgjørelsen av en konkret rettstvist.39 For det andre medfører et aktivt forhold til legitimitetsintervallet en forventning om diskursivt ansvar, et ansvar for å ta stilling til hva som er det beste resultatet ut fra en analyse av verdipremissene, og ut fra en balansering av dem.40 En tredje forventning er diskursiv årvåkenhet, som innebærer at en evaluerer og videreutvikler forståelsen av de aktuelle grunnverdiene. Denne siste forventningen gjør seg særlig gjeldende for rettsvitenskapens vedkommende. Den praktiske rettsanvendelsens tidspress og fokus på å løse konkrete rettstvister, innbyr ikke til denne typen evaluering i særlig grad.41 Også i forhold til de øvrige forventningene gjør forventningene seg gjeldende i særlig stor grad for rettsviten-skapen.

Her gis både rettsvitenskapen og den praktiske rettsanvendelsen nærmere kriterier for valg og vurderinger som innebærer at en i større grad enn ellers får et individuelt indre perspektiv på rettskildelæren, jf. det som er skrevet om dette foran i avsnitt 1. Bevisst- og ansvarlig-gjøringen på individnivå fremgår klart av kravet til den enkelte rettsanvender om en aktiv holdning, i form av innsikt, ansvar og årvåkenhet. Den etiske dimensjonen ved rettsanvendelsens valg og vurderinger kommer også klarere frem enn ellers gjennom en slik innfallsvinkel. En svikt i forhold til slike individuelle forventninger, fremstår i større grad enn ellers som en svikt i den personlige innsatsen til rettsanvenderen.

Det de tre nevnte forventningene til rettsanvenderens valg og vurdering fokuserer på, er altså avdekking og analyser av grunnleggende verdipremisser på det aktuelle rettsområdet, med særlig fokus på spenningene mellom disse verdipremissene. Det er disse spenningene som avdekker potensielle vansker i forhold til å oppnå et verdi- og fornuftsmessig koherent rettssystem, og som det derfor må fokuseres på fra rettsanvenderens side.

Fra spenninger mellom grunnverdier til standpunkt i saken.

Det kan likevel virke noe uklart hva som nærmere ligger i en analyse og balansering av verdipremissene, slik det diskursive ansvaret forutsetter. Spørsmålet er hvordan en beveger seg fra spenninger mellom verdipremisser (en form for reelle hensyn), frem til en endelig avgjørelse av rettsspørsmålet.

I denne sammenheng bør en merke seg det Kåre Lilleholt har skrevet om at reelle hensyn langt på vei er å stille spørsmålet riktig. Reelle hensyn, i dette tilfellet blant annet verdi-premissene, er ikke bare et påheng i den rettslige argumentasjonen, men tvert imot noe som i mange tilfeller konstituerer drøftelsen av det rettslige problemet en står overfor: En må undersøke formålet med reglene, hvilke problemstillinger og interessemotsetninger som gjør seg gjeldende på det aktuelle rettsom-rådet, og virkningene av de ulike tolknings-alternativene.42 På bakgrunn av slike reelle hensyn kan en så formulere en overordnet problemstilling som er tilpasset det konkrete rettsområdet eller typetilfellet.

Noe liknende er formulert av Bjarte Askeland: Rettsanvenderen må differensiere (finne egenarten til) det aktuelle typetilfellet mest mulig ut fra den faktiske og rettslige kontekst, og bruke rasjonell refleksjon og rasjonelle argumenter som er spesielt tilpasset tilfellet.43

Med slike tilnærminger til den juridiske argumentasjonen, så supplerer en den tradisjonelle generelle avveiningsrasjonaliteten i rettskildelæren, med en mer koherens- og typetilfelleorientert rasjonalitet. I juridisk teori har det kommet motforestillinger mot dette, fordi en da bygger argumentasjonen på den faktiske konflikten, og ikke på generelle rettskilder og rettskildeprinsipper.44 Det vil imidlertid, så vidt jeg kan bedømme, alltid være en rettslig kontekst i slike sammenhenger som kan beskrives med den tradisjonelle rettskildelærens terminologi. Poenget er bare å få formulert problemstillingen skarpere, med mer fokus på helhet, koherens og særlige forhold innenfor det aktuelle rettsområdet, enn det som er mulig ved hjelp av den generelle avveiningsmodellen alene, jf. det som er sagt om dette foran i avsnitt 4.2.

Også Eckhoff er selvsagt klar over hvordan de faktiske forhold knyttet til en konkret rettslig tvist påvirker den juridiske vurderingen, og presiserer at en «må veksle mellom fakta og jus» for å få klarlagt den rettslige problemstillingen.45 Eckhoffs avveiningsmodell hindrer dermed ikke den typen koherensbetraktninger, klarlegging av rettslige spenninger og differensiering ut fra typetilfeller som er behandlet i det foregående. Dette poenget er særlig understreket av Sverre Blandhol som ser avveiningsmodellen i den tradisjonelle norske rettskildelæren, og da særlig bruken av reelle hensyn, som utslag av en pragmatisk ideologi som ikke nødvendigvis leder til vilkårlighet.46 Eckhoffs understrekning av det intuitive og ikke-artikulerte i forbindelse med tvilsomme juridiske spørsmål, jf. foran i avsnitt 2.2, viser imidlertid at avveiningsmodellen også lett kan lede rettsanvenderen i andre retninger.

Forholdet mellom rettsvitenskap og konkret rettsanvendelse

Det kan innvendes at det programmet for valg og vurderinger som fokuset på koherens i rettssystemet innebærer, kan bli for ambisiøst i sitt forsøk på å beskrive den juridiske og samfunnsmessige virkeligheten på en mest mulig fyllestgjørende måte, og ha et for rettsvitenskapelig preg, på bekostning av fokuset på konkret konfliktløsning. På generelt grunnlag kan det gjøres gjeldende at retten sin oppgave er å løse konflikter før de utarter seg, og at dette innebærer at en må skille ut deler av virkeligheten, på bekostning av på forhånd oppstilte kriterier. På denne måten blir konfliktene håndterbare.47 I juridisk teori advares det direkte mot å underkommunisere forskjellene mellom rettsanvendelse og rettsvitenskap.48

Den vanlige oppfatningen er likevel at rettsvitenskapen ikke prinsipielt skiller seg fra den praktiske rettsanvendelsen, og at det blir mer forskjell i grad enn i metode.49 I så fall kan det få nokså avgjørende betydning for synet på Eckhoffs avveiningsmodell:

Avveiningsmodellens intuitivt baserte vurderingsprosess, står nemlig i sterk kontrast til vitenskapens tilnærming til vurderingsprosesser. En vitenskapelig tilnærming til rettslige normer, rettslige verdier og rettssystemet, innebærer en mest mulig overordnet, prinsipiell, dyptgripende og fyllestgjørende analyse av den juridiske virkeligheten.50 De vitenskapelige idealene krever selvstendighet, grundighet, helhet, balanse, etterprøvbarhet og kritisk holdning av den som utfører analytisk virksomhet. Slike idealer tillater ikke at usikkerhet knyttet til vurderinger løses gjennom intuisjon og underliggende verdiorienteringer og tenkemåter, men krever at valg og vurderinger synliggjøres, problematiseres og baseres på en etterprøvbar analyse som er mest mulig grundig og helhetlig.

Umiddelbart synes dermed de vitenskapelige idealene å være optimale i forhold til ansvars- og bevisstgjøring i forhold til retts-anvenderens individuelle valg og vurderinger. De vitenskapelige idealene representerer kjernen av de kriteriene som må være oppfylt for at en vurdering eller analyse skal være så kvalitativt god og dekkende som mulig, uansett hva objektet for analysen er. Det handler ikke bare om at en skal trekke inn vitenskapelig juridisk teori som en del av den juridiske argumentasjonen, i tillegg til andre kilder. Det er tale om å la de vitenskapelige idealene være fundamentet for all bruk av rettslig materiale og all juridisk argumentasjon. Det kan dreie seg om bruk av lovtekst, forarbeider, rettspraksis, juridisk teori eller reelle hensyn, eller det kan dreie seg om i større eller mindre grad å konstruere eller dekonstruere begreper, tankestrukturer eller argumentasjons-linjer i den juridiske analysen.

Et viktig poeng i denne sammenhengen, er at den vitenskapelige virksom-heten gjennom de vitenskapelige idealene tar sikte på å gi en mest mulig objektiv beskrivelse av virkeligheten. Uansett hvilken type rasjonalitet som legges til grunn for rettslige vurderinger, er det vanskelig å komme fra at en mest mulig objektiv og fullstendig beskrivelse av den juridiske virkeligheten er ønskelig som et grunnlag for den nærmere vurderingen. I rettsvitenskapens tilfelle dreier det seg om å finne frem til hvilke normer og rettslige verdier som gjør seg gjeldende på et rettsområde, hvilke grunnleggende sammenhenger som gjør seg gjeldende mellom ulike normer og verdier, og hvordan slike sammenhenger kan påvirke formuleringen og løsningen av rettslige problemstillinger knyttet til ulike typetilfeller.

Det er mye som taler for at denne måten å tilnærme seg den juridiske virkeligheten på, bør ha relevans for en domstol ved løsningen av en konkret rettstvist. Den vitenskapelige rasjonaliteten er så universell og sentral når det gjelder det å frembringe og bygge på en mest mulig korrekt og dekkende virkelighetsforståelse, at denne rasjonaliteten alene av denne grunn bør integreres i juridisk metode- og rettskildelære som et ideal på overordnet nivå.

Det må likevel understrekes at det ikke er til å unngå at en del valg foretas ubevisst eller intuitivt i forbindelse med juridisk analyse og argumen-tasjon. Alle avvik fra det optimale kan ikke regnes som en feil i juridisk sammenheng. Å være seg bevisst alle valg og vurderinger som er mulig å foreta i forbindelse med et juridisk resonnement, kan ikke bli annet enn et ideal for, eller regulativ idé bak, rettsanvendelses-prosessen. Det er nesten ingen grenser for hvor mange spenninger og problemstillinger en kan avdekke med utgangspunkt i rettskildematerialet, dersom det dreier seg om mer komplekse problemstillinger. Særlig tatt i betraktning de tidsmessige begrensninger en rettsanvender er undergitt i det praktiske rettsliv, kan en ikke forvente at alle disse sammenhengene klarlegges optimalt, slik at de vitenskapelige idealene etterleves fullt ut.

Men avviket fra det ideelle kan ikke være for stort før det blir betenkelig med tanke på vurderingens eller avgjørelsens rettslige holdbarhet eller legitimitet. Det vil ofte være slike avvik som gjør at andre i ettertid kan påvise valg og vurderinger som ikke er foretatt eller synliggjort i tilstrekkelig grad, og som danner grunnlaget for kritikk eller innvendinger mot den rettslige argumentasjonen. De vitenskapelige idealene kan derfor være en god målestokk eller tankemodell for rettsanvenderen med tanke på å vurdere kvaliteten på juridisk argumentasjon, også underveis i rettsanvendelsesprosessen.

I generelle fremstillinger av norsk rettskildelære er det til tross for dette til-synelatende ingen interesse for vitenskapsidealenes universelle kriterier for kvalitetssikring av en juridisk vurderings-prosess. Den rettsrealistiske tradisjonen som Eckhoff inngår i, ser i stedet domstolenes rettsanvendelse som det interessante studieobjektet når de nærmere retnings-linjene for den juridiske vurde-rings--prosessen skal kartlegges.51

I utgangspunktet fremstiller Eckhoff det slik at rettskildeprinsippene eksisterer som en del av den juridiske kulturarven med bidrag fra alle juristyrker, inkludert rettsvitenskapen.52 Særlig det siste åpner for at de krav til vurderingsprosessen som de vitenskapelige idealene oppstiller, kan være en del av rettskildeprinsippene og rettskildelæren. Når Eckhoff likevel ikke kommer nærmere inn på rettsvitenskapens vurderingsprosesser i sin fremstilling av rettskildelæren, så synes det å skyldes det følgende: Det er domstolene, og særlig Høyesterett, som har det siste og avgjørende ord i de fleste rettsspørsmål, og som derfor først og fremst tjener som mønster for andre jurister.53 Når Høyesterett selv da ikke argumenterer på en måte som faller sammen med rettsvitenskapens idealer for vurderingsprosessen, så blir disse idealene heller ikke en del av rettskildeprinsippene.

Metodiske retninger med krav om at prinsippene for juridisk argumentasjon knyttes tettere opp til helhet og koherens i rettssystemet, jf. foran i avsnitt 4.1 til 4.3, viser likevel at en så sterk binding mellom rettspraksis og rettskildeprinsippene ikke er en selvfølge.

Rettsanvenderens forforståelse

Foran i avsnitt 3 og 4 har noen grunnleggende innvendinger mot Eckhoffs avveiningsmodell blitt behandlet. Her i avsnitt 5 skal det sees nærmere på et element som kan være viktig kunnskap for rettsanvenderen i forsøket på å synliggjøre og kvalitetssikre sine individuelle valg og vurderinger, nemlig rettsanvenderens forforståelse. Dette er et forhold Eckhoff selv delvis er oppmerksom på i sin fremstilling av rettskildelæren, jf. blant annet sitatene nedenfor.

Selv om Eckhoffs avveiningsmodell i utgangspunktet forutsetter at hver enkelt rettskildefaktor skal behandles uavhengig av de øvrige, og at harmoniseringsprosessen skjer først etter at hver rettskilde-faktors innhold er klarlagt, er realiteten ofte at harmoniserings-prosessen har begynt på et tidligere tidspunkt, og kan påvirke slutningene fra hver enkelt rettskild-efaktor. For eksempel kan rettsanvenderens forforståelse av det samlede rettskildebildet eller forforståelse av hva som er det beste tolkningsresultatet, påvirke i hvilken grad det i tolkningsprosessen trekkes slutninger fra lovteksten i samsvar med naturlig språkbruk: Dersom det totale rettskildebildet ikke gjør det naturlig å fokusere på en isolert vurdering av lovteksten som rettskildefaktor, fordi de andre rettskildefaktorene uansett er avgjørende for tolkningsresultatet, vil lovteksten ofte ikke få den sentrale plassen i den juridiske vurderingen som en ellers ville forventet. Det klassiske eksemplet her er passbåtdom I i Rt. 1973 s.433, hvor Høyesterett ikke fokuserer på den naturlige forståelsen av lovteksten i strl. § 422 til tross for at en befinner seg på legalitetsprinsippets område, jf. Grl. § 96, fordi andre rettskilde-faktorer trekker i retning av et annet tolknings-resultat enn lovteksten.

Forforståelsen og konsekvensene av den, kan sies å representere et utslag av alminnelig menneskelig tenkemåte og rasjonalitet. I juridisk argumentasjon kan det være naturlig allerede i utgangspunktet å ha en intuitiv oppfatning av innholdet i den enkelte rettskildefaktor, og av helheten og sammenhengene mellom rettskildefaktorene, før en gjennomfører resonnementet. Det kan oppleves som kunstig å følge den mer lineært pregede rettsanvendelsesprosessen som følger av avveiningsmodellen, der en går inn på hver enkelt rettskildefaktor, og trekker slutninger fra den, før en foretar en sammenstilling og harmonisering av innholdet i rettskildefaktorene til slutt i prosessen.

På den annen side kan en for enkel forforståelse tenkes å medføre at det juridiske resonnementet knyttet til et konkret rettsspørsmål, ikke blir så grundig og fyllestgjørende som mulig. En kan komme til å utelate tolkningsbidrag fra en eller flere rettskildefaktorer, eller overse spenninger eller sammenhenger mellom rettskildefaktorene i harmoniseringsdelen av rettsanvendelsesprosessen. Resultatet kan bli at rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger ikke i tilstrekkelig grad blir synliggjort, problematisert og kvalitetssikret. Derfor kan det fremstå som et ideal å gjennomføre de to delene av rettsanven-delsesprosessen så grundig og fyllestgjørende som mulig, uten sammenblanding som går på bekostning av kvaliteten på den juridiske argumentasjonen.

For sin del gir Eckhoff dette rådet for å unngå uheldige utslag av rettsanvenderens forforståelse:

«Og man bør ikke være for rask til å slå seg til ro med sine overveielser. Særlig hvis man på forhånd har forelsket seg i et bestemt resultat, og har funnet noen argumenter til støtte for det, kan det være farlig å anse seg ferdig med spørsmålet. Man bør i slike tilfeller være villig til ‘å skyte på sitt eget idébarn’ ved å lete omhyggelig etter mulige motargumenter.»54

Her får altså rettsanvenderen direkte veiledning i sitt indre individuelle perspektiv på rettsanvendelsesprosessen, med tanke på synliggjøre, problematisere og kvalitetssikre innholdet i de individuelle valg og vurderinger som foretas. Som det fremgår av sitatet, er det imidlertid først og fremst alminnelig menneskelig rasjonalitet knyttet til å sikre et balansert resonnement som ligger bak rådet, og ikke et mer grunnleggende forsøk på å fremme verdier eller koherens i rettssystemet.

I tillegg viser Eckhoff at forforståelser kan gjøre seg gjeldende på ulike stadier av rettsanvendelsesprosessen, og være et dynamisk element med hensyn til å påvirke rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger, bevisst eller ubevisst:

«Undertiden gjør man seg tidlig opp en mening om hva man synes resultatet helst bør bli. Dette kan virke inn på letingen etter argumenter og på bedømmelsen av disses relevans og vekt. Men det hender naturligvis at man reviderer sin oppfatning underveis. Man kommer for eksempel til at det resultat man fra først av anså for det beste, likevel ikke er så godt, eller at det ikke er rettskildemessig grunnlag for å velge det. Og etter at man er kommet så langt, gjør man seg kanskje opp en ny mening om hva som er å foretrekke av de resultater som nå fortoner seg som mulig.»55

Ved å være klar over denne psykologiske mekanismen, kan rettsanvenderen kvalitetssikre sine individuelle valg og vurderinger i prosessen, i større grad enn ellers.

Optimalisering av juridisk argumentasjon gjennom bevisst balansering av grunnleggende rettslige verdier

Grunnleggende rettslige verdier som utgangspunkt for kartlegging av spenninger

Foran i avsnitt 4.2 og 4.3.1 ble det redegjort for hvordan ønsket om å oppnå et verdi- og fornuftsmessig koherent rettssystem gjennom juridisk argumentasjon, forutsatte avdekking av spenninger mellom grunnleggende rettslige verdier på det aktuelle rettsområdet, og balansering av disse grunnleggende rettslige verdiene. En bør antakelig se det slik at den individuelle rettsanvenderen gjennom hele rettsanvendelsesprosessen foretar valg som bevisst eller ubevisst innebærer en balansering av rettslige verdier. Kravet til rettsanvenderen blir å synliggjøre, problematisere og kvalitetssikre balanseringen av verdiene i så stor grad som mulig, og vise innsikt og ansvar i så måte, jf. foran i avsnitt 4.3.1.

Når det gjelder balansering av grunnleggende rettslige verdier står særlig hensynet til demokratisk legitimitet, hensynet til rimelig-het/rettferdighet og hensynet til forutberegnelighet, sentralt. Som det vil bli redegjort for nedenfor i avsnitt 6.2 til 6.4, kan anvendelsen av de ulike rettskilde-faktorene dypest sett sees som en balansering av de tre nevnte grunnleggende rettslige verdiene.56 Dette er en viktig erkjennelse, fordi det innebærer at tanken om et verdi- og fornuftsmessig koherent rettssystem overføres til de helt grunnleggende elementene i rettskildelærens avveiningsmodell. Dermed kan anvendelsen av rettskildefaktorene, sees på som en identifisering og balansering av de grunnleggende rettslige verdiene som gjør seg gjeldende i det konkrete tilfellet, med en tilhørende forventning om diskursiv innsikt og ansvar for rettsanvenderen, i samsvar med det som er behandlet i avsnitt 4.3.1. Det kan hevdes at en rettslig avgjørelse ikke har rettslig legitimitet, altså ikke er forsvarlig ut fra hensynet til de tre grunnleggende rettslige verdiene som rettskildefaktorene baserer seg på, dersom det ikke har funnet sted en slik identifisering og balansering av verdiene.

På denne måten oppnås også en syntese mellom Eckhoffs avveiningsmodell, og en del av de avvikende innfallsvinklene til rettsanvendelsesprosessen som er behandlet foran i avsnitt 3 og 4. En bygger fremdeles rettsanvendelsesprosessen på anvendelsen og avveiningen av rettskildefaktorene, men i tvilsomme rettsspørsmål vil mer intuitive avgjørelser bli erstattet med en bevisst identifikasjon og avklaring av spenninger mellom de tre grunnleggende rettslige verdiene. Innenfor denne rammen kan det selvsagt i tillegg foretas den typen identifisering og avklaring av spenninger mellom mer spesifikke verdipremisser for rettsområdet, som er behandlet foran i avsnitt 4.3.1, og den typen differensiert og typetilfelleorientert problemformulering og drøftelse som er behandlet foran i avsnitt 4.3.2.

I lys av det foregående kan det oppstilles visse krav til rettsanvenderen for at individuelle valg og vurderinger skal synliggjøres, problematiseres og kvalitetssikres på en optimal måte. Rettsanvenderen må for det første sørge for å trekke slutninger fra den enkelte rettskildefaktor på en mest mulig grundig og fyllestgjørende måte. På denne måten sikrer en at alle tolkningsbidrag fra de ulike rettskildefaktorene, med sine tilhørende underliggende grunnleggende rettslige verdier, er med videre i prosessen. På stadiet for harmonisering av rettskildefaktorene, må rettsanvenderen avklare de ulike indre sammenhengene mellom tolkningsbidragene fra de ulike rettskildefaktorene, og da særlig de indre spenningene mellom de tre grunnleggende rettslige verdiene, slik de gjør seg gjeldende i det konkrete tilfellet. Rettsanvenderen må så gjøre sine endelige valg og vurderinger som sikrer et mest mulig koherent rettssystem, verdi- og fornuftsmessig sett.

I praksis er det imidlertid vanskelig å følge dette optimale skjemaet for rettsanvendelsesprosessen til punkt og prikke, jf. blant annet det som er sagt foran i avsnitt 5 om rettsanvenderens forforståelse. Avvik fra en optimal rettsanvendelsesprosess, vil ikke nødvendigvis innebære at den rettslige avgjørelsen ikke har rettslig legitimetet, så lenge det likevel samlet sett har funnet sted en forsvarlig identifisering og balansering av de tre grunnleggende rettslige verdiene. Det er på bakgrunn av dette at balanseringen av de tre grunnleggende rettslige verdiene blir et viktig supplement til den mer intuitivt baserte avveiningsmodellen til Eckhoff. Fokuset på balanseringen av rettssystemets grunnleggende verdier, gir mer substans til rettsanvenderens vurdering av forsvarligheten av egen argumentasjon, samtidig som det ikke oppstilles urealistiske forventninger om etterlevelse av idealet om et fullt ut optimalisert juridisk resonnement.

I det følgende gis det en kort oversikt over de tre grunnleggende rettslige verdiene, samtidig som det antydes hvordan disse verdiene kan legge føringer for gjennomføringen og vurderingen av juridisk argumentasjon.

Hensynet til demokratisk legitimitet

Hensynet til demokratisk legitimitet knytter seg til å respektere de grunnleggende konstitusjonelle verdiene knyttet til lovtekst og forarbeider.57 Siden lovgivningsmyndigheten er en så sentral del av rettssystemet, er det å anvende lovtekst og forarbeider på en aktiv måte i rettslig argumentasjon, en grunnleggende forutsetning for å oppnå rettslige avgjørelser som er verdi- og fornuftsmessig koherente.

Den demokratiske legitimitet som rettslig verdi, ivaretas først og fremst ved å foreta en grundig analyse av innholdet i lovtekst og i lovforarbeider som gjelder for det konkrete tilfellet. Lovteksten er den sentrale manifestasjonen av lovgiverviljen, men samtidig er det alminnelig i rettspraksis og i juridisk teori å se lovtekst og forarbeider som bortimot en enhet.58

Forarbeidene supplerer lovteksten som uttrykk for lovgiverviljen, og ivaretar hensynet til demokratisk legitimitet, først og fremst der lovteksten er tvetydig eller upresis, altså som et ledd i en presiserende tolkning. Men det kan også være slik at lovteksten og forarbeidene trekker i ulike retninger når det gjelder lovgiverviljen, og at lovgiverviljen kommer tydeligere frem i forarbeidene enn i lovteksten. Dermed kan en komme til å fravike den lovtolkningen som fremstår som mest naturlig ut fra ordlyden isolert sett, og foreta en innskrenkende eller utvidende tolkning.59 Både utvidende og innskrenkende tolkning kan altså skje ut fra ønsket om å ivareta hensynet til demokratisk legitimitet, selv om en fraviker lovteksten.

I hvilken grad det er betenkelig å fravike lovteksten ut fra hensynet til demokratisk legitimitet, avhenger av hvor klar og presis lovteksten er i det konkrete tilfellet. Det avhenger også av i hvilken grad en ser lovteksten og forarbeidene som en enhet. Enkelte rettsanvendere vil i større grad enn andre regne lovteksten alene som uttrykket for lovgiver-viljen, og det kan også lede til ulike syn på hvilken balansering av rettskildefaktorene som er den korrekte, ut fra hensynet til demokratisk legitimitet. Det optimalt kvalitetssikrede juridiske resonnement vil inkludere også denne typen problematisering.

Hensynet til rimelighet og rettferdighet

Balanseringen av grunnleggende rettslige verdier, innebærer også at en må ivareta rettferdighets- og rimelighetshensyn ved siden av det mer konstitusjonelt baserte hensynet til demokratisk legitimitet.

Delvis kan også reelle hensyn knytte seg nokså direkte til retts- eller samfunnssystemet, i form av generelle rettslige verdier og bredere samfunnshensyn, uavhengig av rettsanvenderens egne personlige vurderinger. Det kan dreie seg om verdier som likebehandling, proporsjonalitet, rettstekniske hensyn, menneskeverd og sosiale hensyn.60. Å ta hensyn til slike verdier i den rettslige argumentasjonen, vil være en sentral del av forsøket på å oppnå verdimessig koherente avgjørelser.

Å gjøre bruk av reelle hensyn kan imidlertid også dreie seg om å bygge på en mer alminnelig moralsk eller fornuftsmessig vurdering av mulige tolknings-alternativer.61 Dette sikrer i så fall avgjørelsen verdi- og fornuftsmessig koherens på et noe annet nivå enn generelle rettslige verdier og bredere samfunnshensyn.

Eckhoff behandler ikke reelle hensyn på en måte som gjør det klart at det kan dreie seg om sentrale verdier som bør ivaretas ut fra koherensbetraktninger. På dette punktet er Nygaard langt tydeligere, jf. nedenfor i punkt 7.5.

Hensynet til forutberegnelighet

I juridisk teori fremheves det av enkelte at rettsstatens fremste formål er å etablere en samfunnsorden hvor borgerne kan innrette seg i tillit til visse på forhånd gitte normer, slik at det skapes forutberegnelighet ved myndighetsutøvelse og rettsanvendelse.62 Det tas utgangspunkt i forutberegneligheten for alminnelige borgere, men det angis at dette hensynet også gjør seg gjeldende i forhold til fagjurister.63

Tanken er altså at rettsavgjørelser som er i samsvar med det på forhånd forventede, sikrer et verdi- og fornuftsmessig koherent rettssystem. Det kan imidlertid være problematisk å klarlegge i hvor stor ustrekning det faktisk gjør seg gjeldende slike rettsopp-fatninger, hva det nærmere innholdet i oppfatningene er, og om oppfatningen er tilstrekkelig velbegrunnet til at den fortjener vern. Dermed er det ikke gitt at en uten videre bør fokusere på denne typen forutberegnelighet i rettslige avgjørelser.

Hensynet til forutberegnelighet gjør seg uansett gjeldende også på et annet plan. Særlig internt i det juridiske miljøet, vil det ikke bare gjøre seg gjeldende oppfatninger om hva som er den gjeldende normen på et område, men også oppfatninger om hvordan rettsanvendelses-prosessen må gjennomføres for at det innfri grunnleggende krav til rettslig legitimitet: Det juridiske resonnementet må i tilstrekkelig stor grad avklare innholdet i de relevante rettskildefaktorene, og den indre sammenhengen mellom de ulike tolknings-bidragene. Hvis ikke vil det juridiske resonnementet kunne fremstå som vilkårlig. Å skape forutberegnelighet gjennom en grundig behandling av alle sentrale rettskilder i den juridiske argumentasjonen, inkludert avklaring av spenningsfeltet mellom kildene, blir dermed en sentral del av forsøket på å skape forutberegnelighet i rettssystemet.

Hensynet til demokratisk legitimitet og hensynet til rimelighet og rettferdighet, og de rettskildefaktorene som knytter seg til disse hensynene, inngår som en del av det som må tas i betraktning for å oppnå forutberegnelighet. Hensynet til forutberegnelighet bidrar imidlertid til å understreke at det også finnes andre rettskildefaktorer å ta i betraktning i det juridiske resonnementet, enn de som knytter seg til de to andre grunnleggende rettslige verdiene. Det gjelder særlig dommer avsagt av Høyesterett. Det er altså ikke tilstrekkelig å se på eventuelle spenninger mellom lovtekst, forarbeider og reelle hensyn. Også rettpraksis må inkluderes når rettsanvenderen identifiserer og avklarer spenningsfelter i rettskildematerialet, i samsvar med forventningene om diskursiv innsikt og ansvar som er behandlet foran i avsnitt 4.3.1.

Nygaards avveiningsmodell som ramme for individuelle vurderinger

Generelt om Nygaards avveiningsmodell

Nygaards generelle fremstilling av rettskildelæren behandles til slutt fordi den i større grad enn Eckhoffs rettskildelære integrerer de tankene om et verdimessig koherent rettssystem som har vært behandlet i de foregående avsnittene. Spørsmålet blir om en gjennom Nygaards rettskildelære finner klarere retningslinjer for den individuelle rettsanvenderens synliggjøring, problematisering og kvalitetssikring av egne valg og vurderinger, enn gjennom Eckhoffs avveinings-modell.

Nygaard grupperer rettskildeprinsippene i generell relevans (faktorer som generelt har autoritativ kraft eller legitimitet til å danne grunnlag for en rettsregel, eller del av en rettsregel), spesiell relevans (om den aktuelle rettskildefaktoren kan brukes som primært rettsgrunnlag eller tolkningsbidrag i den konkrete rettstvisten) og harmonisering av tolkningsbidrag. Denne terminologien avviker fra den tradisjonelle inndelingen i relevans, slutning og vekt, noe forfatteren selv understreker.64

Til tross for den nye varianten av tredeling av rettskildeprinsippene, ligger fremstillingen av rettsanvendelses-prosessen innenfor rammen av en alminnelig avveiningsmodell: Rettskilde-prinsippene angir relevante rettskildefaktorer, hvordan det trekkes slutninger fra disse faktorene, og hvordan slutningene harmoniseres eller avveies mot hverandre, før en kommer frem til det endelige tolkningsresultatet.65 Innenfor denne rammen er det likevel store prinsipielle forskjeller mellom Nygaard og Eckhoff på en del punkter, noe som også får betydning for synet på individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen.

Nygaard understreker i langt større grad enn Eckhoff hvordan rettskildeprinsippene og relevante rettskildefaktorer er utledet av bestemte elementer i rettssystemet, og særlig det konstitusjonelle. Det er Høyesteretts konstitusjonelle myndighet til å dømme i siste instans etter Grl. § 88, som gir denne domstolen en særlig sentral rolle i utviklingen av generelle retningslinjer for juridiske vurderinger, altså rettskildeprinsippene.66

De sentrale rettskildefaktorenes autorisasjonsgrunnlag knytter seg også til konstitusjonelle verdier eller andre elementer i rettssystemet: Lovtekst og forarbeider har lovgivningsmyndigheten i Grl. § 75a som autorisasjonsgrunnlag, rettspraksis har Grl. § 88 som slikt grunnlag, og reelle hensyn bygger i hvert fall delvis på sentrale elementer i rettssystemet eller rettskulturen.67 Forbindelsen mellom rettskildefaktorene og det konstitusjonelle, medfører blant annet at en del av rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger, sees på som konstitusjonelle verdivalg, jf. nedenfor i avsnitt 7.3.

I tillegg taler Nygaard om det primære rettsgrunnlaget som utgangspunkt for drøftelsen av konkrete rettsspørsmål med de øvrige rettskildefaktorene som tolkningsbidrag.68 Betydningen av denne terminologien kommer særlig klart frem i forhold til bruk av lovtekst som rettskildefaktor: Den lovteksten som inneholder det primære rettsvilkåret for den primære rettsvirkningen som det er tvist om mellom partene, vil regnes som det primære rettsgrunn-laget for lovtolkningen. Lovteksten utgjør et fundament eller en ramme for den videre lovtolkningen, og får en særlig sentral plass i tolkningsprosessen, noe som det konstitusjonelle autorisasjonsgrunnlaget til lovteksten også tilsier.69 Nygaard -understreker med dette i særlig stor grad bindingen til lovteksten og dens konstitusjonelle grunnlag når det foretas individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen. Lovteksten og de øvrige rettskildefaktorene blir tolkningsbidrag med tanke på å klarlegge det nærmere innholdet i det primære rettsgrunnlaget.70

Allerede gjennom det som hittil er beskrevet, fremgår det at Nygaard i langt større grad enn Eckhoff knytter rettskildeprinsippene og juridisk argumentasjon direkte til rettssystemets grunnleggende verdier. Dermed innfrir Nygaard i utgangspunktet både kravet om tekstlojalitet, og kravet om nærmere sammenheng mellom juridisk argumentasjon og rettssystem, jf. innvendingene mot Eckhoffs avveiningsmodell foran i avsnitt 3 og 4.

Når det gjelder rettsanvenderens nærmere individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen, beskriver Nygaard to ulike linjer som det ikke uten videre er lett å klarlegge sammenhengen mellom: På den ene siden angis det at rettsanvenderen som regel må foreta verdivalg i harmoniseringsprosessen, og på den annen side angis det at rettsanvenderen bør spille en mest mulig tilbaketrukket rolle når det gjelder individuelle valg og vurderinger i denne delen av prosessen, til fordel for det objektive. Det er sammenhengen mellom disse to linjene som skal klarlegges nærmere nedenfor i avsnitt 7.2 flg.

Harmoniseringen som et vurderings- og vektingsresultat

I Nygaards generelle oversikt over rettsanvendelsesprosessen, er det bare i forbindelse med harmoniseringsdelen av rettsanvendelsesprosessen, det fokuseres på valg og vurderinger fra rettsanvenderens side.71 Nygaard understreker at det endelige standpunktet i et rettsspørsmål, blir et vurderings- og vektingsresultat. For at en eller flere av de relevante rettskildefaktorene skal kunne bære det endelige standpunktet, må den eller de ha overvekt i forhold til de øvrige. I denne avveiningen vil det normalt også ligge visse valg av verdier.72 På dette punktet forutsetter altså Nygaards avveiningsmodell at det må foretas individuelle valg og vurderinger fra rettsanvenderens side.

Formålet med harmoniseringsprosessen er å finne den beste løsningen, ut fra det samlede rettskildematerialet som foreligger i den konkrete saken.73 Rettsanvenderen skal komme frem til en løsning på den rettslige konflikten som representerer en god regel generelt og et godt resultat i den konkrete saken.74 Her forutsettes det altså i utgangspunktet et aktivt forhold til individuelle valg og vurderinger, blant annet basert på verdier i rettssystemet.

Samtidig presiserer Nygaard at rettsanvenderen i størst mulig grad skal koble seg selv ut i denne harmoniseringsprosessen:

«Og når det gjeld det endelege verdivalet, skjønnet og standpunktet i rettsspørsmålet, er det viktig å setja fokus på det objektive. Som nemnt er dommaren ‘et system-internt element’, jf. kap. 2,I,5. Men det er som nemt grenser for kor langt han [dommeren] kan gå i personleg verdiprioritering. I så måte må en krevja at slutningstakaren ‘koplar seg sjølv ut’, men godta hans personlege syn så langt ein ikkje kan unngå det75 [Forfatterens egne uthevinger.]

Som nevnt foran i punkt 1, er det likevel utvilsomt retts-anvenderen selv som må ta stilling til hva som er opplagt og hva som er tvilsomt, så rent objektive slutninger er ikke mulig, heller ikke i harmoniseringssammenheng.

Det Nygaard antakelig sikter til, er at rettsanvenderen bør velge det tolkningsalternativet som har minst preg av personlig vurdering. Den personlige verdiprioriteringen vil for eksempel være lite fremtredende dersom en rettsanvender legger avgjørende vekt på en klar lovtekst til tross for at en synes resultatet er urimelig, fordi en ikke har støtte for det rimelige resultatet i andre rettskildefaktorer. Det dreier seg altså om det tilfellet hvor Eckhoff også mener at lovteksten som regel vil gå foran ut fra høyesterettspraksis, og hvor også retts-systemet i seg selv kan tilsi at lovteksten skal gå foran, jf. foran i avsnitt 2.6. Graden av personlig eller individuell vurdering er lite fremtredende når en bygger et tolkningsresultat på lovtekstens konsti-tusjonelle autorisasjonsgrunnlag som alle jurister anerkjenner som en sentral del av rettssystemet. Dermed kan fokuset hevdes å være objektivt. Dersom en derimot legger avgjørende vekt på verdier eller vurderinger som ikke har tilsvarende tyngde, utbredelse eller anerkjennelse innenfor rettssystemet, på bekostning av mer grunnleggende verdier, får harmoniseringen større preg av personlig verdiprioritering.

Spørsmålet er imidlertid hvordan en kan fokusere på det objektive, og unngå personlig verdiprioritering, i mer komplekse og tvilsomme rettsspørsmål hvor det ikke er så stor konsensus om hvilke verdier som er de mest sentrale i rettssystemet. Det kan for eksempel være at lovteksten tolket direkte etter sin ordlyd ikke bare er urimelig ut fra en mer personlig preget vurdering, men også står i et spenningsforhold til sentrale rettslige verdier. Eller det kan være slik at lovteksten ikke er så klar at lovgivningsmyndigheten som konstitusjonell verdi kommer på spissen i harmoniseringsprosessen. I slike tilfeller gir rettssystemet ikke så klare holdepunkter for hva som skal regnes som de mest objektivt pregede verdiene.

Nygaard understreker på samme måte som Eckhoff at det kan være vanskelig å utlede klare rettskildeprinsipper direkte fra rettspraksis.76 Hvis ikke rettssystemet gir klare retningslinjer for hvilke verdier som bør prioriteres, er det da nærliggende å tenke seg at rettsanvenderen i realiteten blir overlatt til mer intuitive, personlig pregede avveininger i harmoniseringsprosessen, på samme måte som Eckhoff forutsetter i sin generelle avveiningsmodell. Nygaard legger imidlertid til grunn at rettskildeprinsippene er rettskulturelle handlemønstre, utviklet av rettspraksis og juridisk teori over tid, slik at en ikke nødvendigvis bare må se hen til rettspraksis for å finne rettskildeprinsippene.77 Når en ser ulike deler av Nygaards fremstilling av rettskildelæren samlet, beskrives det en fremgangsmåte for juridisk analyse som har likhetstrekk med det som er beskrevet foran i avsnitt 4, om fokuset på verdi- og fornuftsmessig koherens, og fokuset på å differensiere ut fra typetilfeller: Det understrekes at rettskildeprinsippene vil variere ut fra verdimiljøet på det aktuelle rettsområdet, et verdimiljø som eksisterer forut for rettsanvenderens vurdering.78 I tillegg presiseres det at det i tolkningsprosessen må tillegges betydning hvilket typetilfelle den konkrete rettstvisten representerer, og at variasjoner eller nyanser i faktum kan være viktige i vurderingen frem til det endelige standpunkt i saken.79

Nygaard presenterer de nevnte elementene løsrevet fra beskrivelsen av den generelle avveiningsmodellen, inkludert harmoniseringsprosessen, og uttalelsene er såpass spredte at de neppe kan sies å representere en fullverdig supplerende modell for juridisk analyse, slik som tilfellet er for analysemodellene foran i avsnitt 4. Ut fra fokuset på det objektive i harmoniseringsprosessen, er det også uklart om Nygaard ser for seg en aktiv rolle for rettsanvenderen i relasjon til å skape verdi- og fornuftsmessig koherens i rettssystemet, i relasjon til å posisjonere seg i forhold til legitimitetsintervallet, og i relasjon til å utforme problemstillinger og argumentasjon ut fra en differensiert oppfatning av typetilfellet. Nygaard kan kanskje i større grad enn mange andre juridiske forfattere sies å forutsette at det allerede eksisterer et koherent rettssystem, uavhengig av rettsanvenderens individuelle vurderinger, som rettsanvenderen ikke må rokke ved i for stor grad.

Konstitusjonelle verdivalg i harmoniseringsprosessen

Nygaard har også en annen innfallsvinkel til valg og vurderinger i harmoniseringsprosessen, nemlig at det i den sammenhengen også kan sies å bli foretatt mer konstitusjonelt pregede verdivalg:

Etter Grl. § 88 er domstolene gitt dømmende makt, og har da en viss frihet til å foreta vurderinger av hva som er gjeldende rett, ut fra egne vurderinger. Det går imidlertid en grense for denne friheten, representert ved lojaliteten overfor rettsordningen eller rettssystemet. Vurderingen av hvor denne grensen går, er det domstolen selv som må foreta.80

Denne innfallsvinkelen bekrefter Nygaards konstitusjonelle perspektiv på rettskildelæren og rettskildeprinsippene. For den rettsanvenderen som ikke er en direkte utøver av den dømmende makt, gir imidlertid ikke denne innfallsvinkelen noen retningslinjer for individuelle valg og vurderinger utover det som kan utledes argumentasjonsmessig av rettspraksis over tid. Eventuelle faste mønstre i domstolenes konstitusjonelle verdivalg, vil nedfelle seg i rettskildeprinsippene. Men verken Eckhoff eller Nygaard synes å kunne påvise noe fast mønster i så henseende, bortsett fra at en klar lovtekst går foran mer personlig pregede rimelighetsvurderinger, ut fra hensynet til lojaliteten overfor rettssystemet.

Selv om rettsanvenderen skulle være en direkte utøver av den dømmende makt, så gir ikke fokuset på det konstitusjonelle verdivalget noe mer enn det som fremgår allerede i punkt 7.2 om fokuset på det objektive i harmoniseringsprosessen, med mindre lojalitetskravet overfor rettssystemet er annerledes for dommere enn for andre. Det synes det ikke naturlig å forutsette som en alminnelig retningslinje. Selv om Høyesterett til en viss grad selv må avgjøre hvor bundet domstolen generelt skal være av egne tidligere avgjørelser, vil argumentasjonsmønstrene over tid i dette henseendet lett oppfattes som bindende også for Høyesterett selv, slik at Høyesterett ikke nødvendigvis står friere til å fravike sine egne prejudikater enn «vi andre», slik Eckhoff forutsetter.81

Om vurderinger under stadiet for spesiell relevans

Med stadiet for spesiell relevans i rettsanvendelsesprosessen, siktes det til den delen av tolknings-prosessen hvor en identifiserer det primære rettsgrunnlaget, og trekker tolknings-bidrag ut fra den enkelte rettskildefaktor.82

Av Nygaards generelle skjema for rettsanvendelsesprosessen, kan en få inntrykk av at rettsan-venderens vurderinger bare gjør seg gjeldende i harmoniseringsdelen av prosessen, og ikke på stadiet for klarleg-gingen av den enkelte rettskildefaktors spesielle relevans, jf. det som er sagt om dette innledningsvis i punkt 7.2. I så fall vil innholdet i den enkelte rettskildefaktor, som primært rettsgrunnlag eller tolkningsbidrag, klarlegges uten at valg og vurderinger er inne i bildet.

Andre steder i Nygaards fremstilling av rettskildelæren, fremgår det imidlertid klart at rettsanvenderen kan måtte foreta valg og vurderinger når vedkommende skal fastslå innholdet i de enkelte rettskildefaktorenes tolkningsbidrag: Det kan for eksempel være valgmuligheter knyttet til hva som skal regnes som naturlig språkbruk i en lovtekst, og det kan være ulike syn på hvilke tolkningsmetoder som skal anvendes for å fastslå innholdet i tidligere høyesterettsdommer.83 Nygaard baserer seg her tilsynelatende på tradisjonell norsk rettskildelære, altså mange av de samme slutnings-prinsippene som vi finner hos Eckhoff.

Uansett hva som er årsaken til at det ikke fokuseres på individuelle valg og vurderinger på dette stadiet av prosessen, i motsetning til for harmoniseringen av rettskildefaktorer, kan det være uheldig at rettsanvenderen ikke bevisst- og ansvarliggjøres også på dette punktet. I så henseende er det andre generelle fremstillinger av rettskildelæren som er langt tydeligere, blant annet med bruk av terminologien «tolking i snever forstand», for å få frem at hver enkelt rettskildefaktor må tolkes for å få frem innholdet i den.84

Nygaards behandling av reelle hensyn.

Eckhoff knytter rettskildefaktoren reelle hensyn opp til vurderinger av resultatets godhet, og gir uttrykk for at slike vurderinger kan skje på alle stadier av rettsanvendelsesprosessen.85 Nygaard har en forståelse av denne rettskildefaktoren som i samsvar med det som ellers er tendensen i Nygaards avveinings-modell, i langt større grad er knyttet tett opp til verdier i retts- og samfunnssystemet.

Konkrete eksempler på reelle hensyn er demokratisk legitimitet, likebehandling, proporsjonalitet, rimelighet, forutberegnelighet, rettstekniske hensyn, livskvalitet, menneskeverd og sosiale hensyn.86

Slike reelle hensyn kan ligge bak utformingen av lovteksten eller lovforarbeidene, og vil i så fall ligge implisitt i disse rettskildefaktorene, og anvendes indirekte gjennom bruken av dem. Nygaard kaller dette positiverte reelle hensyn.87 Kjerneområdet for reelle hensyn er likevel tilfeller hvor rettskildefaktoren anvendes ved siden av andre rettskildefaktorer som lovtekst og forarbeider. Det dreier seg særlig om generelle rettslige verdier og bredere samfunnsverdier av den typen som er nevnt foran.88

Etter dette får Nygaards reelle hensyn en noe annen funksjon i rettsanvendelsesprosessen enn for Eckhoff, og rettsanvenderen har mindre spillerom for egne valg og vurderinger i bruken av reelle hensyn. Siden det dreier seg om mer definerte rettslige verdier og samfunnsverdier, blir reelle hensyn langt på vei en rettskildefaktor på linje med andre rettskildefaktorer, uten det klare subjektive preget som hos Eckhoff. Rettslige verdier og andre reelle hensyn av betydning for avgjørelsen av den konkrete saken, identifiseres i større grad under stadiet for spesiell relevans, sammen med andre rettskildefaktorer. Dersom det blir konflikt mellom rettskildefaktorene, blir reelle hensyn så en av flere faktorer i harmoniseringsprosessen. De rettslige verdiene som regnes for reelle hensyn, er for øvrig de samme verdiene som kan bli gjenstand for verdivalg fra rettsanvenderens side i harmoniseringsprosessen.89

I sin oversikt over reelle hensyn nevner Nygaard de tre grunnleggende rettslige verdiene som ble behandlet foran i avsnitt 6, altså demokratisk legitimitet, hensynet til rimelighet og rettferdighet, og hensynet til forutberegnelighet.90 Disse tre verdiene gis imidlertid ikke noen spesielt fremhevet rolle i harmoniseringsprosessen av Nygaard, og han kobler dermed ikke de tre verdiene til de ulike rettskildefaktorene, slik det er gjort tidligere i denne fremstillingen, foran i avsnitt 6. Men harmoniseringsprosessen i Nygaards avveinings-modell kan ideelt sett avdekke spenninger mellom disse verdiene, eller mellom andre reelle hensyn, slik at en identifiserer og harmoniserer verdimessige spenningsfelt i rettssystemet, i samsvar med tanken om å oppnå et koherent rettssystem.

En fare med å operere med denne typen generelt og bredt formulerte verdier som reelle hensyn i en alminnelig avveiningsmodell, er at rettsanvenderen i større grad ubevisst bygger sine egne individuelle vurderinger i begrepene, enn det som er tilfellet dersom disse verdiene inngår i en mer omfattende koherensanalyse med et mer bevisst vitenskapelig siktemål, jf. foran i avsnitt 4. Det kan derfor være behov for å avmaterialisere disse verdiene i løpet av rettsanvendelsesprosessen i så stor grad som mulig, i samsvar med Eckhoffs program, for at rettsanvenderens egentlige vurderinger skal bli synlige, jf. foran i avsnitt 2.2.

Avslutning

Samlet sett må det være riktig å konstatere at ingen av de to generelle fremstillingene av norsk rettskildelære som er behandlet i denne artikkelen, har som sitt fremste fokus å bevisst- og ansvarliggjøre den enkelte rettsanvender i forhold til individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen.

Eckhoff åpner i utgangspunktet for fokus på individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen ved sin åpenhet i forhold til at slike vurderinger finner sted på alle stadier av prosessen. En avveiningsmodell basert på ikke-artikulerte forsvarlighetskriterier, hvor det er stort rom for personlige vurderinger, gir imidlertid ikke noe godt grunnlag for å synliggjøre, problematisere og kvalitetssikre individuelle vurderinger. Rettsanvenderen mangler artikulerte kriterier for hva som materielt sett er kvalitativt god argumentasjon, utover den legitimasjonen av argumentasjonen som forankringen i rettskilde-faktorene representerer. Det som eventuelt kan forsvare en så begrenset veiledning for den enkelte rettsanvender, er at en gir Eckhoff rett i at alternative forsøk på å oppstille mer objektive kriterier for rettsanvenderens vurderinger, bare bidrar til å skjule de individuelle vurderinger som uansett må finne sted. Graver sier seg enig med Eckhoff på dette punktet:

«…[S]å lenge vi ikke har noen sikker metode til konstatering av rettens innhold uavhengig av menneskelige vurderinger, så vil den enkeltes vurdering være målestokken for om et resultat er riktig eller galt. Og denne målestokken blir neppe bedre om man skjuler vurderingselementene ved å bake dem inn i uklare og mangetydige begreper.»91

Nygaard kan sies å bevisstgjøre den enkelte rettsanvender i forhold til at rettskilde-faktorer og rettskildeprinsippene er utledet av grunnleggende verdier i rettssystemet, og i forhold til at disse verdiene må respekteres i den juridiske argumentasjonen, på bekostning av personlig pregede vurderinger. På disse punktene representerer Nygaards rettskildelære nokså klart en annen grunnholdning enn den som gjør seg gjeldende i Eckhoffs rettskildelære. Denne grunnholdningen kan tenkes å påvirke den enkelte rettsanvenderens argumentasjon, blant annet i form av større tekstlojalitet. På den annen side representerer ikke Nygaard noe klart brudd med Eckhoffs avveiningsmodell, og i mer tvilsomme rettsspørsmål er det vanskelig å se at Nygaards avveiningsmodell gir mer konkret veiledning for de individuelle valgene og vurderingene. Det forutsetter i så fall at en også i mer tvilsomme rettsspørsmål ofte ser seg i stand til å identifisere mer objektivt pregede elementer i rettssystemet og i det konstitusjonelle, som en kan bygge på, og skille disse fra mer personlig pregede vurderinger. En må altså ha større tro på det objektive og objektive kriterier enn det Eckhoff og Graver har.

Den rettsvitenskapelige tilnærmingen til juridisk argumentasjon, med sine vitenskapelige idealer, fremstår nokså klart som den fremgangsmåten som best er i stand til å synliggjøre, problematisere og kvalitetssikre individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen. Siden rettsvitenskapen har som oppgave å være kritisk til egne begreper og konstruksjoner, blir det også mindre fare for at en skjuler vurderingselementene i uklare og mangetydige begreper, selv om faren selvsagt er til stede også for rettsvitenskapens vedkommende. Spørsmålet er imidlertid i hvilken grad de vitenskapelige idealene og den vitenskapelige arbeidsmåten lar seg forene med praktisk rettsanvendelse, hvor det gjør seg gjeldende tidsbegrensninger, og hvor fokuset er å finne en god begrunnelse i den konkrete saken. Det finnes imidlertid elementer i den rettsvitenskapelige arbeidsmetoden som det er nokså kurant å overføre til praktisk rettshåndhevelse, jf. foran i avsnitt 4 og 6. Denne kombinasjonen av avveiningsmodellen og rettsvitenskapelige idealer, er etter min mening det beste alternativet når det gjelder synliggjøring og kvalitetssikring av rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger.

1Se for eksempel Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utg., Bergen 2004, s. 70.
2Jf. henholdsvis Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utg., Oslo 2001, s. 367–371 og Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 153.
3Slik også Hans Petter Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon, Oslo 2010, s. 71.
4Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 257.
5Nærmere informasjon om de to bøkene gis i note 1 og 2.
6Jf. for eksempel Knut Bergo, Tekst og virkelighet, Oslo 2002, s. 39, Bjarte Askeland, Rettskildelærens utvikling i rettsteoretisk belysning, Jussens Venner 2003, s. 13 og Sverre Blandhol, Pragmatismens aktualitet i rettsanvendelse og rettsvitenskap, Tidsskrift for Rettsvitenskap, s. 372–373.
7Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 20–21.
8Jf. for eksempel Bjarte Askeland, Eckhoffs rettskildelære under press, Kritisk Juss 1999, s. 116 og Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon, s. 48
9Tilsvarende Askeland, Eckhoffs rettskildelære under press, s. 115.
10Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 21.
11Jf. Eckhoff, samme sted, s. 366–371.
12Jf. Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon, s. 52.
13Jf. samme sted, s. 54–57.
14Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 396–397.
15Jf. samme sted, s. 20–21 og s. 370–371.
16Jf. samme sted, for eksempel s. 29 og s. 371.
17Jf. Jan Fridthjof Bernt, Den dynamiske dimensjon i rettskildelæren, Nybrott og odling, Festskrift til Nils Nygaard, Bergen 2002, s. 272.
18Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 29.
19Jf. samme sted, s. 371.
20Jf. samme sted, s. 370.
21Dette er særlig understreket av Synne Sæther Mæhle, Grenser for rettsanvendelsesskjønn, Oslo 2005, punkt 2.1.
22Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 29.
23Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 371.
24Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 378.
25I denne retning også Bergo, Tekst og virkelighet, s. 349–350.
26Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 21.
27Jf. samme sted, s. 91.
28For en generell oversikt over denne kritikken, jf. Askeland, Rettskildelærens utvikling i rettsteoretisk belysning, s. 15–22 og Jørn Øyrehagen Sunde, Frå læring til rettsbruk, Jussens Venner 2009, s. 17–24.
29Jf. Askeland, Rettskildelærens utvikling i rettsteoretisk belysning, s. 18.
30Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 34–37.
31Jf. Knut Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, s. 790–832.
32Jf. Bergo, Tekst og virkelighet, s. 397–399.
33Jf. Jan Fridthjof Bernt/David Doublet, Juss, samfunn og rettsanvendelse, Oslo 1999, s. 72, Sæther Mæhle, Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 2.1 og 3.1 og Jan Fridthjof Bernt/Synne Sæther Mæhle, Rett, samfunn og demokrati, Oslo 2007, kap. 8.
34Jf. Jan Fridthjof Bernt, Den dynamiske dimensjon i rettskildelæren, Nybrott og odling, Festskrift til Nils Nygaard, Bergen 2002, s. 271.
35Jf. samme sted, s. 272.
36Jf. samme sted, s. 272.
37Jf. samme sted, s. 272, med videre henvisning til Jan Fridthjof Bernt/David Doublet, Vitenskapsfilosofi for jurister, Bergen 1998, s. 161–221.
38Jf. Synne Sæther Mæhle, Gjelder det andre regler for rettslig argumentasjon i rettsdogmatikken enn for domstolene?, Jussens Venner 2004, s. 334, og (mer utfyllende) Sæther Mæhle, Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 4.2.
39Jf. Sæther Mæhle, Gjelder det andre regler for rettslig argumentasjon i rettsdogmatikken enn for domstolene?, s. 335.
40Jf. samme sted, s. 336–338.
41Jf. samme sted, s. 338–340.
42Jf. Kåre Lilleholt, Bruk av reelle hensyn i formueretten, Jussens Venner 2000, s. 50.
43Jf. Askeland, Eckhoffs rettskildelære under press, s. 124.
44Jf. Bergo, Tekst og virkelighet, s. 929.
45Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 34.
46Jf. Sverre Blandhol, Er rettsanvendelsen i EU-domstolen og Menneskerettighetsdomstolen vesensforskjellig fra norsk rettskildelære?, Jussens Venner 2005, s. 319.
47Jf. Øyrehagen Sunde, Frå læring til rettsbruk, s. 22.
48Jf. Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon, s. 109.
49Jf. samme sted, s. 108 med videre henvisninger, blant annet til de forfatterne som behandles foran i avsnitt 4.2 og 4.3.1.
50Jf. Sæther Mæhle, Grenser for rettsanvendelsesskjønn, s. 335 og Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon, s. 111.
51Jf. Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon, s. 52–53.
52Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 20.
53Jf. samme sted, s. 20–21.
54Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 369.
55Jf. samme sted, s. 371–372.
56Jf. Bernt/Mæhle, Rett, demokrati og samfunn, s. 177–188.
57Jf. Bernt/Mæhle, Rett, samfunn og demokrati, s. 177–178.
58Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 185 og 196–197.
59Jf. Bernt/Mæhle, Rett, samfunn og demokrati, s. 178.
60Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 31 og s. 223, med henvisning til kap. 6, III.
61Jf. Bernt/Mæhle, Rett, samfunn og demokrati, s. 183–186.
62Jf. samme sted, s. 179.
63Jf. samme sted, s. 181.
64Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 34–37. Nygaard bruker ikke terminologien generell relevans og spesiell relevans, men den brukes her for enkelhetens skyld.
65Jf. samme sted, s. 34–37.
66Jf. samme sted, s. 60.
67De ulike autorisasjonsgrunnlagene gjennomgås i Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, kap. 2.
68Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 35, 62–70 og 100 flg.
69Jf. samme sted, s. 102–103.
70Jf. samme sted, s. 35.
71Jf. behandlingen av spesiell relevans samme sted, s. 35, sammenliknet med behandlingen av harmonisering på s. 36–37.
72Jf. samme sted, s. 36–37.
73Jf. samme sted, s. 152–157.
74Jf. samme sted, s. 154.
75Jf. samme sted, s. 153.
76Jf. samme sted, s. 84.
77Jf. samme sted, s. 85.
78Jf. samme sted, s. 72–73.
79Jf. samme sted, s. 56–58 og 121–122.
80Jf. samme sted, s. 47–48.
81Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 380.
82Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 35.
83Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, henholdsvis s. 185–195, og s.77–83.
84Jf. Erik Magnus Boe, Innføring i juss, Oslo 2010, s. 131–135.
85Jf. Eckhoff, Rettskildelære, s. 371–372.
86Jf. Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, s. 223 hvor det vises til oversikten over verdier i kap. 6, del III.
87Jf. samme sted, s. 31.
88Jf. samme sted, s. 31.
89Jf. samme sted, s. 36 med henvisning til kap. 6 i boken hvor denne typen rettslige verdier behandles.
90Jf. samme sted, kapitel 6, del III.
91Jf. Graver, Rett, retorikk og juridisk argumentasjon, s. 83.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon