9.1 Innledning

I de forutgående kapitlene har barnets bestes karakter og innhold blitt grundig behandlet. Jeg har behandlet en rekke rettskilder for å komme frem til rettighetens innhold i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. I denne sammenhengen har jeg gjennomgått og analysert dommer fra EMD og Høyesterett av betydning for de to sakstypene. Analysene har avdekket variasjoner ved hvordan barnets beste anvendes i en del av disse dommene. Mens det i mange dommer kommer tydelig frem at barnets beste skal behandles som et grunnleggende element i avgjørelsen, er det likevel ikke like tydelig at dette gjøres i alle saker som berører barn. Det er følgelig ikke alltid samsvar mellom hva som uttrykkes om rettigheten, og hvordan den ser ut til å anvendes. De siste årene har de to domstolene også kommet med enkelte uttalelser om innholdet i barnets beste og de forpliktelsene som følger av rettighetene, som avviker fra tidligere uttalelser og det øvrige rettskildebildet. Den inkonsekvensen som kan gjenfinnes i dommer fra EMD og Høyesterett, utdypes og drøftes noe nærmere i dette kapittelet. Videre kommer jeg inn på mulige årsaker til denne inkonsekvensen.

I innledningen stilte jeg opp spørsmålet om hvordan barnets beste kan gi, eller bidra til å gi, barnet eller dets nærmeste familie rett til opphold i Norge eller til ikke å bli utvist fra landet. 1 Den inkonsekvensen som kan gjenfinnes i rettspraksis, underbygger behovet for at dette klarlegges. Avslutningsvis konkluderer jeg på dette spørsmålet.

9.2 Inkonsekvensen i domstolspraksis

Innledningsvis må jeg presisere at problemet ikke er at resultatet blir ulikt i ulike saker. Barn har ulike interesser. Vekten av disse interessene varierer. Det samme gjør vekten av statens interesser. Dette illustreres ved Maria-dommen, hvor resultatet ble at barnet og moren måtte få bli i Norge, og ved Rwanda-kjennelsen, hvor resultatet ble at faren kunne utleveres til tross for at barna hadde sterke interesser i at han skulle få bli i Norge.2 I Rwanda-kjennelsen var faren tiltalt for folkemord, og statens interesser i utlevering var følgelig meget tungtveiende. I Maria-dommen var statens interesser mindre tungtveiende. I tillegg var barnets interesser i at hun og moren skulle få bli i Norge, meget tungtveiende. Illustrerende er også Kaplan med flere mot Norge og Joseph Grant mot Storbritannia. Mens faren i Kaplan-dommen var en sentral omsorgsperson for et sårbart barn, hadde faren i Joseph Grant-dommen hatt en mindre sentral rolle i barnets liv. I de dommene som her er trukket frem, skyldtes resultatet følgelig ulike interesser og vekten av disse, både på barnets og statens side.

I kapittel fem påpekte jeg enkelte ulemper ved at EMK ikke inneholder noen særskilte rettigheter for barn, og jeg fremhevet Kilkelly sog Freemans syn på hvordan EMDs praksis kan ivareta barns rettigheter.3 Som Kilkelly la til grunn allerede i 1999, altså for 20 års siden, har EMD utvidet konvensjonens beskyttelse av barn. Fra 1999 og til i dag har EMD avsagt dom i et nokså stort antall utlendingsrettslige saker hvor barn har vært berørt. I en del av sakene har EMD behandlet barn som rettighetshavere ved å løfte frem, vurdere og vektlegge barnets beste.4

Det er imidlertid ikke alltid EMD nevner barnets beste, eller at hva som er til det konkrete barnets beste, vurderes og vektlegges uttrykkelig, selv om barnets interesser, i større eller mindre grad, vektlegges.5 Dane har påpekt at EMDs barnets beste-vurdering ofte ikke er fullstendig.6 Det er også mitt inntrykk. Selv om mange sentrale elementer i en barnets beste-vurdering kan gjenfinnes i domsmaterialet, er det langt fra alltid at en helthetlig vurdering av barnets beste kommer til uttrykk.7 Det er selvsagt positivt at barns interesser løftes frem og vektlegges. En tilnærming hvor kun noen interesser vurderes og vektlegges, vil imidlertid gi lite eller ingen vern av andre interesser som kan være sentrale. Det gir også en større risiko for at andre rettigheter enn barnets beste overses, enn ved den helhetlige og systematiske tilnærmingen til vurderingen, vektingen og avveiningen som følger av barnets beste.

Det imidlertid enda mer problematisk at det er saker hvor interessene til et barn nærmest er usynlige, og i alle fall ikke ser ut til å gis et særskilt vern. I Jakupovic mot Østerrike kommenterte EMD den utviste guttens unge alder, men nevnte ikke uttrykkelig at han var et barn.8 Om guttens forhold til sin forlovede uttalte EMD følgende:

[T]he Court does not consider the applicant's relation to Mrs A.S. a weighty element to be taken into account when balancing the interests at issue, because the applicant has not argued that he had entered into this relationship before September 1995, when the residence prohibition was issued against him and after this time he must have been aware that his further stay in Austria was unlawful.9

Domstolen ser ut til å stille samme krav til at han skulle handlet rasjonelt, som hvis han var voksen.10 Gutten hadde et barn sammen med sin forlovede. Dette barnets interesser ble ikke synliggjort. Det er i grunn nødvendig å granske dommen for å se at det faktisk var et barn til som ble berørt av utvisningen. Det er også andre dommer hvor det er vanskelig å se om det berørte barnets interesser er vurdert og vektlagt.11 Som påpekt i kapittel åtte er det i tillegg flere dommer hvor det ser ut til at de berørte barna behandles ulikt, ut fra når de ble unnfanget, og på en måte som har direkte betydning for barnets mulighet til å nyte godt av sine rettigheter.12 Dermed er det ikke alltid at barns rett til å få hva som best ivaretar deres interesser vektlagt som et grunnleggende element i avgjørelsen, blir respektert og sikret i saker som behandles av EMD.

Som det allerede kommer frem av mine analyser, varierer også Høyesteretts anvendelse av barnets beste. Som det fremgår av kapittel åtte, har Høyesterett kommet til at barnets beste kun i begrenset grad kan prøves i vedtak etter utlendl. § 38. Dette selv om prøvingsintensiteten av folkerettslige forpliktelser, herunder av rettighetene i EMK, oftest er høy. Videre mente flertallet i plenumsdom II at det ikke er anledning til å gå til håndhevelsessøksmål, også i motsetning til hva som gjelder for rettigheter i EMK.13 I plenumsdom I, II og III mente flertallet at det ikke var mangler ved begrunnelsen til vedtakene.14 Dette til tross for at begrunnelsene, i noe varierende grad, var knappe og det var vanskelig å lese ut av dem om barnets beste var vurdert og vektlagt i tråd med sitt innhold. Knappest var begrunnelsen til vedtaket i plenumsdom III, hvor det ikke fremgikk noe om vurderingene og vektingen av de berørte barnas beste. Hvordan en så knapp begrunnelse skal kunne sikre at barnets beste er vurdert og vektlagt i tråd med de kravene som gjelder, er uforståelig.15 Mindretallenes votum i de tre plenumsdommene er i større grad egnet til å sikre at barnets beste anvendes i tråd med rettighetens folkerettslige innhold.

Det er flere utvisningssaker hvor barnets beste vurderes og vektlegges i tråd med de føringene rettigheten gir.16 Flertallets argumentasjon i Rt. 2009 s. 534 og argumentasjonen i Rt. 2010 s. 1430 viser imidlertid at også i utvisningssaker er det variasjoner i Høyesteretts tilnærming til barns rettigheter. HR-2019-2286-A synes å stå noe i en mellomstilling.17 Dommen inneholder grundige vurderinger, men terskelen for at utvisningen skal anses som uforholdsmessig, er satt svært høyt, uten at sentrale uttalelser fra barnekomiteen er vurdert.18 Det er litt vanskelig å se hvordan et krav om at barna må lide «uvanlig store belastninger», er helt i overensstemmelse med at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Høyesterett har ikke behandlet noen utvisningssaker i plenum. Kanskje ville en plenumsbehandling ha synliggjort at det er ulike syn innad i domstolen, på samme måte som i saker om opphold på humanitært grunnlag.

Noe som også går igjen i høyesterettspraksis, er at deler av Høyesterett legger liten vekt på at barnet som blir berørt av vedtaket, ikke er blitt hørt. I kapittel seks behandles den nære sammenhengen mellom barnets rett til å bli hørt og barnets beste.19 Barnets mening er, så fremt barnet ønsker å gi uttrykk for denne, helt sentral i vurderingen og vektingen av barnets interesser.20 Hvordan barnets rett til å bli hørt anvendes av Høyesterett, henger følgelig nær sammen med domstolens praktisering av barnets beste.

I vedtaket som var gjenstand for gyldighetskontroll i Rt. 2009 s. 1261, fremgikk det ikke av barnets beste-vurderingen hvordan guttens mening var vektlagt. Utover det som ble sagt i asylintervjuet i 2002, mer enn tre år før det siste vedtaket ble fattet, var guttens mening fraværende.21 Sentrale momenter i vurderingen av hva som var i guttens beste interesser, var omsorgssituasjonen ved retur, tilknytningen til Norge og Sri Lanka og guttens språk. Disse momentene er av en slik karakter at barnets mening kan ha stor betydning. I gjennomgang av kilder tilknyttet barnets beste i BK art. 3 var førstvoterende, som tilhørte flertallet, innom BK art. 12 flere ganger.22 Innholdet i rettigheten ble likevel ikke utdypet. De gjentatte omgjøringsbegjæringene, søksmålet og argumentasjonen til gutten og hans verge tyder på at gutten hadde en sterk og vedvarende oppfatning om at han ville få det bedre i Norge, enn ved en retur. Likevel fikk det ikke følger for vedtakets gyldighet at gutten ikke var blitt hørt på mange år.

Heller ikke i plenumsdom I og II la flertallet til grunn at det var en mangel ved vedtaket at barna ikke var hørt. Barna var ikke hørt verken av UNE eller av domstolene.23 Familiene hadde anført at UNEs manglende høring av barna var en saksbehandlingsfeil. Til denne anførselen uttalte førstvoterende, som tilhørte flertallet i plenumsdom I, at UNE måtte «forstås slik at det vil være til Fs beste å få bli i landet, og jeg kan ikke se at dette utgangspunktet eller vedtakets innhold ville blitt et annet om F hadde blitt hørt».24 Videre ble det tilføyd at barnas interesser hadde vært ivaretatt av familiens advokat. Flertallets uttalelse i plenumsdom II hadde tilnærmet samme innhold.25 Det er uklart om flertallet mente at den manglende høringen ikke var en saksbehandlingsfeil, eller om det var en feil, men at feilen ikke kunne ha virket inn på vedtakets innhold. Uansett overses det at barnets mening ikke bare er sentral for å vurdere hva som er i barnets beste interesser, men også vekten av interessene, og at barnet har rett til å bli hørt. I plenumsdom III var det ene barnet ikke hørt direkte av UNE.26 I likhet med i de øvrige to plenumsdommene anså ikke flertallet dette som en mangel.

Problemet er altså at det er flere dommer som viser at barnets beste ikke blir anvendt i tråd med sitt innhold.

At det varierer hvordan barnets beste anvendes i praksis, kan tyde på at det er ulike syn på rettigheten innad hos EMD og Høyesterett. Inntrykket forsterkes av at det avsies dommer hvor barnets bestes innhold klarlegges og presiseres, og at vurderingen, vektingen og avveiningen er i tråd med de føringene som gjelder, før det så avsies nye dommer som avviker fra disse.

I storkammerdommen Üner mot Nederland fra 2006 ble det slått fast at «the best interests and well-being of the children» er relevant i vurderingen av om en utvisning vil krenke rettighetene i EMK art. 8 ved en utvisning begrunnet i straffelovbrudd.27 Vekten av barnets beste ble ikke utdypet. I Tuquabo-Tekle med flere mot Nederland fra 2005 ble ikke barnets beste en gang nevnt. Dette selv om det berørte barnets interesser ble vektlagt. Etter disse dommene ble det avsagt en rekke dommer i utlendingssaker hvor barnets beste ble anvendt, herunder Nunez mot Norge og Kaplan med flere mot Norge. Gradvis har innholdet og statens forpliktelser blitt utdypet, blant annet under henvisning til BK.

I storkammerdommen Jeunesse mot Nederland fra 2014 fikk EMD klart frem at de prinsipielle uttalelsene om barnets beste i Neulinger og Shuruk mot Sveits og X mot Latvia, også gjelder i utlendingssaker. I dommen fra 2014 ble det fremhevet at «there is a broad consensus, including in international law, in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance».28 Videre ble innholdet i statens forpliktelser tydeliggjort når domstolen fastslo at «national decision-making bodies should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any removal of a non-national parent in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it».29

Det er eksempler på at den prinsipielle og forpliktende formuleringen om barnets beste i Jeunesse mot Nederland blir vist til i nyere dommer.30 I Salem mot Danmark uttalte imidlertid EMD følgende om uttalelsen:

Whilst this principle applies to all decisions concerning children, the Court notes that in the context of a removal of a non-national parent as a consequence of a criminal conviction, the decision first and foremost concerns the offender. Furthermore, as case-law has shown, in such cases the nature and seriousness of the offence committed or the offending history may outweigh the other criteria to take into account […].31

Dermed ser det ut til at domstolen anser uttalelsen i Jeunesse mot Nederland for mest relevant i saker hvor det ikke er begått straffbare handlinger. Uttalelsen i Salem mot Danmark er gjentatt i flere nyere dommer.32 Samtidig er det klart at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn også i saker hvor det er begått alvorlige straffelovbrudd.33

At alvorlige lovbrudd kan medføre at statens interesser må gå foran barnets, er klart. En utvisning av en far eller en mor berører barnet, uavhengig av hva som er utvisningsgrunnlaget. Plikten til å vurdere og vektlegge barnets beste er den samme. Dette selv om statens interesser kan være mer tungtveiende i saker hvor det er begått straffbare forhold. Istedenfor å stille opp et slik skille mellom sakstypene som gjøres i Salem, kunne EMD derfor ha understreket at alvorligheten av lovbruddet innvirker på avveiningen mellom individers, herunder berørte barns interesser, og statens interesser.34

Også Høyesterett har avsagt dommer hvor det er tydelig at hva som er i et barns beste interesser, behandles som grunnleggende, for så i ettertid avsi dommer hvor barnets interesser i liten grad vektlegges. Et klart eksempel på det førstnevnte er Maria-dommen, mens i plenumsdom III er førstvoterende, og dermed flertallets syn på barnets beste, ikke helt i overensstemmelse med en del internasjonale kilder og lite egnet til å gi barns interesser det vernet rettigheten krever. Et spørsmål som er nærliggende å stille, men vanskelig å besvare, er hva som er årsakene til denne variasjonen.

9.3 Mulige årsaker

Gjennom den formelle forankringen av barnets beste i Grunnloven, utlendingsloven og utlendingsforskriften, i tillegg til i BK, ligger forholdene i utgangspunktet til rette for at barnets beste skal respekteres og sikres i saker om opphold og utvisning. Utlendingsforskriften § 8-5 har riktignok en litt kronglete utforming og mangler en presisering om betydningen av barnets mening. Intensjonen om å klarlegge noen momenter som ofte er sentrale i vurderingen av hva som er i et barns beste interesser, er imidlertid god. At det også er presisert i forskriften at det gjelder et skjerpet krav til begrunnelse i saker som berører barn, og at barn som er i stand til å danne seg synspunkter, skal gis anledning til å bli hørt, tyder på et ønske om å ivareta barns rettigheter innenfor utlendingsretten. Når barnets rettigheter har en så klar forankring i Grunnloven, BK, utlendingsloven og forskriften, kan det stilles spørsmål om hvorfor høyesterettspraksis gir et så varierende bilde. Også i internasjonal rett er det, som EMD selv har lagt til grunn, en bred konsensus om at barnets beste skal være grunnleggende. Et spørsmål er om variasjonen hos EMD, dissensene og den motviljen som ser ut til å eksistere hos flertallet, i de tre plenumsdommene og variasjonen i utvisningssakene skyldes de grunnleggende verdimessige spenningene som gjør seg gjeldende i utlendingssaker som berører barn.

Som jeg tar opp i innledningen, er det en sterk spenning mellom barnets beste og innvandringspolitikken. Både utlendingsretten og barnets beste hviler på ulike verdier, som det kan være vanskelig å forene, og som det i tillegg kan være til dels stor uenighet om. Spenningen mellom barns interesser i å få bli i Norge, ofte sammen med sin nære familie, og statens interesse i å begrense hvem og hvor mange som får bli i Norge, ser ut til å springe ut av og forplante seg til andre spørsmål. Spenningen henger sammen med hva som skal være domstolens rolle, hvor stor frihet forvaltningen bør ha, hvor stor innvirkning politikken bør ha på jussen, og på hvor mye makt som skal ligge hos internasjonale håndhevingsorganer. I tillegg er det nok fortsatt ulike syn på barn som rettighetshavere og viktigheten av barns særrettigheter.35 Uenighetene om slike til dels nokså grunnleggende spørsmål kan stå i veien for at barnets beste anvendes i tråd med sitt folkerettslige innhold.

I saker som gjelder gyldigheten av vedtak etter utlendl. § 38, er det en tendens til at det politiske elementet fremheves og benyttes som argument for stor frihet til utlendingsmyndighetene.36 I plenumsdom I uttalte førstvoterende at:

Generelt er rettsområdet preget av vanskelige avveininger av utpreget politisk karakter. Dette gjelder ikke minst for de to sentrale motstående hensynene i vår sak, nemlig hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Begge hensynene er gitt bred omtale i forarbeidene, som klart viser hvor vanskelig det er å avveie hensynet til det enkelte barnet mot innvandringsregulerende hensyn.37

Her kan se ut til at førstvoterende la til grunn at også vurderingen av barnets beste er av «utpreget politisk karakter». Det stemmer ikke.38 Som Einarsen skriver, er barnets beste «av utpreget rettslig karakter».39 Det kan være at det førstvoterende sikter til, er avveiningen og ikke vurderingen.40 Avveiningen har imidlertid en rettslig karakter, selv om statens interesser er av politisk karakter.41

Bernt har kritisert Høyesterett for ikke å ville bli trukket inn i politiske vurderinger. Han mener politiske vurderinger ikke kan unngås og har uttalt følgende:

Det er ikke mindre politisk å opptre som hjelper for en regjering som ønsker at loven skal forstås slik at den gir fullmakter til en klart strengere behandling av barn som har slått rot i Norge, enn ordlyden tilsier, enn det er å kreve at slike forventninger til praktiseringen av loven i en klageinstans som UNE, uten klar innplassering verken i det politiske eller rettslige system, uttrykkes i loven på en måte som viser at lovgiver åpent tar ansvar for konsekvensene av de politiske valg man treffer, i stedet for å tåkelegge dem.42

I lignende baner har Bergo kritisert plenumsdom III. Med en henvising til førstvoterendes uttalelser om den tidligere rimelighetsvurderingen i § 28 femte ledd og nærheten til politiske vurderinger legger Bergo til grunn at når dommere «produserer argumenter, er det ikke mindre politisk å supplere staten enn å tale den imot».43 Det er jeg enig i. Det er ikke mulig å komme helt bort fra innvandringspolitikken i saker om oppholdstillatelse og utvisning. Det politiske elementet må imidlertid komme inn på riktig sted i rettsanvendelsen, for å unngå at rettssikkerheten svekkes og for å sikre et effektivt vern av menneskerettighetene, herunder barns rettigheter. Når politikken har stor betydning for praktiseringen av reglene, er rettigheter og regler som verner individets interesser, særlig viktige. Det er derfor et problem hvis nærheten til politiske avveininger benyttes som argument for å svekke rettssikkerhetsgarantier og bidrar til at menneskerettighetene ikke implementeres i tråd med folkerettslige og konstitusjonelle forpliktelser.

Vedsted-Hansen skriver at det er en kjensgjerning «at generelt formulerede internationale normer, undertiden af nok så vagt indhold, kan være vanskelige at omsætte præcist til de forelligartede nationale rettsystemer».44 Kanskje er barnets beste en rettighet som er vanskelig å implementere og sikre effektivt på grunn av at rettigheten opprinnelig hadde et høyt generalitetsnivå. Med det kildetilfanget som i dag eksisterer, er imidlertid ikke generalitetsnivået spesielt høyt. Ordlyden i Grunnloven, BK, utlendingsloven og forskriftsbestemmelsene gir både føringer og veiledning. Det samme gjør andre rettigheter og andre rettskilder, herunder kilder fra barnekomiteen.

En del av de ulike standpunktene i høyesterettspraksis ser ut til å skyldes ulike oppfatninger om nettopp betydningen av barnekomiteens uttalelser, og muligens også om BK. At førstvoterende i plenumsdom III stilte et krav om at barnekomiteens uttalelser måtte ha forankring i konvensjonstekstens ordlyd, og ikke vektla komiteens klare uttalelser, tyder på et ønske om å begrense betydningen av kilder fra komiteen.45 Bernt gir uttrykk for at flertallet i plenumsdom I og II «setter lovens ordlyd nesten helt i parentes til fordel for en nærlesning av for- og etterarbeidene».46 Det er en treffende beskrivelse av rettsanvendelsen som synes å kretse om til dels lite tungtveiende nasjonale rettskilder, fremfor tungtveiende internasjonale rettskilder.

Som Solheim har påpekt, har Høyesterett ulik rettskildemessig tilnærming til EMK og BK.47 Dette til tross for at begge konvensjonene har samme formelle status i norsk rett. Det er en tydelig forskjell i hvordan EMDs praksis vektlegges, sammenlignet med barnekomiteens arbeid.48 Solheim har fastslått at «[n]år det gjelder Barnekonvensjonen, synes Høyesterett, både formelt og reelt, å bedrive en utstrakt sensur av Barnekomiteens rolle som normgivende organ».49 Forskjellen i gjennomslagskraften er etter min mening meget problematisk. Ettersom EMDs praksis varierer, EMK ikke inneholder særrettigheter for barn og Grunnlovens rettigheter må tolkes i lys av sine internasjonale forbilder, er det av vesentlig betydning for barn at deres rettigheter i BK respekteres og sikres i tråd med sitt folkerettslige innhold. For at rettighetene skal sikres effektivt, er det imidlertid nødvendig at kilder fra barnekomiteen gis tilstrekkelig gjennomslagskraft. I tillegg er jeg enig når Solheim påpeker at en utstrakt differensiering i gjennomslagskraften til internasjonale konvensjoner vil ha en «uheldig signaleffekt utad».50

I likhet med tolkningsuttalelser i dommer fra EMD og Høyesterett er det variasjoner i kvalitetene på tolkningsuttalelsene til barnekomiteen. Det er uttalelser som er vage og/eller tvetydige, og komiteens dokumenter skiller seg fra dommer på flere måter. Det er imidlertid en stor styrke at tolkningsuttalelsene er tilpasset barns særlige behov. Det tas ikke utgangspunkt i den voksnes handlinger og interesser, slik EMDs tolkninger av EMK ofte gjør.

Barnekomiteens arbeidsmetode gir komiteen inngående kunnskap om hvilke forhold barn i hele verden lever under, ikke bare i et europeisk perspektiv. Freeman har lagt til grunn at «[t]he developed world must carefully scrutinize its own policies, for example towards refugees and asylum seekers».51 Det er det behov for i norsk utlendingsrett, og i et slikt arbeid er det etter min mening et godt utgangspunkt å lytte til barnekomiteen. Barnekomiteen har funnet det nødvendig å understreke at norske myndigheter må sørge for å «[u]nder no circumstances deport children and their families back to countries where there is a risk of irreparable harm to the children such as, but by no means limited to, those contemplated under articles 6 (1) and 37 of the Convention». Uttalelsen tyder på at det i dagens praksis ikke legges tilstrekkelig vekt på barns behov. For å sikre at barns behov ivaretas, er det sentralt å behandle barnets beste som en rettighet, og å anvende rettigheten i tråd med dens folkerettslige innhold.

Som jeg er inne på ovenfor, gis normalt EMDs dommer stor gjennomslagskraft i norsk rett. Når ikke EMD alltid gir barns interesser den gjennomslagskraften de skal ha etter barnets beste, kan det innvirke på norske domstolers anvendelse av rettigheten. EMDs anvendelse av barnets beste kan på sin side henge sammen med at rettigheten er integrert inn i en begrensningshjemmel, altså EMK art. 8 nr. 2. Alle vurderinger og kriterier som allerede er innfortolket i denne begrensningshjemmelen, blandes da sammen med barnets beste. Dette gjør at det i en del saker blir treffende når Freeman gir uttrykk for at ved å behandle barnets interesser i art. 8 nr. 2 har EMD «failed to recognise that the child is a person with rights».52 Heldigvis er ikke dette inntrykket enerådende. Forhåpentligvis går utviklingen gradvis mot en mer enhetlig og helthetlig tilnærming til barnets beste i domstolenes praksis.

9.4 Avslutning

Variasjonen i hvordan EMD og Høyesterett behandler barnets beste, og innvandringspolitikkens innvirkning på rettsområdet illustrerer behovet for at innholdet i barnets beste klarlegges så langt som mulig. Både prinsippsiden og rettighetssiden er viktig for å løfte frem barns interesser. På rettens overflatenivå gis imidlertid ofte ikke prinsipp så stor gjennomslagskraft. De kan bli avskrevet som retningslinjer og oppfattes som lite forpliktende.53 Det er derfor viktig å fremheve rettighetskarakteren til barnets beste, og statens forpliktelser etter denne. For at den materielle rettigheten skal respekteres og sikres, er det i tillegg viktig at de prosessuelle kravene overholdes, og at domstolskontrollen er effektiv.54

Den overordnede problemstillingen i boken er hvordan og når barnets beste gir, eller bidrar til å gi, barnet eller dets nærmeste familie rett til opphold eller til ikke å bli utvist. Altså når barnets beste stenger for utsending og gir barnet og eventuelt dets nærmeste familie rett til å oppholde seg i Norge.

Svaret er at barnets beste gir rett til opphold når barnets interesser i å få bli er så tungtveiende at statens interesser i å regulere hvor mange – og hvem som skal få leve i Norge, må vike. Dette må avgjøres etter en konkret vurdering av hva som er i det berørte barnets interesser, og hvor tungtveiende disse er. Vurderingen og vektingen av barnets interesser, vektingen av statens interesser og avveiningen må gjøres i tråd med de føringene som rettskildene gir.55 At hva som best tjener barnets interesser, skal være et grunnleggende element, innebærer at barns interesser skal ha et særlig vern. Selv om vekten av barnets interesser kan variere noe fra sak til sak, veier de i utgangspunktet tungt. Hvis barnet har sterke interesser i å få bli i Norge, kan innvandringsregulerende hensyn alene vanskelig være tungtveiende nok til å gå foran barnets interesser. I noen saker kan barnet ha så sterke interesser at de må bli avgjørende, uavhengig av statens interesser, også i saker hvor barnet eller forelderen har begått alvorlige lovbrudd. I kraft av å være en materiell rettighet, med en kjerne som ikke kan fravikes, kan barnets beste stenge for en utsending av barnet og/eller dets nærmeste familie.