6.1 Innledning

Barnets rett til å få hva som best tjener dets interesser lagt til grunn som et grunnleggende hensyn, er en tosidet rettighet.1 Rettigheten inneholder en vurderingsside og en avveiningsside. I dette kapittelet er temaet vurderingssiden. Avveiningssiden behandles i kapittel syv. Vurderingen og vektingen av hva som er i barnets beste interesser, hører inn under vurderingssiden. At vektingen hører under denne siden av rettigheten og ikke under avveiningssiden, skyldes at hvor tungtveiende interesser barnet har, henger uløselig sammen med hvilke interesser det har i sakens utfall. Samtidig henger vurderings- og avveiningssiden sammen. At jeg behandler de to sidene av rettigheten i to kapittel, er derfor først og fremst av pedagogiske grunner.2

Utgangspunktet er alltid en konkret vurdering av hva som er i det berørte barnets beste interesser i den konkrete avgjørelsen, og hvor tungtveiende disse er. Når det, slik som her, ikke tas utgangspunkt i en konkret avgjørelse, men i to sakstyper, er det en grense for hvor langt det er mulig å gå i å redegjøre for rettighetens innhold, og herunder vurderingssiden. Analysene i kapittelet befinner seg derfor på rettighetens abstrakte (og generelle) nivå, og på et mellomnivå mellom dens abstrakte og konkrete nivå.3 Det er på rettighetens abstrakte nivå de overordnede føringene på vurderingen og vektingen hører til. På mellomnivået er det mulig å kartlegge hvilke rettigheter, interesser og momenter som ofte innvirker på vurderingen i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning.4 Fordi analysene berører to nivåer av rettigheten, er det to overordnede problemstillinger i kapittelet. Den ene er hvilke overordnede krav som stilles til vurderingen og vektingen. Den andre er på hvilken måte ulike rettigheter, interesser og momenter kan innvirke på vurderingen og vektingen.

Fordi hver sak og hvert barn er ulike, kan en rekke ulike rettigheter, interesser og momenter være relevante i vurderingen og vektingen av de to sakstypene som behandles i boken. Sammenlignet med i en konkret sak får vurderingssiden følgelig en mer omfattende karakter. Det kan gi et bilde av at utlendingsmyndighetene må foreta en lang rekke krevende vurderinger i hver eneste sak. Selv om noen saker kan være komplekse, vil normalen være at langt fra alle rettigheter, interesser og momenter vil være relevante i enkeltsaker.

Noen av rettighetene jeg behandlet i kapittel fem, benyttes i kapittel seks. Her bygger jeg videre på analysene av forholdene mellom rettighetene og barnets beste. Rettighetene og interessene de hviler på, anvendes i analysene. I tillegg trekkes andre rettigheter inn. Rettigheter som ikke er behandlet i kapittel fem, introduseres kort før jeg drøfter hvordan de kan innvirke på vurderingen og vektingen.5 Utvalget av rettigheter, interesser og momenter er ikke uttømmende.6 Det tas heller ikke stilling til alle måter de kan gjøre seg gjeldende på. Det er tilnærmet umulig, selv innenfor to avgrensede sakstyper.

Jeg starter med utgangspunktene for vurderingen av hva som er til det berørte barnets beste, altså de overordnede føringene. Etter det redegjør jeg for utgangspunktet for vektingen. Deretter behandles hvordan et utvalg rettigheter, interesser og momenter kan innvirke på vurderingen og vektingen. Her skifter jeg følgelig over til den andre problemstillingen i kapittelet. Før avslutningen behandler jeg hva som kan gjøre at et barn er sårbart eller er i en sårbar situasjon, og hvilken betydning sårbarhet kan ha for vurderingen og vektingen.

Analysene i kapittel seks dekker sammen med analysene av avveiningssidene i kapittel syv innholdet i den materielle rettigheten. Fremstillingen er avgrenset til de to sakstypene opphold på humanitært grunnlag og utvisning. De to kapitlene er følgelig ment å svare på en av hovedproblemstillingene i boken, nemlig hvordan barnets beste kan gi barnet en rett til opphold eller til ikke å bli utvist selv, eller få sine foreldre utvist.

6.2 Utgangspunktet for vurderingen

6.2.1 Hva som tjener barnets interesser best

Etter BK art. 3 nr. 1 skal det vurderes hva som er i «the best interests of the child» (min utheving). Av EMD er det slått fast at «in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance» (min utheving).7 Også EUs charter art. 24 nr. 2 inneholder interessebegrepet. I Grl. § 104 annet ledd og oversettelsen av BK art. 3 nr. 1 står det at «barnets beste» skal være et grunnleggende hensyn.8 Den norske versjonen mangler interessebegrepet. Dette aktualiserer et spørsmål om hvilken betydning det har at interesser er vernet etter BK og EMDs praksis, men ikke etter ordlyden i Grl. § 104 og den norske oversettelsen av BK. Et annet spørsmål som må behandles, er hva som menes med «interests», altså interesser.

Det er konvensjonens autentiske tekster som er folkerettslig bindende. Ved tolkning av BK må det følgelig tas utgangspunkt i de språkene den ble vedtatt på. Også i den franske, spanske og russiske art. 3 nr. 1 benyttes begrepet interesse (intérêt/interés/интересов).9 Den norske versjonen av BK art. 3 nr. 1 er en oversettelse. Hvis ordlyden i en oversettelse ikke treffer helt, endrer ikke det de folkerettslige forpliktelsene. Fullt så enkelt er det ikke for Grl. § 104 annet ledd. Bestemmelsen er imidlertid basert på, og må tolkes i lys av, BK art. 3 og EMDs praksis.10 Ordlyden og innholdet i barnets beste var ikke ment å avvike fra BK. I tråd med ordlyden i BK art. 3 nr. 1 uttalte førstvoterende i Maria-dommen om Grl. §§ 104 og 102 at «barnets interesser inngår som et tungtveiende element ved forholdsmessighetsvurderingen» (min utheving).11 At Grl. § 104 annet ledd må forstås på samme måte som BK art. 3, støttes av at det ikke er noen motstrid mellom ordlydene i de to bestemmelsene. I den norske formuleringen av barnets beste er riktignok ordet «hensyn» benyttet. Ordet benyttes imidlertid istedenfor «consideration» i BK art. 3 og «importance», som benyttes i noen av EMDs dommer, og ikke istedenfor «interests».12 I Grl. § 104 annet ledd mangler det altså en presisering av hva som må vurderes. Ordlyden mangler en nyanse. Denne nyansen er viktig.

Begrepet interesser omfatter faktiske eller forestilte behov som søkes tilfredsstilt.13 Både individer, herunder barn, grupper og staten, har interesser. På vurderingssiden av barnets beste er det barnets interesser som må vurderes og vektes. På avveiningssiden må statens interesser vektes før det foretas en avveining mellom barnets og statens interesser. Interessebegrepet er følgelig relevant for begge sidene av rettigheten og gir den en indre koherens. Barns interesser har likevel en annen karakter enn statens interesser.

Individers interesser kan, som interesseteorien får frem, være vernet av materielle rettigheter.14 Det er følgelig en nær sammenheng mellom rettigheter og interesser. Rettigheter skal ivareta sterke interesser enkeltindivider har. Rettigheter er definert og avgrenset, av voksne. Ikke alle sterke interesser faller inn under en konkret rettighet. Uten en rett som barnets beste kunne dermed barns sterke behov i mange tilfeller stått helt uten et rettighetsvern. Når barn har rett til å få sine interesser prioritert, gir det deres interesser et utvidet rettighetsvern. Et generelt vern av interesser, altså behov, omfatter langt flere interesser enn de som er vernet gjennom andre rettigheter. Som Van Bueren skriver, «interest arguably being a broader concept and precondition of rights».15 Når barnets beste gir vern til interesser, trenger ikke andre konkrete rettigheter å være overtrådt i saken for at barns interesser skal nyte et vern. Et slikt vern av interesser harmonerer godt med formålet med egne rettigheter for barn, herunder barnets beste.16

En annen grunn til at det er viktig at det er interesser som er vernet, er at selv om interesser er et vidt begrep, gir det veiledning for hva som må vurderes. Behov kan være en nokså håndfast størrelse. Slik begrepet interesser benyttes i dagligtale, kan nok det synes noe videre, og muligens som en mer subjektiv størrelse, enn behov. Behov kan altså bli en noe snever kategori, særlig hvis det tolkes som rent fysiske behov. Ettersom interesser ikke bare rommer fysiske behov, må også andre typer behov dekkes. Det blir tydeligere hvis interesser knyttes opp mot behov og andre rettigheter. Barn har for eksempel rett til hvile, fritid og lek, som dekker mer enn bare fysiske behov.17 Behov sammenholdt med andre rettigheter gir klarere rammer og sterkere føringer på innholdet i vurderingssiden. Som vist i kapittel seks er det et nært forhold mellom barnets beste og andre rettigheter barn har. I tillegg er alle rettigheter i utgangspunktet til barns beste.18 Det må gjelde også de interessene rettighetene hviler på. Koblingen mellom interesser og rettigheter gjør også at barnets beste bidrar til å sikre andre rettigheter. I Maria-dommen uttalte førstvoterende at barnets «interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen».19 Når barnets interesser, som kan være vernet av andre konkrete rettigheter, løftes frem, vurderes og vektlegges, gir det mindre risiko for at andre rettigheter overses.

Når barnets behov vurderes i en konkret sak og samtidig ses i sammenheng med menneskerettighetene og de interessene de skal verne, gir det nokså klar føring og veiledning på hva som må vurderes i den aktuelle saken. I tillegg gir barnets beste et vern til sterke interesser som går utover de definerte rammene til andre rettigheter.20 At det er interesser som må vurderes, er følgelig viktig.

Etter ordlyden «[t]he best interests of the child» i BK art. 3 nr. 1 må det vurderes hva som er i barnets beste interesser. Det er ikke nok å vurdere hva som er bra for barnet, eller hva som er i dets interesser. At det er det beste som er vurderingstemaet, følger også av ordlyden i Grl. § 104 annet ledd, EUs charter, EMD-dommer, utlendl. § 38 tredje ledd og § 70 første ledd annet punktum.21 Vurderingstemaet innebærer at det må foretas et valg. Barnekomiteen har fastslått at oppmerksomheten må «be placed on identifying possible solutions which are in the child's best interests».22 I en av de to felleskommentarene fra 2017 er det videre fremhevet at ulike løsninger må vurderes.23 I avgjørelser om opphold eller utvisning som retter seg mot et barn, må barnets beste vurderes ut fra spørsmålet om barnet må få bli i Norge, reise tilbake til sitt opprinnelsesland eller i noen tilfeller et annet land, ofte med foreldrene, men i noen tilfeller uten. Som Pobjoy har fastslått, vil «the human rights conditions in the destination country» være sentralt i en slik vurdering.24 Når avgjørelsen retter seg mot barnets foreldre, må hva som er til det beste for barnet, vurderes ut fra om foreldrene må få bli igjen i Norge sammen med barnet, eller om de må forlate landet, og om barnet i så fall skal følge med. Det overordnede spørsmålet blir hvilke av løsningene som best tjener barnets interesser.

6.2.2 Rettigheter, interesser og momenter som elementer i vurderingen

Ordlyden i BK art. 3 nr. 1 er «interests», følgelig angis interesser i flertall. Det samme gjør EMD og EUs charter art. 24 nr. 2.25 Det er i tråd med at en rekke ulike interesser sammen kan peke ut den løsningen som best bidrar til å ivareta det berørte barnets interesser. Det er altså klart at interesser er et sentralt element i vurderingen. I tillegg kan rettigheter være sentrale. Staten er forpliktet til å respektere og sikre barns rettigheter. Andre rettigheter, hvis de gjør seg gjeldende, må derfor harmoniseres med barnets beste. Kommer en rettighet til anvendelse, gir den sterke føringer på både vurderings- og avveiningssiden av barnets beste.26

Barnekomiteen har angitt en liste med «elements» som må tas i betraktning i vurderingen av hva som er i barnets beste interesser.27 Disse er barnets syn, barnets identitet, vern av familiemiljøet og bevaring av relasjoner, omsorg, beskyttelse og sikkerhet for barnet, sårbarhetssituasjoner, barnets rett til helse og barnets rett til utdanning.28 Elementene har ulik karakter. Bare to er formulert som en rettighet, men alle er enten rettigheter, interesser eller momenter som springer direkte ut av rettigheter. Med moment sikter jeg her til en faktor eller omstendighet som kan måtte tas med i vurderingen, men som ikke er formulert som en interesse. I tillegg har komiteen en annen opplisting. Denne er av «circumstances relate to the individual characteristics». 29 Denne opplistingen mener komiteen det må tas utgangspunkt i når det skal vurderes hva som er i et barns bestes interesser.30 Her er blant annet alder, modenhet og kjønn nevnt.31

Om EMDs behandling av barnets beste legger Dane til grunn følgende:

Först och främst kan konstateras att Europadomstolen inte på samma vis som FN:s barnrättskommitté uttrycker sig i termer som faktorer. Domstolen resonerar istället något mer fritt kring vad den anser vara viktigt för ett barn. Domstolens terminologi är inte heller alltid enhetlig.32

Med «faktorer» tolker jeg det slik at hun sikter til det komiteen betegner som «elements». Jeg er enig i at EMDs terminologi ikke er enhetlig og at det tidvis kan synes noe tilfeldig hvilke momenter som blir behandlet. Domstolen benytter imidlertid enkelte nokså faste momenter i utlendingssaker, hvorav ett er alder.33 To andre er språk og omsorgssituasjonen.34 Aldersmomentet henger ofte sammen med hvor sterke barnets interesser er, og kan dermed innvirke på andre rettigheters konkrete nivå.35 Andre momenter, slik som omsorgssituasjonen, ser ut til å springe ut av rettigheter og interesser. Slike momenter kan være en omformulering av en interesse, som kan være vernet av en rettighet. Språkmomentet kan antageligvis plasseres under begge typene momenter.36 Om et moment henger sammen med barnets interesser eller er en omformulering av en interesse, er ikke så viktig. Det er vanskelig å kategorisere en del av momentene i den ene eller andre kategorien. Poenget er at slike momenter ikke utvider statens forpliktelser knyttet til hva som må vurderes. De er presiseringer av hva som ofte må vurderes, for å komme frem til hva som best tjener barnets interesser.

Det er altså tre typer elementer som kan måtte vektlegges i vurderingen. Det er rettigheter, interesser og momenter.

Sammenhengen mellom rettigheter, interesser og momenter setter noen nødvendige grenser for hva som er relevant i vurderingen. I forarbeidene til utlendl. § 38 uttales det at det ikke generelt kan «legges til grunn at det alltid vil være til barnets beste om barnet (og familien) innvilges opphold i Norge».37 Det begrunnes med at det er «tydelige verdier knyttet til å vokse opp et sted hvor røttene, nettverkene og tilhørigheten er sterk», selv når «velferds- og sikkerhetssituasjonen er betydelig bedre i Norge».38 Som departementet selv skriver, er det i mange tilfeller likevel til det beste for barnet å bli i Norge.39 Her berøres så vidt et stort tema som er nokså omfattende drøftet av Freeman under tittelen «Best Interests and Culture».40 Som Haugli skriver, er ikke en vurdering av hva som er til et barns beste, upåvirket av rettsanvenderens ståsted og kulturelle tilhørighet.41 Det gjelder nok mye rettsanvendelse hvor verdier gjør seg gjeldende. Å ta for mye hensyn til kultur er ikke alltid i barnets interesse.42 Når momenter som trekkes inn i vurderingen av hva som er til et barns beste, betraktes i sammenheng med barnets øvrige rettigheter og interesser, kan de evalueres ut fra rettighetene og interessene de skal beskytte. Dette er langt mer objektive faktorer enn rettsanvenderens verdier og kulturelle tilhørighet alene. Som Pobjoy beskriver, reduseres risikoen for «subjective arbitrariness» betraktelig når barnets beste tolkes og anvendes i tråd med de øvrige rettighetene i BK.43

At rettigheter, interesser og momenter som er relevante i barnets beste-vurderingen, henger nær sammen, gjør at vurderingen verken er verken fri eller subjektiv. Som mange andre vurderinger hvor verdier spiller inn, er det likevel vanskelig å komme helt unna enkelte skjønnsmessige elementer.

6.2.3 Det berørte barnets interesser, utgangspunkt og vurderingstema

Ordlyden til art. 3 nr. 1 får frem at det må vurderes hva som er til det beste for «the child», mens Grl. § 104 annet ledd slår fast at «barnets» beste skal være grunnleggende. Når ordlyden angir barnet i bestemt form, gjøres det klart at det er det berørte barnets interesser som er relevante.

Barnekomiteen har, i tråd med ordlyden, lagt til grunn at barnets beste er «flexible and adaptable», og videre at «[i]t should be adjusted and defined on an individual basis, according to the specific situation of the child or children concerned, taking into consideration their personal context, situation and needs».44 Komiteen har også presisert at:

Assessing the child’s best interests is a unique activity that should be undertaken in each individual case, in the light of the specific circumstances of each child […] These circumstances relate to the individual characteristics of the child or children concerned [...].45

Komiteen har utdypet dette med at beslutningstakeren bør starte med en vurdering av de spesielle omstendighetene som gjør barnet «unique».46 Begrepet «unik» kan lede tankene mot utelukkende positive egenskaper ved barnet som gjør det enestående/uvanlig. Også sider ved barnet som ikke nødvendigvis regnes som positive, er imidlertid relevante i vurderingen. Det trenger heller ikke være særlig uvanlige omstendigheter. Det kommer frem av den ikke-uttømmende opplistingen til komiteen, hvor blant annet alder, modenhet, kjønn og sosial og kulturell kontekst er tatt med.47 En del momenter vil, på ulik måte, være relevante i nesten alle saker.

Begrepet unik ser ut til å samsvare med formuleringen «individuelle forhold». Menneskerettsdomstolen har uttalt at barnets «best interests, from a personal development perspective, will depend on a variety of individual circumstances, in particular his age and level of maturity, the presence or absence of his parents and his environment and experiences […]».48 Som følge av disse variasjonene «those best interests must be assessed in each individual case».49 Å ta utgangspunkt i det berørte barnet og de individuelle forholdene er helt nødvendig. Barns interesser er ulike fordi barn er ulike. I tillegg er både saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning forskjellige. Momentene som barnekomiteen og EMD har trukket frem, kan gi veiledning, men i enkelte saker kan andre momenter være like eller mer sentrale. Som Jerkø har påpekt, er det nødvendig å tolke barnets beste bokstavelig, slik at det avgjørende i vurderingen blir «barnets egne interesser».50

6.2.4 Opplisting av elementer

Som jeg har vært inne på ovenfor, har barnekomiteen utformet en liste over individuelle forhold knyttet til barnet og en mer generell liste over relevante elementer for vurderingen av barnets beste.51 Komiteen har uttalt at den sistnevnte listen inneholder en opplisting over elementer som «could be included in a best-interests assessment», og at «[a]ll the elements of the list must be taken into consideration and balanced in light of each situation».52 Komiteen må nok tolkes slik at myndighetene må ta stilling til om elementene er relevante, og hvis de er relevante, må de med i vurderingen. Også i utlendingsforskriften er det utformet en liste. Den er for vurderingen av barnets situasjon i saker om opphold på humanitært grunnlag.53

Opplisting av interesser og momenter som skal anvendes i en konkret vurdering av hva som er i et barns beste interesser, er krevende. Slike lister kan vanskelig gjøres uttømmende. Barnekomiteens liste er lang, og i tillegg kan andre elementer enn de som er nevnt, gjøre seg gjeldende. I utlendingsforskriftens opplisting er noe så sentralt som barnets mening utelatt. En lang liste over elementer som ofte er sentrale, kan medføre en risiko for at det som er relevant for akkurat det berørte barnet, overses fordi det ikke sto på listen. Det er nok enklere å utforme lister for konkrete sakstyper, men heller ikke disse kan utformes uttømmende. Lister kan likevel være nyttige hjelpemidler. Elementene barnekomiteen har ramset opp, er ofte relevante og sentrale i en vurdering av barnets beste. Det samme gjelder for listen i utlendingsforskriften. Ordlyden i BK, Grl. eller EUs charter inneholder imidlertid ingen opplisting. Det gjør heller ikke utlendingsloven. Ordlyden, og de vanskene det er med å utforme dekkende lister for en så konkret vurdering, taler for at vurderingen først og fremst må styres av formålet med barnets beste.

I Jeunesse mot Nederland ser det ut til at EMD legger opp til en formålsorientert tilnærming. Her presiserer domstolen hva staten må vurdere «in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it».54 Barnekomiteen har på sin side lagt til grunn at «when adding elements to the list, the ultimate purpose of the child's best interests should be to ensure the full and effective enjoyment of the rights recognized in the Convention and the holistic development of the child».55 Momenter som står i motsetning til rettighetene i BK, skal ikke trekkes inn i vurderingen.56 Også komiteen ser følgelig ut til å mene at formålet er sentralt. Komiteens formulering har mye for seg. Samtidig gjør den komiteens egen liste over elementer noe overflødig. Det finnes jo allerede en opplisting, nemlig rettighetskatalogen i BK. Dette er Haugli inne på når hun skriver at den omfattende rettighetskatalogen i BK i alle fall gir et «utgangspunkt for å skille barns viktigste interesser (i form av rettigheter) fra andre interesser».57 Å se hen til barns øvrige rettigheter er i tråd med prinsippet om «internal and external system coherence».58

De interessene som er ivaretatt gjennom rettighetene i BK, er til barns beste. For mange rettigheter skal det en del til før rettighetsvernet utløses. For eksempel må det lang oppholdstid til før retten til privatliv, slik den tolkes av EMD, kommer til anvendelse hvis barnet ikke har hatt lovlig opphold i landet. Interessene rettigheten skal verne, er likevel ofte helt sentrale i vurderingen av barnets beste i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. Rettighetene er sentrale enten de kommer direkte til anvendelse, og må respekteres og sikres, eller de interessene de skal verne, er av betydning.

Å skulle ta stilling til hele rettighetskatalogen ved vurderingen av barnets beste kan bli overveldende og tidkrevende. Det er en grense for hvor lang tid og mye ressurser utlendingsmyndighetene kan benytte på hver sak. Det vil imidlertid ikke være nødvendig å vurdere alle rettigheter og interesser i hver enkelt sak. Det bør være nok å ha grunnleggende god kunnskap om rettighetene. Tas det utgangspunkt i det konkrete barnet og saken, vil det komme frem om det gjør seg gjeldende noen særskilte omstendigheter som innebærer at for eksempel retten til helse eller de interessene rettigheten hviler på, må vurderes nærmere. En god opplæring i barns rettigheter vil bidra til en effektiv vurdering. At forvaltningen har kjennskap til rettighetene i BK, må kunne forventes. De er forpliktet til å respektere og sikre rettighetene. Rettigheter i eventuelle andre konvensjoner Norge er forpliktet av, og i Grunnloven, står ikke i en annen stilling. Disse rettighetene vil imidlertid sjelden overses om BK benyttes som utgangspunkt, ettersom BK inneholder de fleste sentrale menneskerettighetene og i tillegg er tilpasset barn.

Barnekomiteen er ikke bare inne på BK generelt, men nevner også barnets helhetlige utvikling.59 Denne rettigheten er sentral i vurderingen av barnets beste. Å vurdere om barnet i saken har noen behov av betydning for sin helhetlige utvikling, kan gjøre det er lettere å identifisere relevante rettigheter og interesser. Mange av rettighetene i BK bidrar til å sikre barnets sterke interesser i en helhetlig utvikling.60

Oppsummert må det tas utgangspunktet i det konkrete barnet. For å komme frem til hva som er i dets beste interesser, er det nødvendig å starte med forhold rundt barnet, dets situasjon og formålet med vurderingen, nemlig å sørge for at barns interesser beskyttes og gis tilstrekkelig vekt, sørge for at barnet nyter godt av sine rettigheter og bidra til en helhetlig utvikling. De konkrete forholdene knyttet til det berørte barnet innvirker på hvordan interessene og eventuelt rettighetene gjør seg gjeldende. Skal noen momenter fremheves i en egen liste, bør det derfor være slike som innvirker på det konkrete barnets interesser, det vil si individuelle forhold eller momenter, som alder, modenhet og ulike typer identitet osv.

6.2.5 Harmonisering av elementene

Selv om alle rettighetene i utgangspunktet er til barns beste, kan det oppstå konflikter mellom rettigheter eller de interessene de bygger på. Også mellom andre interesser og momentene som inngår i en barnets beste-vurdering, kan det oppstå konflikt. Mens enkelte taler for opphold, kan andre tale for en oppvekst i opprinnelseslandet. Ved en slik konflikt må det foretas en harmonisering.61 Barnekomiteen har understreket at ettersom det må foretas en helhetlig vurdering av barnets beste, vil vekten av de ulike elementene være avhengig av hverandre.62 Analysene i kapittel seks og syv støtter dette standpunktet, selv om noen av elementene er mer overgripende enn andre. Barnets mening har en overgripende karakter. Det samme har barnets helhetlige utvikling.63 Både barnets mening og helhetlige utvikling er i tillegg relevant i svært mange saker. Begge disse er egnet til å harmonisere andre momenter. Alder og modenhet henger også sammen med mange andre sentrale elementer. Disse to momentene er likevel ikke egnet til å harmonisere andre elementer i like stor grad som barnets mening og behovet for en helhetlig utvikling.

Vektingen av elementene henger sammen med vurderingen av hva som er i barnets beste interesser. Harmoniseringen henger sammen med vektingen og vurderingen. Utover barnets mening og helhetlige utvikling vil det derfor først og fremst være forholdene knyttet til det berørte barnet som styrer vektingen og harmoniseringen av de ulike elementene.

6.2.6 Fremtidsrettet karakter

Når det skal tas stilling til hva som er til et barns beste i en avgjørelse, har vurderingen en fremtidsrettet karakter. Barnekomiteen har lagt til grunn at «the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned».64 Blikket må nødvendigvis rettes fremover mot konsekvensene av avgjørelsen.

Pobjoy skriver at også virkninger av avgjørelsen som finner sted etter at barnet er fylt 18, må tas i betraktning.65 Hvis barnet nærmer seg 18 år, er nok det nødvendig. Hvis barnet er svært ungt når det eventuelt må forlate Norge, kan det imidlertid være vanskelig å foreta en slik vurdering. For strenge krav til hvor langt frem blikket må rettes, kan gi upålitelige vurderinger og bli meget ressurskrevende. Selv uten et langsiktig perspektiv kan det være krevende å vurdere hvilken innvirkning avgjørelsen vil ha på barnets interesser. I tillegg kan barnets interesser endre seg etter som det blir eldre, og ut fra forholdene rundt det. Utviklingen er uforutsigbar. Det går derfor en grense for hvor langt fremover vurderingen kan strekkes. Først og fremst er det effektene avgjørelsen vil ha på barnets interesser, som må vurderes. Det som kan skjerpe kravet til den fremtidsrettede vurderingen, er at enkelte interesser i seg selv har en fremtidsrettet karakter. Et eksempel er barnets helthetlige utvikling, helse og retten til utdanning. Relevante rettigheter og interesser må vurderes i tråd med sin karakter. Hvis for eksempel barnet er sykt og kan få et økende medisinsk behov etter som tiden går, må blikket rettes lenger frem enn i en del andre tilfeller. Dette kan også betraktes som at hvis barnet har tungtveiende interesser, skjerpes utredningsplikten.66

Den fremtidsrettede karakteren gjør at regelen om at domstolene kun tar i betraktning faktum fra vedtakstidspunktet, kan komplisere vurderingen.67 Domstolen kan måtte se bort fra nyere faktum som kan gi sikrere, fremtidsrettede vurderinger. En nåtidsvurdering med et fremtidsrettet perspektiv vil kunne sikre barnets rettighet mer effektivt. Når domstolen ikke kan prøve nytt faktum, må saken vurderes av utlendingsmyndighetene. Dette kan ta tid, og dermed kan andre interesser barnet har, forsterkes. Domstolskontroll, herunder hvilke faktum som legges til grunn, behandles noe nærmere i bokens kapittel ni.

6.3 Utgangspunktet for vektingen

Barnets beste er ikke en absolutt rettighet.68 Fordi det i tillegg til en vurdering må foretas en avveining mellom barnets og statens interesser, er det nødvendig å vurdere hvor tungtveiende barnets interesser er. Hvor tungtveiende barnets interesser må anses å være, henger uløselig sammen med vurderingen av barnets interesser, og hvilke løsninger de ulike elementene peker ut som den beste for barnet. Vektingen må, i likhet med vurderingen, gjøres konkret med utgangspunkt i forholdene knyttet til det berørte barnet.69 Rettskildene gir likevel føringer.

Etter ordlyden i BK art. 3 nr. 1 skal barnets beste være «a primary consideration».70 Det skal følgelig være en grunnleggende del av beslutningsgrunnlaget. Dette er av betydning for vektingen. Det som er grunnleggende, veier tungt. Barnekomiteen har uttalt at formuleringen «means that the child’s best interests may not be considered on the same level as all other considerations».71 Dette rettferdiggjøres av «the special situation of the child: dependency, maturity, legal status and, often, voicelessness».72 Barnets interesser skal gis «high priority and are not just one of several considerations».73 At barnet ofte ikke har kunnet påvirke situasjonen det er havnet i, taler også for å gi dets interesser høy prioritet.

Grunnloven § 104 annet ledd inneholder formuleringen «et grunnleggende hensyn».74 Ordlyden tyder på, i likhet med ordlyden i BK, at barnets beste skal være et fundamentalt hensyn og dermed må gis vesentlig vekt. I EMDs praksis er en litt annen formulering benyttet. I Jeunesse mot Nederland ble det uttalt at «[w]here children are involved, their best interests must be taken into account».75 Formuleringen «taken into account» er noe vag og gir inntrykk av at barnets beste bare er et av mange momenter. Domstolen presiserte imidlertid at i alle saker som berører barn, «their best interests are of paramount importance».76 Barnets beste skal etter det være av overordnet betydning. Overordnet synes å være et sterkere uttrykk enn grunnleggende. Formuleringen kan derfor gi inntrykk av at EMD mener barnets beste må tillegges større vekt, enn hva som følger av ordlyden i BK og Grl. Domstolen har imidlertid utdypet at barnets interesser ikke alene kan være avgjørende, men at «such interests certainly must be afforded significant weight».77 Også ordlyden i BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104 annet ledd får frem at barnets interesser likevel ikke alltid blir avgjørende. Kildene harmonerer følgelig godt med hverandre.

I tråd med de internasjonale kildene uttalte førstvoterende i Maria-dommen at «ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering, men skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen».78 Maria-dommen gjaldt utvisning. At barnets beste skal tillegges stor vekt også ved avveininger etter § 38, er klart.79 I plenumsdom I slo førstvoterende fast at vekten kan variere; «jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det bli for andre hensyn, og hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende».80 Dette er sentralt. Vekten avhenger av hvilke interesser barnet har i de mulige utfallene, og hvor tungtveiende disse interessene er.

Utgangspunktet er altså at hva som best tjener barnets interesser, må vurderes konkret, og at barnets beste må tillegges betydelig vekt. I de følgende punktene går jeg over til å se nærmere på konkrete elementer som ofte gjør seg gjeldende i vurderingen av hva som er i et barns beste interesser i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning.

6.4 Barnets mening

Ettersom barnet har rett til å bli hørt i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning i spørsmål som gjelder eller vedrører det, og rettighetens anvendelsesområde faller inn under barnets beste, barnets mening inngå i vurderingen av hva som er til dets beste.81 Dette gjelder så fremt barnet ønsker å gi uttrykk for sin mening. Det nære forholdet mellom retten til å bli hørt og barnets beste er nærmere behandlet i kapittel seks. Her behandler jeg kun to spørsmål. Det første spørsmålet er hvordan barnets mening kan innvirke på vurderingen av hva som er til dets beste. Det andre spørsmålet er hvordan barnets mening kan innvirke på vektingen av barnets beste.

Som jeg er inne på i kapittel seks, må barnet få mulighet til å gi uttrykk for sin mening om de ulike rettighetene, interessene og momentene i vurderingen av barnets beste, ettersom dette er forhold som vedrører barnet.82 Fordi barnets mening skal vektlegges, kan dets mening innvirke på alle sidene av vurderingen og vektingen.

Noen av momentene som ofte må inngå i vurderingen og vektingen, er av nokså objektiv karakter, slik som alder. Aldersmomentet henger imidlertid sammen med en rekke andre momenter som barnet kan ha en mening om. Det er mange elementer som ofte er sentrale i vurderingen, som er nær knyttet til barnets oppfatninger, og med det subjektive vurderinger. Interesser som skal ivaretas av retten til privatliv, herunder retten til å bevare sin identitet som ofte er relevant i de to sakstypene som her behandles, er nær knyttet opp til barnets indre oppfatninger. Barnet er nærmest til å si noe om hvilke og hvor sterke interesser det har i denne sammenheng. Hvis barnet ikke er hørt om denne typen rettigheter og interesser, er det en risiko for feilvurderinger, eller at rettigheter, interesser eller momenter av betydning overses.83

Et eksempel på at barnets mening kan avdekke og avklare dets interesser, er saken som ble behandlet i LB-2012-81191.84 Saken gjaldt oppholdstillatelse til to foreldre og ett av deres to barn, en jente på 12 år. Sønnen på 15 år hadde oppholdstillatelse og etter hvert norsk statsborgerskap. Av UNE ble det lagt til grunn at gutten ville følge med familien hvis de fikk avslag, og at vedtaket derfor ikke berørte familielivet. Lagmannsretten la på sin side til grunn at gutten ville bli i Norge. Retten vektla at gutten selv anså seg som «98–99% norsk», og uttalte videre at «[h]ans lange norske skolegang, norske nettverk, egne ønsker og det faktum at han er norsk statsborger, innebærer at han ikke vil komme til å flytte».85 Guttens mening var av stor betydning for vurderingen og vektingen av hans beste. Det kom frem at han mente det beste var å bli i Norge, hvorfor det var viktig for han, og hvor sterke interesser han hadde i å få bli. Når gutten ville bli i Norge, innebar et avslag på opphold at familien ville bli splittet. Opplysningene gutten kom med, bidro til at retten til familieliv ikke ble oversett. Dommen illustrerer at barnets mening også er sentral for å bedømme hvor viktige, og følgelig hvor tungtveiende elementene som gjør seg gjeldende i vurderingen av barnets beste, er.

Samspillet mellom retten til å bli hørt, hva som er i barnets beste interesser, og å behandle barn som rettighetshavere kommer frem i Osman mot Danmark.86 Her hadde en jente fått avslag på oppholdstillatelse i Danmark, hvor hun tidligere hadde bodd og enda hadde nær familie. Spørsmålet for EMD var om avslaget krenket hennes rettigheter etter EMK art. 8. Jenta hadde blant annet anført at hun var sendt ut av Danmark mot sin vilje, og at utsendingen ikke var til hennes beste.87 Hennes syn kommer tydelig frem i dommen.88 Domstolen trakk frem at «the applicant’s view that her father’s decision to send her to Kenya for so long had been against her will and not in her best interest», og «applicant’s view on her right to respect for family life» var blitt avist av myndighetene.89 Myndighetene mente at foreldrene hadde rett til å bestemme over barnet i kraft av «parental rights». Til det uttalte EMD at «in respecting parental rights, the authorities cannot ignore the child’s interest including its own right to respect for private and family life».90 Det kommer frem at jentas syn var nær knyttet sammen med hennes rettigheter og interesser. Disse måtte staten respektere og sikre, uavhengig av foreldrenes handlinger.91

Temaet som berøres i dommen fra EMD, er viktig. Det kan være at foreldre handler ut fra hva de mener er til et barns beste, for eksempel ved å sende barnet til opprinnelseslandet for å bli kjent med kulturen der. I en del tilfeller er det ikke sikkert foreldrene anser handlingen for å være til barnets beste, men heller viktig av andre grunner. Det hender foreldre blir beskyldt, direkte eller indirekte, for å påberope seg barnets interesser og sårbarhet for å fremme egne interesser.92 Ved å vektlegge barnets mening blir det vanskelig for foreldre eller andre å påberope barnets interesser og sårbarhet til støtte for egne interesser. At barnets mening vektlegges, kan være avgjørende for at vurderingen skal gjøres ut fra barnets interesser og på en måte som respekterer og sikrer dets rettigheter, og ikke ut fra foreldrenes oppfatning.

Barnets mening kan også påvirke forholdet mellom rettighetene, interessene og momentene i vurderingen. Barn kan ha interesser som taler for forskjellige utfall av avgjørelsen. At barnets mening vektlegges, utelukker likevel ikke at det kan være behov for harmonisering. For eksempel kan barnets mening tale for at en løsning er til barnets beste, mens en annen rettighet taler for en annen løsning. Er ikke harmonisering mulig, må det foretas en avveining. Som følge av at retten til å bli hørt er av grunnleggende betydning for en rettighetsbasert tilnærming, må barnets mening også tillegges vekt ved harmonisering og en eventuell avveining mellom ulike elementer. At barnets mening vektlegges, er også i seg selv til barnets beste.93

Hvordan barnets mening innvirker på vektingen av barnets beste, påvirkes av de føringene barnets rett til å bli hørt, gir.94 Når barnets mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med dets alder og modenhet, vil det variere i hvor stor grad dets mening innvirker på vurderingen og vektingen av barnets beste. Barnekomiteen har imidlertid presisert at «[t]he fact that the child is very young or in a vulnerable situation (e.g. has a disability, belongs to a minority group, is a migrant, etc.) does not deprive him or her of the right to express his or her views, nor reduces the weight given to the child’s views in determining his or her best interests».95 Dette henger sammen med ikke-diskrimineringsretten.96 Myndighetene er forpliktet til å sikre barnet «full participation in the assessment of their best interests».97 Et sted må likevel grensen gå. Er barnet svært ungt eller av andre grunner i liten grad i stand til å sette seg inn i spørsmålene og danne seg en mening, vil dets mening i mindre grad kunne innvirke på vurderingen, enn ellers. Selv om et barn ikke er modent nok til å forstå de mest komplekse spørsmålene, kan det likevel være andre elementer det er i stand til å si noe om. Innvirkningen på vurderingen av de ulike elementene kan da variere i en og samme sak.

Ønsker ikke barnet å uttale seg om elementene i vurderingen, blir innvirkningen fra barnets mening fraværende. Det kan da bli utfordrende å vurdere hvordan de enkelte elementene, slik som barnets interesser i å bevare sin identitet, gjør seg gjeldende. Det må likevel vurderes.

6.5 Alder og modenhet

Alle under 18 år har, med unntak av noen særrettigheter for enkelte grupper barn, samme rettigheter. Barn har også en rekke felles interesser, uavhengig av deres alder. Ettersom det er forskjeller på et spedbarns, en syvårings og syttenårings behov, kan det likevel variere hvordan rettighetene og interessene gjør seg gjeldende. Dermed kan barnets alder innvirke på vurderingen og vektingen av hva som er i dets beste interesser.98 Barn utvikler seg ulikt. Arv, miljø og om barnet er sykt eller har nedsatt funksjonsevne, kan innvirke. Alder må derfor suppleres med modenhet.99 Forskjellen fra alder er at modenhet må vurderes mer konkret. Modenhet er særlig relevant hvis barnets modenhet avviker fra hva alderen tilsier. Spørsmålet jeg behandler her, er på hvilken måte alder og modenhet kan innvirke på vurderingen og vektingen av hva som er i barnets beste interesser.

Barnekomiteen har utformet en kommentar om implementering av barns rettigheter i tidlig barndom, som retter seg mot barn under 8 år.100 Her fremheves små barns sårbarhet.101 Komiteen har også utformet en kommentar om barns rettigheter i ungdomstiden, som retter seg mot barn fra rundt ti år og oppover.102 Her nevnes det at ungdomstiden er en periode karakterisert av «significant vulnerability».103 Når komiteen nevner at barn under åtte og fra rundt ti år er sårbare, er det vanskelig å ikke stille spørsmålet: Hva med barn mellom åtte og ti år? Er det en spesielt robust alder? Barnekomiteen er tydelig på at en aldersinndeling av barn er vanskelig.104 Å fremheve en aldersgruppe kan skygge for en annen gruppes behov. Som Van Bueren trekker frem, kan det også oppstå vilkårligheter ved å «sub-dividing childhood».105 Med forbehold om ulike grader av modenhet kan det likevel være nyttig å fremheve enkelte særtrekk som ofte gjør seg gjeldende for eldre barn, og andre som ofte gjelder for yngre. Særtrekkene kan påvirke hvordan barnets rettigheter og interesser gjør seg gjeldende.106

Barnekomiteen har trukket frem ungdommers behov for å bli hørt og at deres «evolving capacities» må tas i betraktning når det skal tas stilling til hva som er til deres beste.107 Også yngre barn har imidlertid rett til og en sterk interesse av å bli hørt. Ettersom det kommer frem allerede av ordlyden i BK art. 12 at eldre barns mening i økende grad må vektlegges, er det kanskje vel så viktig å fremheve yngre barns rett og behov for å bli hørt. Særlig ettersom komiteen har understreket at deres rett ofte overses.108

Barn har et særskilt behov for omsorg sammenlignet med voksne. Hvilke typer omsorg barn har behov for, kan variere med alderen. Barnekomiteen har fremhevet at barn opptil åtte år har sterke bånd til sine foreldre eller andre omsorgspersoner, og at deres trivsel, fysiske og psykiske trygghet og utvikling er avhengig av omsorgen fra disse.109 Det samme gjelder likevel ofte for eldre barn, selv om behovet vil kunne være ulikt yngre barns.110 Barns behov for omsorg fra sine foreldre eller andre hovedomsorgspersoner kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning.111 Spørsmålet er i hvilken grad alder og eventuelt modenhet kan påvirke vurderingen og vektingen i denne sammenheng.

Som barnekomiteen har trukket frem, har små barn dårlige forutsetninger for å forstå omstendighetene rundt en adskillelse fra foreldrene/omsorgspersoner.112 Brutte relasjoner som følge av tvungen adskillelse er blant noe av det som har mest negative følger for små barn.113 Også manglende modenhet kan medføre at barnet har vansker med å forstå omstendighetene rundt en adskillelse. I Nunez mot Norge var barna ett og to år da utvisningsvedtaket ble fattet, og seks og et halvt og åtte år da EMD behandlet saken.114 I Høyesteretts behandling av saken tok annenvoterende opp barnas alder. Hun pekte at det ikke hadde «vært bevisføring om virkningene for små barn av at deres primære omsorgsperson gjennom tidlig barndom blir borte fra barnet i lengre tid».115 Hun viste også til barnekomiteens uttalelse om unge barns sårbarhet ved adskillelse fra foreldrene.116 Annenvoterende tilhørte mindretallet. Flertallet tok ikke opp barnas alder. Av EMD ble det vektlagt at barna ville ha problemer med å forstå begrunnelsen for adskillelse fra moren.117 Alderen, sammenholdt med andre momenter, bidro til at barna ble ansett som sårbare.118 Barnas alder var et av momentene som innvirket på hvor sterke interesser de hadde i at moren ikke ble utvist, og dermed på vekten av barnets beste.

I Rt. 2005 s. 229 la retten til grunn at barna på fire, åtte og ni år ville lide under en utvisning av faren, som var en viktig omsorgsperson for dem.119 Barnas alder var et moment som bidro til at utvisning med to års innreiseforbud ble ansett å være uforholdsmessig.120 I en nyere sak ble det trukket frem at utvisningen av en mor ville føre til en «tilsidesettelse av de små barnas sterke interesse i å få fortsette å vokse opp sammen med sin hovedomsorgsperson» (min utheving).121 Barna var da fem år og tre og et halvt år gamle. Barnets beste ble ikke nevnt uttrykkelig i de to dommene. Dommene viser likevel at både før og etter at Norge ble dømt for krenkelse av EMK art. 8 i Nunez mot Norge, har Høyesterett vektlagt barnas alder i utvisningssaker. Hvorfor flertallet ikke behandlet barnas alder i Nunez-saken, er ikke klart. Måten EMD vektla det på, og de to andre dommene fra Høyesterett som her er trukket frem, viser at aldersmomentet kan være viktig og vurderes.

Små barns behov for omsorg og vansker med å forstå omstendighetene rundt en adskillelse kan altså innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste i saker om utvisning. Behovet for omsorg er oftest mest relevant i saker hvis et av utfallene ved avgjørelsen er at barnet blir adskilt fra en hovedomsorgsperson. Det forekommer også saker om opphold på humanitært grunnlag hvor det er risiko for adskillelse. En forskjell fra utvisningssaker er at det der gjelder et innreiseforbud. I Nunez mot Norge ble det trukket frem at en adskillelse på to år var veldig lenge for barn i denne alderen.122 Korteste innreiseforbud som kan vedtas i norske saker, er ett år, jf. utlendl. § 71 annet ledd. Hvis den som har fått avslag på opphold kan reise tilbake til Norge raskt, slik at adskillelsen blir kort, kan det innvirke på vektingen av barnets beste. Det kan imidlertid være at det heller ikke ved en ny innreise innvilges opphold. Dermed vil en adskillelse kunne bli langvarig også i oppholdssaker. Kjernen i vurderingen av barnets beste er uansett om barnet og foreldrene må få bo sammen i Norge eller ikke, og det kan ikke omgås ved at det legges til grunn at foreldrene bare kan søke om opphold på nytt.123

Et eksempel på en sak om opphold hvor alder vektlegges, er Şen mot Nederland. Barnet var ni år da foreldrene søkte om familiegjenforening med henne. Hennes alder ble vektlagt som et moment for at staten hadde en forpliktelse til å innvilge søknaden.124 I Tuquabo-Tekle med flere mot Nederland var jenta 15 år, altså en del eldre. I saken tok EMD opp at hennes alder «constitutes such a material difference that the present case ought, for that reason, to be distinguished from Şen, and lead to a different outcome».125 Domstolen kom til at den 15 år gamle jenta var mer avhengig av moren nå, enn tidligere. Dette skyldtes at bestemoren, i tråd med tradisjonen i hjemlandet, hadde tatt jenta ut av skolen, og at hun var kommet i den alderen hvor hun kunne bli giftet bort.126 Hvis jenta ikke fikk opphold, kunne ikke moren forhindre at hun ble giftet bort. Alderen tilsa dermed ikke et annet resultat enn i Şen.127 Alderen tilsa at hun hadde behov for den beskyttelsen hennes mor kunne gi henne.

I saker hvor det ikke er et mulig utfall at barnet vil bli adskilt fra sine foreldre eller andre omsorgspersoner, er det ikke relevant om barnets alder eller modenhet gjør det sårbart for en adskillelse. Det er andre typer rettigheter, interesser og momenter som er sentrale i vurderingen og vektingen av barnets beste. Alder og modenhet kan også innvirke på retten til privatliv og å ivareta sin identitet og en del av de interessene disse rettighetene skal ivareta.

I Jeunesse mot Nederland uttalte EMD at barnas «relatively young age» var med på å gjøre at «there would appear to be no insurmountable obstacles for them to settle in Suriname».128 Barna var da 13, 8 og 3 år. Alder ble brukt som et argument for at det ikke var umulig for barna å følge med moren hvis hun fikk avslag på opphold. I Üner mot Nederland uttalte EMD at barna «were still very young – six and one and a half years old respectively – and thus of an adaptable age».129 I Omojudi mot Storbritannia la domstolen til grunn at to av klagerens barn på rundt 16 og 17 år ikke var i en «adaptable age and would likely encounter significant difficulties if they were to relocate to Nigeria».130 Yngre barn anses altså å være mer tilpasningsdyktige hvis de må følge med en forelder, enn eldre. Når barnets alder tilsier at det er lite tilpasningsdyktig, er ikke klart. Barn på 13 år som har bodd hele sitt liv i et land, slik som i Jeunesse mot Nederland, har vanligvis etablert relasjoner til andre enn foreldrene, snakker språket og formet sin identitet.131 Det vil også kunne gjelde yngre barn. Allerede i løpet av de første leveårene kan grunnlaget for barns kulturelle og personlige identitet legges.132 Landet de bor i, kan derfor ha innflytelse lenge før skolealder. Uten en nærmere vurdering av andre momenter kan alder alene gi et ufullstendig bilde av hvor tilpasningsdyktig barnet er.

I utlendingsforskriften trekkes det en parallell mellom barnets alder og tilknytning til Norge. Av § 8-5 første ledd annet punktum følger det at «lengden av barnets opphold, sammenholdt med barnets alder, skal være et grunnleggende hensyn». Ordlyden ser ut å legge opp til en vurdering som tar utgangspunkt i lengden på opphold og alder.133 Hva som tjener barnets interesser best, fremgår ikke direkte som et vurderingstema, men i sjette ledd står det at et avslag må være «forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste». Et rundskriv følger opp med en skjematisk vurdering, hvor oppholdstid på om lag 4,5 år og at barnet har gått minst ett år på skole, anses å gi tilstrekkelig tilknytning for å få opphold.134 Alder gis altså stor betydning. Dette kan forklares med at forskriftsbestemmelsen ble til etter mye fokus på saker hvor barn hadde vært i Norge i flere år, uten lovlig opphold. Det er positivt at bestemmelsen får frem at barn kan ha så sterk tilknytning til Norge at de må gis opphold, og at barnets alder her kan ha betydning. Det er imidlertid uheldig at det ikke kommer tydeligere frem at vurdering av hva som er til barnets beste, må foretas konkret, og at alder kun er ett av flere momenter som kan ha betydning for tyngden av barnets interesser.

Alder kan altså innvirke på om barnet må anses som sårbart, dets omsorgsbehov og på tilpasningsdyktighet og tilknytning. Det samme kan modenhet. Alder og modenhet kan også innvirke på hvilke andre interesser barnet har, og hvor tungtveiende de er. Eksempelvis kan alder og modenhet innvirke på hva som er en adekvat levestandard for barnet, behovet for vern mot skadelige skikker og om behovet for ulike typer helsehjelp gjør seg gjeldende. Disse interessene behandles nærmere i punktene under. Ved at barnets alder og modenhet innvirker på dets interesser, innvirker det også på vurderingen og vektingen av barnets beste. Betydningen av alder og modenhet må imidlertid ikke overdrives. Vurderingen av barnets beste må gjøres konkret, og det må også tas i betraktning andre relevante forhold knyttet til det berørte barnet.

6.6 Risiko for å bli diskriminert

Alle barn har rett til å få sine rettigheter respektert og sikret, uten diskriminering.135 Her behandler jeg hvordan risikoen for å bli diskriminert kan innvirke på vurderingen og vektingen av hva som er i barnets beste interesser.

Risikoen for å bli diskriminert kan vanskelig elimineres helt. I likhet med i andre land forekommer det diskriminering i Norge.136 I sin avsluttende merknad til Norge fra 2018 har barnekomiteen blant annet uttrykt bekymring for at barn «with an immigrant background are exposed to discrimination and often face difficulties at school, which teaching staff are insufficiently trained to address».137 Karakteren av den diskrimineringen som risikeres i en del andre land, har imidlertid en mer alvorlig og omfattende karakter. Med det siktes det til at diskrimineringen ofte fører til at det gripes inn i grunnleggende rettigheter, og at den har stor innvirkning på barnets helhetlige utvikling, og i noen tilfeller også liv og overlevelse.138 Ut fra barnekomiteens avsluttende merknader til Afghanistan, Iran, Irak, Nigeria, Pakistan og Tyrkia er jenter særlig utsatt for alvorlig diskriminering.139 At jenter ikke har samme mulighet til å nyte godt av sin rett til utdanning som gutter, går igjen i disse landene. I Pakistan er det høyere spedbarnsdødelighet blant jenter, de risikerer å bli giftet bort og utsatt for vold, seksuelle overgrep og drap begrunnet i ære.140 Slike drap forekommer også i Afghanistan, Irak, Tyrkia og Iran.141 I Irak hender det at jenter blir presset til å begå selvmord.142 Risikoen for slike alvorlige former for diskriminering kan medføre at flere andre rettigheter enn barnets beste kommer til anvendelse og stenger for et avslag eller en utvisning.

Barnekomiteen har trukket frem at diskriminering av jenter «is a serious violation of rights, affecting their survival and all areas of their young lives as well as restricting their capacity to contribute positively to society».143 Det utdypes på følgende måte:

They may be victims of selective abortion, genital mutilation, neglect and infanticide, including through inadequate feeding in infancy. They may be expected to undertake excessive family responsibilities and deprived of opportunities to participate in early childhood and primary education.144

Slik diskriminering kan altså gi en risiko for barns liv, overlevelse og helhetlige utvikling. Hvis barnet ved en utsending står i en reell fare for å bli utsatt for diskriminering som griper inn i rettigheter som faller inn under utlendl. § 28 første ledd bokstav b, blir det ikke rom for en avveining mot statens interesser.145 Det samme gjelder hvis diskrimineringen må regnes som forfølgelse etter § 28 første ledd bokstav a. At diskriminering i noen tilfeller gir rett til opphold og vern mot utvisning, er nødvendig for å ivareta sikringsplikten i BK art, 2, Grl. § 92 og EMK art. 1.146 Risiko for diskriminering av mindre alvorlig karakter som ikke alene gir rett til opphold, eller risiko som ikke er stor nok til å falle inn under retten til opphold og vernet mot utvisning i §§ 28 første ledd og 73, må inngå som et tungtveiende element i vurderingen og vektingen av barnets beste i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. At risikoen for diskriminering som hovedregel må være tungtveiende, skyldes at diskriminering innebærer en negativ påvirkning på barnets rettighetsvernede interesser.147

Plenumsdom III gjaldt gyldighet av vedtak om avslag på opphold etter utlendl. §§ 28 og 38. I Afghanistan, hvor familien kom fra, risikerer jenter å bli utsatt for alvorlig diskriminering.148 Av UNE var det kort bemerket at barna var jenter.149 Førstvoterende, som tilhørte flertallet i Høyesterett, mente dette ikke hadde betydning for om internflukt var urimelig.150 Videre nevnte han at familien ikke hadde «trekt fram særlege omstende ved D sin situasjon, som var annleis enn det som vil måtte gjelde for alle små jenter i Kabul».151 I en vurdering og vekting av hva som er i barnets beste interesse, kan det imidlertid ikke ses bort fra rettigheter eller interesser som er relevante fordi mange vil være i samme sitasjon. Det må tas utgangspunktet i risikoen i den konkrete saken og hvilke interesser som kan bli skadelidt. Jo høyere risikoen er for det berørte barnet, jo mer tungtveiende må det være i vurderingen og vektingen. Barnekomiteen har fremhevet at ikke-diskrimineringsretten «when properly understood, does not prevent, but may indeed call for, differentiation on the basis of different protection needs such as those deriving from age and/or gender».152 Alder og kjønn, og andre risikofaktorer, kan gjøre at hva som er i barnets beste interesse, blir meget tungtveiende.

Barnekomiteen har også trukket frem at unge barn «are especially at risk of discrimination because they are relatively powerless and depend on others for the realization of their rights».153 Lav alder kan dermed innvirke på hvor tungtveiende barnets interesser er, og følgelig på vurderingen og vektingen av barnets beste. Komiteen har imidlertid også trukket frem at ungdomstiden kan være «a source of discrimination».154 At både små barn og ungdom er trukket frem, kan forklares med at risiko for diskriminering kan foreligge for alle aldersgrupper, men at ulike typer diskrimineringsgrunnlag kan være relevante. Interessene som blir skadelidt, kan også variere ut fra alder. Det samme kan barnets sårbarhet.

Diskriminering som følge av nasjonalitet og språk er uttrykkelig nevnt i BK art. 2 nr. 1 og kan være relevant i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. Blant andre diskrimineringsgrunnlag kan nevnes statsborgerskap, oppholdsstatus, etnisitet og seksualitet.155 I den avsluttende kommentaren til Tyrkia nevnes diskriminering av barn av kurdisk opprinnelse, barn med nedsatt funksjonsevne og asylsøkende barn.156 Diskriminering av barn med nedsatt funksjonsevne ser ut til å være utbredt og alvorlig i flere av landene som ofte er representert i oppholds- og utvisningssaker.157

I noen saker kan det være at risikoen for diskriminering ikke er høy for barnet, selv om risikoen i landet generelt er høy, for eksempel hvis foreldrene kan sørge for at barnet ikke blir diskriminert. I land hvor det er systematisk diskriminering, for eksempel med sharialovgivning og/eller hvor de som begår overgrep, utøver vold og drap, i praksis kan gå fri, kan det imidlertid være vanskelig for foreldre, særlig for enslige mødre, å beskytte barnet.158 Dermed kan det ikke uten videre legges til grunn at foreldre kan beskytte barnet.159

6.7 Tilknytning

Barn har flere rettigheter som skal ivareta dets sterke interesse i å opprettholde relasjoner, ivareta sin identitet og respektere dets tilknytning til land og lokalsamfunn.160 Ettersom det overordnede spørsmålet i de to sakstypene som her behandles, er om barnet og/eller dets foreldre må forlate landet, er de interessene som henger sammen med barnets tilknytning til Norge og opprinnelseslandet til barnet/familien, særlig interessant. Tilknytning omfatter i denne sammenheng også de bånd barnet har knyttet til andre personer enn familien.

Barnekomiteen har uttalt at «[a] determination of what is in the best interests of the child requires a clear and comprehensive assessment of the child’s identity, including her or his nationality, upbringing, ethnic, cultural and linguistic background […]».161 Uttalelsen gjelder enslige barn som søker opphold, men er av en slik karakter at de også er relevant for andre.162 Momentene i uttalelsen påvirkes av barnets tilknytning til de relevante landene. Momentene springer ut av barnets rettigheter og sterke interesser og gir en tilknytningsvurdering som tar utgangspunkt i individuelle forhold knyttet til det berørte barnet, i tråd med det generelle utgangspunktet for vurderingen av hva som er i et barns beste interesser.

At barnets tilknytning til Norge er sentralt for om opphold skal innvilges eller utvisning skal vedtas, kommer frem av ordlyden i utlendl. §§ 38 og 70. En sterk tilknytning til opprinnelseslandet kan svekke interessen for å bli i Norge og er følgelig også relevant. Dette støttes av uttalelser i forarbeidene.163 I forarbeidene nevnes også enkelte andre momenter av betydning for vurderingen av tilknytningen, herunder «grunnlag og status for tidligere opphold i Norge, botid i Norge, tilknytning ved avstamning, slekt, arbeid mv.».164 Ettersom EMD skiller mellom «settled migrants» og andre utlendinger, vektlegger også domstolen grunnlaget for tidligere opphold.165 Skal grunnlaget for tidligere opphold være relevant i vurderingen og vektingen av barnets beste, må det imidlertid være av betydning for hva som er i det berørte barnets beste interesser. Barnets faktiske tilknytning er normalt av langt større betydning for hva som er i dets beste interesser, enn det formelle grunnlaget for opphold. Dette kommer i noen grad frem av utlendingsforskriften § 8-5, hvor det er presisert at lengden på barnets opphold skal være et grunnleggende hensyn. Jo lengre oppholdstid i Norge, jo sterkere blir vanligvis barnets identitet formet av forholdene i landet. Både lovlig og ulovlig opphold kan ha betydning for tilknytningen og må følgelig telle med når tidsmomentet skal vurderes.166 Noe annet er at den faktiske tilknytningen kan påvirkes av graden av integrering i samfunnet, og integreringen kan igjen påvirkes av grunnlaget for oppholdet. Utover denne mer indirekte påvirkningen må grunnlag og status for tidligere opphold trekkes inn og vektlegges som en del av statens interesser.

Hvilke språk barnet snakker, kan ha betydning for barnets interesser og herunder dets tilknytning.167 At barnet ikke kan språket i landet foreldrene er utvist til, har blitt trukket frem av EMD som et moment som gjør det vanskelig for barna å følge med forelderen.168 Høyesterett har også vektlagt det at barnet kun snakker norsk, som et moment som gjør det urealistisk at det vil følge med forelderen.169 Jo lenger barnet oppholder seg i Norge, jo mer befestet blir normalt språket, og å kunne språket åpner for ytterligere tilknytning til landet, lokalsamfunnet og andre personer enn familien og påvirkning fra kulturen. Hvor lang tid det tar å lære et nytt språk, kan variere fra barn til barn.

I Berisha mot Sveits var problemstillingen om et avslag på opphold for tre barn krenket retten til familieliv. Foreldrene hadde opphold i Sveits. Da EMD behandlet saken, var barna henholdsvis nitten, sytten og ti år. De hadde bodd om lag fire år i Sveits.170 Domstolen la til grunn at «they must still have solid social and linguistic ties to their home country where they grew up and went to school for many years».171 Uttalelsen om skolen må ha vært rett mot de to eldste barna. Barnet på ti år kan bare ha vært rundt seks år da hun kom til Sveits, og hadde neppe gått mange år på skole før det. Domstolen trakk også frem at perioden de hadde vært i Sveits, ikke var «long enough for them to have completely lost their ties with their country of origin».172 Det er nok riktig at fire år ikke er så lenge at båndene til opprinnelseslandet er helt brutt, men her kan nok alder og hvor sterk tilknytning som i utgangspunktet forelå, ha mye å si. Dommer viser imidlertid at språk også kan vektlegges som et moment for at barnet fremdeles har sterk tilknytning til opprinnelseslandet.

Som nevnt i kapittel fem omfatter retten til privatliv også tilknytning til personer. Av utlendingsforskriften § 8-5 første ledd bokstav d følger det at «barnets tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge og i hjemlandet» skal vektlegges. Forhold på skolen og i barnehagen, venner og fritidsaktiviteter kan påvirke tilknytningen. Komiteen har presisert at «[a]s they move through their second decade, children begin to explore and forge their own individual and community identities on the basis of a complex interaction with their own family and cultural history, and experience the creation of an emergent sense of self».173 Igjen er altså alder av betydning. Fordi barnets identitet også formes i løpet av de første leveårene, sikter nok komiteen til at barnet blir mer bevisst og aktivt i utviklingen av sin identitet med alderen.174 Samtidig er foreldre eller andre hovedomsorgspersoner viktige for barnets utvikling av sin identitet, særlig i de tidlige leveårene.175 Dermed kan det likevel være at tilknytningen til landet først for alvor skyter fart etter at barnet har blitt noe eldre. Det vil nok kunne avhenge noe av hvor sterk tilknytning barnets omsorgspersoner har til landet.

Barnets statsborgerskap har betydning for dets identitet. Statsborgerskap har vært definert som «det rettslige båndet mellom en person og en stat».176 Som det fremgår av Maria-dommen, hvor det vises til utlendl. § 69, Grl. § 106, EMK protokoll 4 art. 3, BK art. 7 og 8, er statsborgerskap viktig for barn, i likhet med for voksne.177 Når barn har fått innvilget norsk statsborgerskap, er det fordi det har noen faktiske bånd, altså tilknytning til Norge, som gir utslag i en rettslig formalisering av disse. Statsborgerskap kan samtidig bidra til ytterligere tilhørighet og at barnet identitet fortsettes å formes av kulturen og verdiene. I Maria-dommen uttales det at statsborgerskap utgjør «et grunnleggende rettslig, sosialt og psykologisk bånd, som kan være av avgjørende betydning for et menneskes identitet og utvikling gjennom hele livet, fra fødsel til død».178 Her knyttes statsborgerskap nær opp til barnets identitet, i tråd med det som kommer til uttrykk i BK art. 8 nr. 1. Om barnet uttalte førstvoterende at:

Som andre norske barn har hun rett til å utvikle sin norske identitet – språklig, kulturelt, sosialt og følelsesmessig. B har i det hele, som norsk statsborger, rett til å få nyte godt av å vokse opp og etter hvert virke i det norske samfunnet, med alt hva det innebærer av muligheter og tilgang til sosialt sikkerhetsnett, velferds- og helsetilbud. Utvisningsvedtaket vil i realiteten avskjære B fra alt dette i minimum fem identitetsformende år, i praksis kanskje for alltid.179

Barnet var ved domstolsbehandlingen fem år. Som Høyesterett trekker frem, ville nok de neste fem årene bli viktige for utviklingen av hennes identitet. Her kommer altså alder igjen inn. I tillegg rettes oppmerksomheten fremover. Statsborgerskapet gir barnet en rett til å fortsette å utvikle sin norske identitet.

Selv om statsborgerskapet gir en rett til å oppholde seg i Norge, trenger ikke det at barnets forelder utvises eller gis avslag på opphold, å komme direkte i konflikt med barnets rett. Maria-dommen viser imidlertid at de interessene statsborgerskapet hviler på, likevel vil være sentrale i en vurdering og vekting av barnets beste. Disse interessene vil ofte tale for at det beste for barnet er få bli i Norge.180 Det Høyesterett gir uttrykk for i Maria-dommen, er i tråd med hva barnekomiteen har trukket frem om barn under åtte år. Komiteen har uttalt at «[y]oung children’s earliest years are the foundation for their physical and mental health, emotional security, cultural and personal identity, and developing competencies».181 Som nevnt i punktet om alder og modenhet ble barnas alder i Jeunesse mot Nederland vektlagt til støtte for at det ikke ville være «insurmountable obstacles» for familien å bosette seg i Surinam.182 Barnekomiteens uttalelse tyder på at i alle fall det eldste barnet sannsynligvis hadde fått formet og utviklet sin identitet i Nederland. Også EMD var inne på at barna nok ville opplevd «a degree of hardship» hvis de ble tvunget til å flytte.183 I tillegg vektla EMD at både barna og faren var nederlandske statsborgere.184 Samlet var derfor vurderingen av barnas alder og tilknytning egnet til å fange opp barnas behov i å få ivaretatt og utviklet sin identitet.

En tilknytningsvurdering kan være nokså kompleks. En rekke interesser og momenter kan etter omstendighetene være relevante i vurderingen. Tilknytningsvurderingen må fange opp, ivareta og suppleres av retten til privatliv, identitet og statsborgerskap og de øvrige interessene barnet har i å bli i Norge.185 I denne sammenhengen kan, som jeg her har vært inne på, blant annet alder, språk og lengde på opphold være sentrale momenter for hvordan barnets rettigheter og interesser gjør seg gjeldende.

6.8 Skadelige skikker

Kulturell tilhørighet er en viktig del av barnets identitet. Det finnes imidlertid enkelte typer kulturelle, religiøse og/eller tradisjonelle skikker som aldri er til barnets beste, og som barnet må vernes mot, såkalt «harmful practices».186 Slike skikker er blant annet «[f]emale genital mutilation», «[a]mputations, binding, scarring, burning and branding» og «[f]orced marriage and early marriage».187 En del skadelige skikker er skadelige både for barnets helhetlige utvikling og for dets liv og overlevelse.188 Statene er forpliktet til å treffe alle tiltak for å avskaffe skadelige skikker, jf. BK art. 24 nr. 3. Av Grl. § 104 tredje ledd første setning følger det at barn har rett til vern av sin «personlige integritet». Ordlyden er vid nok til å romme både psykisk og fysisk integritet. Forarbeidene til grunnlovsbestemmelsen viser til straffelovens bestemmelser og til barnelova § 30 tredje ledd, som slår fast at barnet ikke må bli utsatt for vold som skader dets psykiske eller fysiske helse.189 Barnet er altså beskyttet gjennom lovgivning.190 I tillegg er det i Norge ikke tradisjon for den typen skikker som er nevnt ovenfor. Problemet oppstår hvis barnet risikerer å bli utsatt for skadelige skikker utenfor Norge. Spørsmålet jeg behandler her, er hvordan en slik risiko innvirker på vurderingen og vektingen av barnets beste.

Det er to faktorer som er av vesentlig betydning for hvordan en risiko for at barnet vil bli utsatt for skadelige skikker, innvirker på barnets beste. For det første hvilke handlinger og alvorlighetsgraden av de handlingene det er risiko for at barnet blir utsatt for. For det andre hvor stor risiko det er for at barnet blir utsatt for disse handlingene.

Til den første faktoren blir det et spørsmål om hva som omfattes av skadelige skikker. Innledningsvis har jeg nevnt noen typer. I en felles kommentar har kvinnediskrimineringskomiteen og barnekomiteen beskrevet skadelige skikker slik:

Harmful practices are persistent practices and forms of behaviour that are grounded in discrimination on the basis of, among other things, sex, gender and age, in addition to multiple and/or intersecting forms of discrimination that often involve violence and cause physical and/or psychological harm or suffering. The harm that such practices cause to the victims surpasses the immediate physical and mental consequences and often has the purpose or effect of impairing the recognition, enjoyment and exercise of the human rights and fundamental freedoms of women and children. There is also a negative impact on their dignity, physical, psychosocial and moral integrity and development, participation, health, education and economic and social status.191

Av beskrivelsen kommer det frem at skadelige skikker kan ha en meget alvorlig karakter.

I flere land som ofte er representert i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning, forekommer det ulike former for skadelige skikker. I sin siste avsluttende merknad til Iran uttrykte barnekomiteen bekymring for at «although female gential mulitation is criminalized by article 663 of the Islamic Penal Code, it continues to be performed on large numbers of girls» i en rekke områder av landet.192 Også i Irak er dette et problem, selv om det er forbudt.193 Barneekteskap er et stort problem i Afghanistan, og det har en rekke meget alvorlige følger for barn.194 Det er også et problem i Iran, Irak, Nigeria, Pakistan og Tyrkia.195

Flere typer skadelige skikker innbefatter vold. Dersom barnet risikerer å bli utsatt for vold, truende og/eller intimiderende atferd hvis det må forlate Norge, taler det naturlig nok for at det ikke er til dets beste. Vold mot barn forekommer dessverre i alle land, men i noen land er forekomsten langt høyere enn i andre.196 I en del tilfeller er det statens myndigheter som utgjør trusselen, eller myndighetene viser liten vilje til å forhindre volden.197

En rekke rettigheter skal ivareta barnets sterke interesser i å ikke bli utsatt for skadelig praksis. I BK art. 19 er det også slått fast at staten skal «take all appropriate legislative, administrative, social and educational measures to protect the child from all forms of physical or mental violence, injury or abuse, neglect or negligent treatment, maltreatment or exploitation, including sexual abuse». Slik handlinger er skadelige for barnets helhetlige utvikling og åpenbart ikke til dets beste.198 Retten til privatliv etter EMK art. 8 omfatter en rett til fysisk og psykologisk integritet.199 Alvorlige krenkelser eller unnlatelse av å sikre en persons fysiske og psykiske integritet kan også falle inn under BK art. 37a, Grl. § 97, EMK art. 3, og SP art. 7.200 Som nevnt er også Grl. § 104 tredje ledd av betydning.

Fordi handlinger som omfattes av skadelige skikker griper inn i rettigheter og skader interesser som er viktige for barnets helhetlige utvikling, og i noen tilfeller liv og overlevelse, må de normalt være tungtveiende i en barnets beste-vurdering og -vekting. Hvor tungtveiende må vurderes konkret, og her vil risikoens størrelse har stor betydning.

I en del land hvor det er høy forekomst av ulike typer skadelig praksis, kan det være en vedvarende risiko for enkelte grupper barn, for eksempel de som oppholder seg i bestemte deler av landet, eller for jenter. Det trenger ikke innebære at risikoen er høy i enkeltsaker, men den kan være der. Høy risiko gir rett til opphold, uten noen avveining opp mot statens interesser. I saker hvor «det er reell fare for» at barnet bli utsatt for handlinger som omfattes av EMK art. 3, og BK art. 37 a, SP art. 7 og Grl. § 93 annet ledd, har barnet rett til opphold etter § 28 annet ledd og kan ikke sendes ut av Norge, jf. § 73 annet ledd. Dermed kommer ikke utlendl. §§ 38 og 70 til anvendelse. At barnet i slike saker har rett til opphold, viser at dets interesser i ikke å bli sendt ut, er meget tungtveiende. Når barnet har rett til opphold som følge av absolutte rettigheter, har det et sterkere vern enn det barnets beste alene gir.

Kjønnslemlestelse er en skadelig skikk som krenker BK art. 6 og 37 a, Grl. § 93 annet ledd, EMK art. 3 og SP art. 7.201 I Somalia risikerer en høy andel av kvinner og jentebarn å bli utsatt for kjønnslemlestelse.202 I individklagesaken K.Y.M mot Danmark la barnekomiteen til grunn at å sende ut en ung jente, sammen med sin mor, fra Danmark til Puntland i Somalia, innebar en risiko for at hun ville bli utsatt for kjønnslemlestelse.203 Under spørsmålet om rettighetene i BK art. 3. nr. 1 og 19 var krenket, la komiteen til grunn at myndighetene skulle ha undersøkt «the specific and personal context». Videre uttalte komiteen at rettighetene i art. 19 «cannot be made dependent on the mother’s ability to resist family and social pressures and that State parties should take measures to protect children from all forms of physical or mental violence, injury or abuse in all circumstances, even where the parent or guardian is unable to resist social pressure».204 Forpliktelsene til staten anses følgelig å være strenge. Om risikovurderingen ble det uttalt at:

The evaluation of the risk that a child may be subjected to an irreversible harmful practice such as female genital mutilation in the country to which he or she is being deported should be carried out following the principle of precaution and, where reasonable doubts exist that the receiving State cannot protect the child against such practices, State parties should refrain from deporting the child.205

Konklusjonen ble at staten ikke hadde respektert og sikret rettighetene BK art. 3 nr. 1 og 19.206 Barnet og moren kunne ikke sendes til Somalia. Her ble barnets beste benyttet i sammenheng med art. 19. Sammen stengte de to rettighetene for utsending. Det viser hvor tungtveiende interesser barn har i å ikke bli utsatt for slike skikker. I tillegg viser saken at barnekomiteen mener det ikke kan stilles for høye krav til risikoens størrelse. Som komiteen viser til, kan det ikke uten videre legges til grunn at foreldrene kan beskytte barnet, hvis det innebærer at de må stå imot press fra familien og samfunnet. Staten er forpliktet til å sikre rettighetene. Hvis det dreier seg om land eller regioner med mindre utbredt omfang av skadelige skikker, slik at presset ikke vil bli så høyt på familien, og de synes i stand til å beskytte barnet, kan situasjonen være annerledes. Risikoen må, som komiteen er inne på, vurderes konkret.

En risiko for at barnet vil bli utsatt for skadelige skikker, er altså tungtveiende i vurderingen og vektingen av barnets beste. I saker hvor det er høy risiko, blir det ikke rom for en avveining. Kravet til risiko kan, i lys av hvor inngripende og skadelige handlinger det er snakk om, ikke stilles for høyt. En risiko for at barnet kan bli utsatt for skadelige skikker, har altså stor betydning i en barnets beste-vurdering. Siden andre absolutte rettigheter kan komme til anvendelse, kan det imidlertid være at barnet har rett til opphold, uavhengig av barnets beste.

6.9 Levestandard, helse og utdanning

6.9.1 Innledning

Barn har rett til, og sterke interesser i, en levestandard som ivaretar deres øvrige behov, helsehjelp og utdanning.207 I saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning er det ofte spørsmål om barnet må forlate Norge og bosette seg i land hvor levestandarden, muligheten til helsehjelp og utdanning skiller seg vesentlig fra forholdene i Norge. Her behandles hvordan levestandard, helse og utdanning kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste i slike saker.

6.9.2 Levestandard

Av BK art. 27 nr. 1 følger det at «[s]tates Parties recognize the right of every child to a standard of living adequate for the child's physical, mental, spiritual, moral and social development». Begrepet «adequate» tyder på at levestandarden må være tilfredsstillende eller fyllestgjørende.208 Ordlyden gjør det klart at det er en sammenheng mellom retten til en helhetlig utvikling og en tilfredsstillende levestandard.209 Dermed må hva som er «adequate», tolkes i lys av barnets behov for en helhetlig utvikling. Levestandard må følgelig være egnet til å sikre barnets fysiske, psykiske, åndelige, moralske og sosiale utvikling. Retten til tilfredsstillende levestandard henger også sammen med BK art. 31.210 Av art. 31 følger det at barn har rett til «rest and leisure, to engage in play and recreational activities appropriate to the age of the child and to participate freely in cultural life and the arts». Dette er nødvendig for barnets psykiske, åndelige, moralske og sosiale utvikling, altså flere sider av barnets helhetlige utvikling.211 Lek, fritid og deltakelse i kulturelle aktiviteter er vanskelig for barn som ikke har en tilfredsstillende levestandard.212

Levestandard omfatter videre blant annet behovet for mat, rent vann, klær, helse og bolig. For at den skal være tilfredsstillende, må levestanderen dekke disse behovene. For å oppnå en tilfredsstillende levestandard er det nødvendig med økonomiske midler. Barn har rett til «benefit from social security» etter BK art. 26.213 Av Grl. § 104 annet ledd annet punktum følger det at staten «skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske […] trygghet». Både BK og Grl. gir følgelig staten ansvar for barnets økonomiske trygghet. Det er altså mange rettigheter som er av betydning for temaet. Hvor langt de rekker, krever en omfattende tolkning, og dette behandles derfor ikke her. Spørsmålet jeg behandler, er hvilken betydning levestandard har for vurderingen av barnets beste i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning.

I Norge har staten ressurser til å sikre barn en tilfredsstillende levestandard.214 I noen av landene som ofte er representert i de to sakstypene, er situasjonen en annen. Flere har store problemer med å sikre en tilstrekkelig levestandard til befolkningen.215 I 2011 påpekte barnekomiteen at en tredjedel av alle barn i Afghanistan levde i absolutt fattigdom, mange manglet rent vann, og to tredjedeler var kronisk underernært.216 Kombinert med at staten ikke hadde noen klar politikk for å ta imot internflyktninger, heller ikke barn og barnefamilier, er det klart at levestandarden var, og sannsynligvis enda er, svært mangelfull.217

Etter utlendl. § 38 annet ledd bokstav c er et av momentene som kan vektlegges for å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn, om det «foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse».218 I forarbeidene er det trukket frem at «økonomisk nød, boligmangel, mangel på infrastruktur mv., kan som klar hovedregel ikke i seg selv danne grunnlag for opphold».219 Uttalelsen sikter imidlertid til hva som generelt skal til for å innvilge opphold, ikke hva som må tas i betraktning i vurderingen og vektingen av barnets beste. Det er heller ikke problematisert i forarbeidene hvilke føringer barnets rett til tilfredsstillende levestandard gir. Av utlendingsforskriften følger det at den sosiale og humanitære situasjonen er et moment som «skal» vektlegges, jf. § 8-5 første ledd bokstav g. I § 38 er formuleringen «forhold ved retursituasjonen». Det kan gi inntrykk av at det er selve retursituasjonen som er relevant. Formuleringen er imidlertid ment å gjelde også forholdene i landet.220 Det er i tråd med at barnets beste-vurderingen er fremtidsrettet. Det er ikke nok å vurdere om reisen og den første uken kommer til å gå greit, dersom barnet etter det står uten bolig og rent vann.

Når tilfredsstillende levestandard er av stor betydning for barns helhetlige utvikling, har barn normalt sterke interesser i å ikke bli sendt til land hvor levestandarden er lav. Behov er så tungtveiende at store mangler ved levestandarden alene kan bli avgjørende. I EMDs dom Tarakhel mot Sveits kom EMD til at for å kunne returnere en barnefamilie måtte det kreves individuell garanti fra førsteankomstlandet Italia om at familien ville bli møtt med tilfredsstillende mottaksforhold og ikke ville bli splittet. Uten individuell garanti ville EMK art. 3 bli krenket.221 I dommen presiseres det at asylsøkende barn har spesielle behov og er ekstremt sårbarere, også når de er i følge med sine foreldre.222 Deres sårbarhet innebærer at «the reception conditions […] must be adapted to their age, to ensure that those conditions do not ‘create ... for them a situation of stress and anxiety, with particularly traumatic consequences’».223 Kommer en utsending i konflikt med EMK art. 3, kan ikke barnet sendes ut.224 I så alvorlige tilfeller er det dermed andre rettigheter enn barnets beste som blir avgjørende. Dommen er likevel av betydning her. Den viser hvor tungtveiende barnets behov for en tilfredsstillende levestandard kan være.

I Tarakhel mot Sveits ble aldersmomentet nevnt. Når levestandarden skal ivareta barnets helhetlige utvikling, kan barnets alder innvirke på hvilke og hvor tungtveiende behov det har. Samtidig vil det både for eldre og yngre barn være skadelig for utviklingen å leve under en utilfredsstillende levestandard.225

Dommen fra EMD gjaldt tilbakesending til førsteankomstlandet, altså ikke til landet familien opprinnelig kom fra. I slike tilfeller kan familien ha større behov for hjelp fra myndighetene enn hvis de returneres til hjemlandet, hvor de kan ha familie, nettverk, snakker språket og/eller har bolig.226 En situasjon som kan ligne retur til førsteankomstland, er ved henvisning til internflukt, hvor familien kan være avhengig av myndighetens hjelp for en tilfredsstillende levestandard. I en del land klarer ikke myndighetene å ivareta internflyktninger, noe som medfører at barn i slike situasjoner kan ha en levestandard med alvorlige mangler.227 Det er derfor viktig at levestandard vurderes nøye i saker om opphold på humanitært grunnlag, hvor barn og barnefamilier er henvist til internflukt.

I saken som ble behandlet i plenumsdom III, var familien henvist til internflukt i Afghanistan, hvor myndighetene har hatt store problemer med å sikre barn en tilfredsstillende levestandard.228 Førstvoterende, som tilhørte flertallet, uttalte at det er så åpenbart at de økonomiske og humanitære forholdene er så mye bedre i Norge enn i Kabul, at det ikke trengtes å sies i UNEs vedtak.229 I en barnets beste- vurdering må det imidlertid vurderes og vektlegges. Barnas behov for en tilfredsstillende levestandard skulle vært vurdert nøye og antageligvis tillagt stor vekt. I plenumsdom I var vedtaket som ble prøvd for retten, mer detaljert enn vedtaket i plenumsdom III. Her hadde UNE trukket frem at familien hadde nettverk i hjemlandet som kunne gi hjelp og støtte.230 Nettverk kan være viktig, og det kan bidra til at barnets interesser ivaretas i større grad enn ved manglende nettverk.

I Maria-dommen, som gjaldt utvisning, er vurderingene av levestandarden langt grundigere enn i dommene om opphold på humanitært grunnlag.231 Førstvoterende trakk frem følgende:

Muligheten for at mor og datter ender opp i Nairobis slumområder er reell, med de vidtrekkende konsekvenser dette må forventes å få for Bs sikkerhet, utdanning og velferd. En realistisk tilnærming tilsier at Bs fremtid i Kenya trolig vil bli barsk, risikofylt og i alle fall høyst uviss.232

At moren vil ha vansker med å forsørge datteren, trekkes også frem. I den forbindelse nevnes det at bidragsforskudd bare ytes til barn som bor og oppholder seg i Norge, og at jenta dermed vil stå uten forsørgelse fra faren.233 Det gjøres altså en nokså grundig vurdering av levestandarden som vil møte jenta dersom moren blir utvist. Også i Rt. 2005 s. 229 var retten inne på levestandarden barna vil møte hvis de forlater Norge, men her foretas det ikke uttrykkelig en barnets beste-vurdering.234 Forskjellen i prøvingsintensiteten i saker om opphold og utvisning kan være en del av forklaringen på at barnets behov for tilfredsstillende levestandard kommer så tydelig frem i Maria-dommen.235

Generelt er ikke barns behov i saker om opphold på humanitært grunnlag ulikt barns behov i utvisningssaker. Statens interesser kan derimot være ulike, men det må komme inn i avveiningssiden av barnets beste. I vurderingssiden er barnets behov for tilfredsstillende levestandard relevant i begge typene saker. Ettersom levestandarden har stor betydning for barnets helthetlige utvikling, må utgangspunktet være at mangler ved den er tungtveiende i vurderingen og vektingen av barnets beste.236 Utilstrekkelig levestandard kan også få konsekvenser for barnets liv og overlevelse. Hva som utgjør en tilfredsstillende levestandard avhenger, i tråd med utgangspunktene for vurderingen og vektingen av barnets beste, av det berørte barnets behov.

6.9.3 Helse

6.9.3.1 Innledning

Etter BK art. 24 nr. 1 har barn rett til å nyte «the highest attainable standard of health and to facilities for the treatment of illness and rehabilitation of health», heretter omtalt som retten til høyest oppnåelig helsestandard.237 I ØSK art. 12 finnes en lignende rettighet.238 Med ordlyden «highest attainable» angis strenge krav til staten. Rettigheten og kravene som er nærmere utpenslet i art. 24 nr. 2, reflekterer at barn har sterke interesser i en god helse. Rettigheten har en nær sammenheng med retten til liv, overlevelse og utvikling i BK art. 6.239 Av Grl. § 104 tredje ledd kommer det frem at staten «skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige […] helsemessige trygghet».

Begrepet «health» har blitt definert på ulike måter. WHOs definisjon er «a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity».240 Artikkel 24 i BK bygger på denne definisjonen.241 Definisjonen omfatter både fysisk og psykisk helse. Retten til høyeste oppnåelige helsestandard er omfattende og bygger på en helhetlig tilnærming til helse.242 Alle sider av rettigheten kan ikke behandles her. Spørsmålet her er hvordan barnets rett til, og sterke interesse i, høyest oppnåelig helsestandard kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste.243

6.9.3.2 Barnets helse

Etter utlendl. § 38 annet ledd «kan» det legges vekt på «tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold». Formuleringen «tvingende» og «behov for opphold» viser at terskelen er ment å være høy. Av forarbeidene følger det at hovedregelen er et krav om at adekvat behandling ikke kan oppnås i hjemlandet.244 Det understrekes også at det er nødvendig å føre en restriktiv praksis, fordi de fleste land asylsøkere kommer fra, har dårligere helsetilbud enn i Norge.245 Terskelen for å innvilge opphold for barn av medisinske årsaker er ment å være lavere.246 Av utlendingsforskriften § 8-5 første ledd følger det at «barnets psykiske og fysiske helsesituasjon» skal vektlegges i spørsmålet om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Ordlyden gjør det klart at alle sider ved barnets helsesituasjon er relevante. Det åpnes altså for en helhetlig vurdering av hvordan barnets helse- og omsorgssituasjon påvirkes ved et avslag på opphold på humanitært grunnlag. Selv om det ikke kommer frem av § 70, må det samme gjelde i vurderingen av barnets beste i utvisningssaker.

Helsemomentet kan komme inn i vurderingen selv om barnet i utgangspunktet er friskt. Barnedødelighet og spedbarnsdødelighet et alvorlig helseproblem. Staters plikt til bekjempelse av spedbarns- og barnedødelighet er nevnt i BK art. 24 nr. 2 (a), jf. også BK art. 6.247 Manglende sykdomsforebygging og feilernæring, herunder underernæring, kan true små barns liv, overlevelse og utvikling.248 Statene har en plikt til å jobbe for å redusere slike forhold. Van Bueren har slått fast at stater med høy risiko er forpliktet til å ha effektive «programmes aimed at preventing lifethreatening diseases for children».249 Dette er arbeid statene først og fremt må gjøre på sitt territorium, selv om bistandsarbeid er viktig. Det kan likevel ikke ses bort fra høy risiko for barnedødelighet i vurderingen av det berørte barnets beste. I Norge er spedbarnsdødeligheten lav.250 Hvis et avslag på opphold eller en utvisning innebærer at et spedbarn må reise til et land hvor spedbarns- og/eller barnedødeligheten er høy, må det tas med i en vurdering og vekting. Det er imidlertid vanskelig å si noe generelt om hvor tungtveiende det vil være. Som Van Bueren trekker frem, kan ikke internasjonal rett sikre at hvert eneste barn vil overleve.251 Målet må være å redusere risikoen så langt det lar seg gjøre. I tråd med de overordnede føringene som gjelder for vurderingen av barnets beste, må det i konkrete saker tas utgangspunkt i risikoen for det berørte barnet.252

I plenumsdom III var høy barnedødelighet i Afghanistan nevnt i et av vedtakene.253 Høy barnedødelighet ble ikke ansett å være relevant under spørsmålet om internflukt.254 Det fremkom heller ikke av begrunnelsen til vedtaket om opphold på humanitært grunnlag at det var vurdert. I 2011 uttrykte barnekomiteen bekymring for at spedbarnsdødeligheten i Afghanistan er blant de høyeste i verden, til tross for tiltak fra statens side.255 Dette er alvorlig og kan ikke ses bort fra, særlig ikke når det var spørsmål om internflukt. Som nevnt i punktet over viser komiteens avsluttende merknader at barn som er henvist til internflukt i landet, ofte lever under lite tilfredsstillende forhold, noe som igjen gir ytterligere risiko for barnets overlevelse og utvikling. Når det er vanskelig å se om så tungtveiende rettigheter og interesser var vurdert, illustrerer det viktigheten av at barnets beste løftes frem og må stå i forgrunnen, slik førstvoterende i Maria-dommen slo fast.256 En helhetlig, rettighetsbasert vurdering av barnets beste vil også kunne avdekke ytterligere risikofaktorer, slik som omsorgssituasjonen, økonomi eller risiko for diskriminering.

Det ene barnet i saken som ble behandlet i plenumsdom III, hadde utviklet PTSD og var behandlingstrengende.257 Det ble ikke ansett å kunne gi grunnlag for opphold verken av UNE eller av førstvoterende.258 Som førstvoterende påpekte, skal terskelen for å innvilge barn opphold på grunn av sykdom, herunder psykisk sykdom, være lavere enn for voksne.259 Førstvoterende sa imidlertid ikke noe om hvor terskelen ligger. Han nevnte kun det generelle utgangspunktet om at det bare er «alvorlige» sinnslidelser som kan gi opphold.260 Det er derfor vanskelig å se om det faktisk ble lagt til grunn en lavere terskel for barnet. Det ser heller ikke ut til at barnets psykiske lidelse, sammen med andre interesser barnet hadde, ble tatt inn i en vurdering av barnets beste. Slike vurderinger er imidlertid viktige. Som Gording Stang har trukket frem, har barn i mindre grad enn voksne «erfaring og kunnskap til å bearbeide og sortere traumatiske og skremmende opplevelser».261 Barn har behov for behandling av psykiske lidelser for en sunn utvikling. I mange land som ofte er representert i saker om opphold og utvisning, er det store mangler ved behandlingstilbudene, i tillegg til at svært mange barn har behov for hjelp.262 Muligheten til behandling for psykiske lidelser ved en utsending kan derfor være et viktig moment i vurderingen og vektingen av barnets beste.

Også ved fysiske lidelser kan muligheten for behandling være sentral i vurderingen og vektingen. I plenumsdom I hadde det ene barnet i saken testet positivt på tuberkulose. For å fullføre behandlingen i Norge, i tråd med hva som ble ansett å være til barnets beste, fikk barnet og familien innvilget midlertidig oppholdstillatelse.263 Når barnet er kvitt sykdommen, gjør ikke lenger dette helsemomentet seg gjeldende. Noe annet er at barnets tilknytning til riket kan ha økt, særlig ved langvarig behandling, slik annenvoterende i dommen er inne på.264 Ved langvarig eller kronisk sykdom eller nedsatt funksjonsevne vil midlertidig opphold være lite aktuelt. Barn med slike lidelser er i utgangspunktet sårbare, og midlertidighet kan skape usikkerhet og ha negativ påvirkning på deres helhetlige utvikling.265 Ved kroniske lidelser vil midlertidig opphold uansett ikke kunne løse behovet for behandling. I Rt. 2010 s. 1430 hadde barnet en kronisk og alvorlig diagnose.266 Verken barnets beste eller betydningen av lidelsen ble vurdert av Høyesterett.267 I EMDs dom ble det lagt stor vekt på barnets sterke bånd til faren og betydelige omsorgsbehov. Domstolen kom til at barnets beste ikke var tillagt tilstrekkelig vekt.268 Barnets tungtveiende behov som følge av sykdommen fikk altså stor betydning for vurderingen og vektingen av barnets beste. Barnets omsorgsbehov kan påvirkes av sykdom og innvirke på vektingen av barnets beste. Også i EMDs dom Unuane mot Storbritannia ble det ene barnets helse vektlagt.269

Barnets rett til og sterke interesse i høyest oppnåelig helsestandard kan altså innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste på ulike måter, og det kan i likhet med mange av de andre rettighetene og interessene som ofte gjør seg gjeldende, være tungtveiende. Særlig gjelder det ved spørsmål om barnet skal sendes til en land hvor helsestandarden lav. Barn som er syke eller har nedsatt funksjonsevne, vil ofte også være ekstra sårbare for en levestandard som ikke er tilfredsstillende.

6.9.3.3 Sykdom hos en forelder

En utsending av en alvorlig syk utlending kan krenke EMK art. 3.270 Terskelen etter EMDs praksis er svært høy.271 I N. mot Storbritannia kom EMD til at det kreves «very exeptional circumstances, where the humanitarian grounds against the removal are compelling».272 Saken endte med at N., som var HIV-positiv, ble sendt ut av Storbritannia og døde etter kort tid. Saken S.J mot Belgia gjaldt spørsmålet om å nekte opphold og å utvise en HIV-syk mor med tre små barn ville krenke EMK art. 3 og art. 8.273 Barna hadde bodd hele livet i Belgia, to av dem gikk på skole, og familien hadde ingen nettverk i morens opprinnelsesland. Saken ble behandlet av domstolen i avdeling. Et flertall la til grunn at en utsending «would not result in their separation as a family», ettersom barna måtte følge med moren.274 Videre ble det uttalt at «[t]he risk that the applicant may die prematurely, and the impact this might have on her children’s family life following their return to Nigeria, cannot give rise to an obligation for the Belgian State to grant the applicant a right of residence in Belgium».275 Barnas beste ble nevnt, men ikke vurdert. Saken ble innbrakt for storkammer, men før realitetsbehandling fikk moren og barna innvilget opphold begrunnet i «strong humanitarian considerations».276 Ettersom partene var enige, ble saken strøket av listen over saker for storkammerbehandling.277 Det synes klart at barna i denne saken hadde meget sterke og dermed tungtveiende interesser i å få bli i Belgia.

I storkammerdommen Paposhivili mot Belgia var problemstillingen på nytt oppe.278 Her uttalte domstolen følgende:

The Court considers that the “other very exceptional cases” within the meaning of the judgment in N. v. the United Kingdom (§ 43) which may raise an issue under Article 3 should be understood to refer to situations involving the removal of a seriously ill person in which substantial grounds have been shown for believing that he or she, although not at imminent risk of dying, would face a real risk, on account of the absence of appropriate treatment in the receiving country or the lack of access to such treatment, of being exposed to a serious, rapid and irreversible decline in his or her state of health resulting in intense suffering or to a significant reduction in life expectancy.279

Vilkåret som ble stilt opp i N. mot Storbritannia, ble med det presisert og innholdet noe justert.

Til tross for denne justeringen illustrerer EMDs behandling av S.J mot Belgia at når terskelen for krenkelse av EMK art. 3 er så høy, og EMK art. 8 ikke antas å komme til anvendelse når barna vil følge med moren, blir barns sterke interesser ikke ivaretatt i det hele tatt. Dette fordi barnets beste ikke er en selvstendig rettighet etter EMK, og barns interesser blir følgelig ikke vurdert og vektlagt uten at andre rettigheter som tilkommer barna, kommer til anvendelse. Et annet poeng er at hvis en utsending vil føre til at foreldrene vil dø på grunn av manglende helsehjelp, så vil familielivet opphøre, uavhengig av om barnet følger med foreldrene. En fremtidsrettet vurdering av retten til familieliv i sammenheng med barnets beste kan da sikre at barnets rett til, og sterke interesser i å nyte omsorg fra sine foreldre, ivaretas også etter EMK.

Som Tarakhel mot Sveits viser, kan ikke terskelen etter EMK art. 3 være lik for barn og voksne, og det skal dermed mindre til for krenkelse hvis et sykt barn må forlate landet.

I norsk rett, hvor barnets beste er en selvstendig rettighet, blir vurderingen en annen enn den EMD la opp til i S.J mot Belgia. I forarbeidene til utlendl. § 38 er det lagt til grunn at det må tillegges stor betydning hvis foreldrenes sykdom gjør at de er ute av stand til å gi sine barn forsvarlig omsorg.280 Dette er nødvendig for å ivareta barnets rett etter BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104 annet ledd. At norsk rett i større grad kan se ut til å ivareta barnets interesser i denne typen saker, kommer frem av Maria-dommen, hvor moren var HIV-positiv. Hennes sykdom ble vektlagt som et argument for at moren og barnet vil få det meget tøft i Kenya, og at det var til barnets beste å bli i Norge, sammen med sin mor.281 I Norge, hvor medisiner er tilgjengelige, kan en som er smittet med HIV, ha en god helse. I enkelte land er ikke medisiner tilgjengelige.282 Diskriminering på grunn av smitten kan forekomme.283 Barnekomiteen nevner også risiko for «mother-to-child transmission of HIV».284 Hvis slike risikoer foreligger, må risikoen vurderes.

Sykdom hos en forelder må altså vurderes og vektlegges og kan etter omstendighetene påvirke også andre interesser og momenter i vurderingen av barnets beste, slik som behovet for en tilfredsstillende levestandard og omsorg fra sine foreldre. I noen tilfeller kan forelderens sykdom gjøre at barnet har svært tungtveiende interesser i å få bli i Norge, med forelderen.

6.9.4 Utdanning

Barnekonvensjonen art. 28 og 29 om utdanning inneholder flere krav til statene. I Grl. § 109 første ledd slås det fast at «[e]nhver har rett til utdannelse», og at barn har rett til å motta «grunnleggende opplæring». Det er videre presisert at opplæringen «skal ivareta den enkeltes evner og behov».285 Dette er i tråd med synet på barn som barnets beste bygger på, nemlig at barn er ulike og har ulike behov. Av BK art. 29 nr. 1 fremgår det blant annet at undervisningen skal rettes mot «[t]he development of the child's personality, talents and mental and physical abilities to their fullest potential». Barns mulighet til å delta i undervisning er viktig for dets helhetlige utvikling, herunder for å kunne ta kunnskapsbaserte valg for seg selv. Barn har altså tungtveiende interesser i å få grunnleggende undervisning, noe som kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste på ulike måter.

Alle barn har sterke interesser i å delta i undervisning, men langt fra alle får behovet dekket. Det kan være flere grunner til at behovet ikke ivaretas. Ut fra barnekomiteens avsluttende merknader kan det trekkes frem noen eksempler. Diskriminering kan føre til at barn ikke får tilgang til undervisning.286 Krig eller terror kan ha ødelagt skolebygninger.287 I land hvor barn ikke får ivaretatt sitt behov for tilstrekkelig levestandard, kan det mangle skolebygninger og/eller at skolegang koster penger.288 Andre barn må jobbe istedenfor å gå på skole.289

Alle barn som fyller seks år det aktuelle kalenderåret, og som oppholder seg mer enn tre måneder i Norge, har rett til grunnskoleopplæring, jf. opplæringslova § 2‑1 annet og tredje ledd.290 For videregående opplæring er det et vilkår at barnet har lovlig opphold i Norge, jf. oppll. § 3-1 tolvte ledd.291 Oppholdstillatelse gir altså barnet rett til grunnskoleopplæring og videregående opplæring. Undervisningen i Norge har som hovedregel høy kvalitet.292 Tilgjengeligheten av og kvaliteten på undervisning gjør at barnets behov for undervisning dekkes i Norge, og vil kunne tale for at barnet innvilges opphold. Hvor tungtveiende dette vil være, avhenger av om det er mangler ved undervisningen i landet barnet vil måtte bosette seg i, ved en utsending. Hvis barnet ikke vil kunne delta i undervisning, må det veie tungt.

Det er ikke bare tilgjengeligheten og kvaliteten på undervisningen som er relevant. I saken som ble behandlet i Kelles mot Tyskland, var en far utvist til Tyrkia. Familien hadde fire barn. Alle hadde tyrkisk statsborgerskap. Av EMD ble det trukket frem at «the applicant’s four sons – who were, at the time the expulsion order had been issued, between six and thirteen years of age – had been born in Germany respectively entered Germany at a very young age where they received all their school education».293 Videre ble det utdypet at selv om barna «should have knowledge of the Turkish language, they would necessarily have to face major difficulties with regard to the different language of instruction and the different curriculum in Turkish schools».294 Både annet språk og annet pensum ville kunne påvirke barnas utdanning negativt.295 Disse momentene kan ha betydning for barnets interesser og dermed for vurderingen og vektingen av dets interesser.

I saker om opphold kan det tenkes at barnet har gått flere år på skole før det kom til Norge. Hvis barnet i tillegg ikke snakker eller forstår norsk, kan det være vanskelig for barnet å nyttiggjøre seg av undervisningen.296 Så fremt det aktuelle landets undervisning vil være tilgjengelig for barnet, ivaretar barnets behov og er i tråd med de krav som er fremhevet i BK art. 29 nr. 1, kan det være at det er i barnets interesse å fortsette undervisningen der.297 Andre momenter kan likevel tale med tyngde for at motsatt løsning er til det beste for barnet totalt sett.

6.10 Adskillelse mellom barn og foreldre

6.10.1 Innledning

Som redegjort for i kapittel seks hører forholdet mellom et mindreårig barn og dets foreldre til kjernen av retten til familieliv.298 Selv om barnets familieliv omfatter langt flere relasjoner, fokuserer jeg her kun på denne siden.

Hvis det er spørsmål om hele familien skal innvilges opphold i Norge, eller om hele familien må reise hjem, griper normalt ikke vedtaket inn i familielivet, og dermed utløses ikke rettighetsvernet. Det hender likevel at familien risikerer å splittes selv om de sendes ut sammen. Et eksempel er hvis en utsending medfører at en forelder vil oppnå en forverring i helsen og dermed ikke klarer å ta seg av barnet, og/eller i verste fall vil dø.299 Et annet eksempel som barnekomiteen er inne på i de avsluttende merknadene til Afghanistan, er at barn som har mistet sin far, kan bli betraktet som foreldreløse. Da kan de bli adskilt fra sin mor. En slik risiko foreligger særlig hvis mor ikke går med på å gifte seg med et mannlig medlem av sin avdøde manns familie.300 Selv om det ikke er sikkert at slike forhold blir ansett å falle inn under statens plikt til å sikre retten til familieliv, er det absolutt relevant i vurderingen og vektingen av barnets beste. Barnet har, så fremt det er til dets beste, en sterk interesse i å leve sammen med sine foreldre. For øvrig har staten også en plikt til å forebygge at foreldre og barn blir adskilt, jf. BK art. 9 nr. 1, jf. art. 2.301

I neste punkt behandles utgangspunktet for vurderingen av barnets beste ved en risiko for adskillelse mellom barn og foreldre. Deretter behandles tre momenter som ofte er sentrale i vurderingen og vektingen i denne typen saker.

6.10.2 Utgangspunktet for vurderingen

Normalt vil en adskillelse mellom barn og foreldre være meget alvorlig for barnet. Av EMD er det uttalt at «the protection of the child’s best interests involves […] keeping the family together, as far as possible».302 Uttalelsen er fra en sak om frihetsberøvelse. Som barnekomiteen får frem, gjelder imidlertid dette utgangspunktet generelt.303 Hvis myndighetenes avgjørelse kan føre til en adskillelse, må de «advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any removal of a non-national parent» for å gi effektiv beskyttelse og tilstrekkelig vekt til det berørte barnets «best interests».304 Staten må foreta en grundig undersøkelse av de praktiske konsekvensene, gjennomførbarheten og forholdsmessigheten av en utsending, med formålet å sikre at barnets beste gis en effektiv beskyttelse og tilstrekkelig vekt. Her er det de to førstnevnte delene av vurderingen som er relevante. Forholdsmessigheten er av betydning for avveiningssiden av barnets beste.305

Vurderingen er av EMD utdypet med at «in cases concerning family reunification, the Court pays particular attention to the circumstances of the minor children concerned, especially their age, their situation in the country or countries concerned and the extent to which they are dependent on their parents» (min utheving).306 De samme momentene ble trukket frem med en litt annen ordlyd i Tuquabo-Tekle med flere mot Nederland.307 I Boultif mot Sveits ble kriteriene ved utvisning av «settled migrants» begrunnet i straffbare forhold, utformet.308 Av kriteriene var kun ett direkte relatert til barn; «whether there are children in the marriage and, if so, their age».309 Selv om EMD benyttet uttrykket «criteria», ser det ikke ut til å være vilkår som være oppfylt. Det ser ut til å være elementer som, så fremt de gjør seg gjeldende, må vurderes og vektlegges. I Üner mot Nederland la EMD til to «criteria which may already be implicit in those identified in Boultif».310 For det første at «the best interests and well-being of the children, in particular the seriousness of the difficulties which any children of the applicant are likely to encounter in the country to which the applicant is to be expelled». Dernest «the solidity of social, cultural and family ties with the host country and with the country of destination».311 Når det gjaldt barnets beste, presiserte domstolen at det allerede var reflektert i tidligere praksis, og viste til Şen mot Nederland og Tuquabo-Tekle med flere mot Nederland.312 Henvisningen tyder på at vurderingen av hva som er til barnets beste, er ment å ta utgangspunkt i samme kriterier, både i saker om opphold og ved utvisning.313

Hvis det er barnet som står i fare for å bli utvist eller få avslag på opphold, må vurderingen tilpasses at det er barnet som eventuelt må reise, ofte alene. Et sentralt spørsmål etter EMDs praksis blir om barnet vil oppleve vansker hvis det må forlate landet. Ved utvisning etter straffelovbrudd må muligheten for reintegrering tas i betraktning.314 I tillegg blir det et spørsmål om foreldrene kan følge med barnet, og hvis ikke, hvordan omsorgssituasjonen vil bli.

Kriteriene til EMD har ulik karakter. Barnets beste er overordnet, mens de øvrige blir elementer i vurderingen. En rettighetsbasert tilnærming til barnets beste i tråd med BK art. 3 nr. 1 krever også at andre interesser og momenter tas i betraktning, så fremt de gjør seg gjeldende. I tillegg er ikke spørsmålet i utgangspunktet om barnet vil oppleve vansker hvis det må forlate Norge sammen med sin forelder, men hvordan det innvirker på barnets interesser, jf. BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104.

Fordelen med de kriteriene EMD har trukket frem, er at de løfter frem vurderinger som er særlig relevante i avgjørelser som kan føre til adskillelse mellom barn og foreldre. For det første barnets situasjon i de relevante landene. Herunder vansker barnet kan få hvis det må følge med forelderen ut av Norge, og de sosiale, kulturelle og familiære båndene i de to landene. For det andre barnets avhengighet til sine foreldre, altså omsorgssituasjonen. Disse vurderingene kan fange opp hvordan barnets interesser vil påvirkes. Det førstnevnte kriteriet, som vel egentlig er flere, kobler i noen grad sammen interesser som springer ut av retten til familie- og privatliv. Det får frem at noen av interessene rettighetene skal ivareta, kan tale for ulike resultat. Fokuset på spenningen mellom de interessene som skal ivaretas av retten til familie- og privatliv, er ikke overraskende, ettersom barnets beste er tolket inn i de to rettighetene av EMD. Det fanger likevel opp noe av spenningen mellom interessene som kan gjøre seg gjeldende i denne typen saker. I de to neste punktene behandler jeg derfor først vurderingen av om barnet kan følge med hvis forelderen må forlate landet, herunder om det vil oppleve vansker i så tilfelle. Deretter behandler jeg barnets omsorgssituasjon, herunder graden av avhengigheten av forelderen. De to momentene henger nær sammen.

6.10.3 Vurderingen av om barnet kan følge med forelderen

Ofte er det klart hva som er til det beste for barnet i denne typen saker, nemlig å få bli i Norge med sine foreldre.315 Det som ikke nødvendigvis er like klart, er hvor sterke interesser barnet har i å få bli i landet sammen med sine foreldre. I vurderingen og vektingen av barnets beste er vansker barnet vil oppleve hvis det må forlate landet, relevante, selv om de ikke skulle være så alvorlige at de utelukker at barnet følger med forelderen. Det er nok at avgjørelsen innvirker på barnets interesser. Samtidig innvirker store vansker barnet vil oppleve, på vektingen av dets interesser og kan medføre at hva som best tjener barnets interesser, må veie tungt. Motsetningsvis er barnets interesser ofte ikke særlig tungtveiende hvis det er nokså uproblematisk for barnet å følge med forelderen/foreldrene ut av landet, selv om familien helst vil bli i Norge sammen. Slik sett gir kriteriet fra EMD noe veiledning.

Av § 38 fremkommer det ingen momenter som direkte retter seg mot en avgjørelse hvor avslag på opphold innebærer at barnet blir adskilt fra sine foreldre.316 Som i andre saker kan sosiale og humanitære forhold ved en retur vektlegges, jf. § 38 annet ledd bokstav c. Etter utlendingsforskriften § 8-5 første ledd bokstav a, b, d skal blant annet barnets behov for stabilitet og kontinuitet, hvilke språk barnets snakker og tilknytningen til familie, venner og nærmiljø i Norge og i hjemlandet, vektlegges. Disse momentene kan ha betydning for hvor sterk interesse barnet har i å bli i Norge, og dermed for om det kan følge med foreldrene. Behov for stabilitet og kontinuitet kan sikte både til stabilitet ved å bli boende på samme sted, i kjente omgivelser, og til stabilitet i omsorgssituasjonen. Stabilitet og kontinuitet kan være et underliggende moment hvis det legges til grunn at barnet ikke kan følge med forelderen på grunn av utdanning, språk og sterk tilknytning til oppholdslandet.317 Når utlendl. § 70 også angir tilknytning som et sentralt moment, kan stabilitet og kontinuitet også her ha betydning.

Hva som skal til for at EMD legger til grunn at barna og eventuelt den andre forelderen ikke kan følge med den som må forlate landet, varierer. I EMDs dom Salem mot Danmark hadde «several of the eight children […] serious problems, including of a psychological and educational nature», og barnas helse medførte at de ikke kunne følge med faren ved en utvisning av han.318 Andre tungtveiende interesser gjorde imidlertid at utvisningen ikke innebar en krenkelse. I Amrollahi mot Danmark, som gjaldt utvisning av en far, ble det trukket frem at barnas mor aldri hadde vært i Iran, ikke snakket språket og ikke var muslim.319 Det ble lagt til grunn at selv om det ikke var umulig for moren og de to barna på seks og ett år å følge med faren, ville det gi dem åpenbare og alvorlige vansker. Vurderingen så langt knyttet seg først og fremst til moren. Moren hadde i tillegg et særkullsbarn, en tretten år gammel jente. Hun hadde bodd med moren siden hun ble født, og nektet å flytte.320 Dette ble tillagt vekt som ytterligere et moment som talte for at moren og barna ikke kunne flytte til Iran.321 Her ble dermed det ene barnets mening vektlagt. Når det er flere barn i familien, kan det tenkes at barna har ulik mening og ulike interesser. Ettersom det heller ikke var i de yngste barnas beste interesse å følge med faren, var ikke dette en problemstilling i denne saken.

Hvis den som er utvist, har begått vold eller overgrep mot den andre forelderen, er det neppe i barnets interesse å følge med den utviste. Et slikt eksempel er Husseini mot Sverige.322 Der ble det ikke drøftet om barna skulle følge med faren, som var utvist. Det var ikke aktuelt. Foreldrene var skilt, og mor og barn levde på hemmelig adresse.323 Hvis forelderen er utvist som følge av vold og/eller overgrep mot barnet, er det også klart at det ikke er i barnets interesse følge med ved en utvisning.324 Om barnet skulle forlate Norge, måtte det eventuelt vært til en annen omsorgsperson. Det er en annen situasjon og krever en annen vurdering.

Når foreldrene ikke er et par, er det vanskelig å se for seg at den som ikke er utvist, følger med den andre. I Nunez mot Norge hadde faren foreldreansvaret, og moren var utvist. Dermed var det uaktuelt at barna skulle følge med moren. Hvis det er uaktuelt at en forelder følger med, vil barnets familieliv bli berørt enten det blir med den utviste, eller det blir igjen i Norge med den andre forelderen.

Har barnet norsk statsborgerskap, taler det for at barnet har sterke interesser i å ikke følge med forelderen.325 Fordi samme momenter som ellers kan innvirke på vurderingen av barnets beste, blir vurderingen nokså lik den som må gjøres i saker hvor det ikke er risiko for adskillelse. Det kommer imidlertid et tilleggselement inn, nemlig barnets rett til og sterke interesse i å leve med sin forelder. Dermed blir vurderingen og vektingen tosidig. På den ene siden må barnets interesser i å bli i Norge vurderes og vektes. På den andre siden må retten og behovet for å være sammen med sin forelder vurderes og vektes. Her må det tas hensyn til hvordan barnets omsorgssituasjon påvirkes ved en adskillelse. Disse to sidene må harmoniseres for å komme frem til hva som best tjener barnets interesser. Vurderingen vil bli tosidig også i andre saker hvor barnet har interesser i å bli i Norge, samtidig som dets forelder i utgangspunktet er pålagt å forlate landet. Det innebærer imidlertid ikke at det er konflikt mellom barnets interesser. Vurderingen blir kun tosidig i den forstand at det er to sentrale behov, som under forutsetning av at forelderen må forlate landet, kan tale for ulike løsninger. Er disse interessene tungtveiende nok, kan det imidlertid være at forelderen må få bli i Norge, sammen med barnet.

6.10.4 Omsorgssituasjonen

Barn i alle aldre har behov for omsorg for å oppnå en sunn og helhetlig utvikling. Denne interessen ivaretas ofte best av foreldrene. Barn har følgelig, i de fleste tilfeller, en sterk interesse i å nyte omsorg fra sine foreldre. Etter en analyse av utvalgte EMD-dommer kommer Dane frem til at vurderingen av familiesituasjonen til barnet varierer mye, også innenfor samme sakstyper, slik som utvisningssaker.326 Hun skriver at vurderingen er «något mycket individuellt».327 Dette er jeg enig i. Praksis fra EMD viser at omsorgsmomentet i høy grad avhenger av de øvrige elementene som er relevante for vurderingen og vektingen av barnets beste. For eksempel alder og sårbarhet. En grundig behandling her vil derfor medføre dobbeltbehandling. Jeg nøyer meg følgelig med noen eksempler på hvordan omsorgssituasjonen kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste.

Utlendingsforskriften § 8-5 første ledd bokstav e og f får frem at omsorgssituasjonen i Norge og ved en retur er relevant og må vektlegges i saker etter § 38 som berører barn. Selv om det ikke følger uttrykkelig av § 70, er det sentralt også i utvisningssaker.328 Særlig relevant er omsorgssituasjonen når barnet har sterke interesser i å ikke forlate Norge, mens en eller begge foreldrene er utvist eller har fått avslag på opphold. Det samme gjelder hvis barnet er utvist eller har fått avslag på opphold, mens en eller begge foreldrene vil bli igjen i Norge. Ved sykdom hos forelderen kan omsorgssituasjonen påvirkes negativt, selv om barnet og forelderen sammen må forlate Norge.329

Hvordan omsorgssituasjonen påvirkes av en adskillelse, beror både på hvordan den har vært frem til vedtaket, og hvordan den vil bli etter vedtaket. Det er følgelig nødvendig å se både fremover og bakover. Et sentralt spørsmål er hvilken rolle forelderen eller foreldrene har hatt frem til avgjørelsen. I Nunez mot Norge startet EMD-vurderingen med morens forhold til barna.330 Det ble trukket frem at barna fra fødselen og frem til barnefordelingssaken hadde bodd sammen med moren. Hun hadde følgelig vært barnas primære omsorgsperson. Sammen med faren var hun den viktigste personen i barnas liv. Den mulige adskillelsen hadde allerede påvirket barna negativt, noe som ble vektlagt av domstolen.331 Hvis den utviste forelderen har hatt hovedansvaret eller mye av ansvaret for den daglige omsorgen for barnet, taler det ofte for at barnet har sterke interesser i fortsatt omsorg fra forelderen.332

I sin analyse av EMD-dommer har Dane funnet at domstolen legger liten vekt på små barns behov for stabil og trygg tilknytning til sine foreldre i utvisningssaker, sammenlignet med i enkelte andre typer saker.333 Som jeg er inne på i punktet om alder, fokuserer domstolen gjerne på om barnet er i en tilpasningsdyktig alder. Det er vanskelig å finne dommer i utlendingssaker hvor det uttrykkelig fokuseres på barnets behov for stabilitet i relasjonen til sine foreldrene. Stabilitet kan imidlertid være et underliggende moment når det vektlegges at barnet har behov for å ha forelderen i landet sammen med seg. Dette så ut til å være tilfellet i Nunez mot Norge og Kaplan med flere mot Norge.334

I Jeunesse mot Nederland ble det vektlagt at moren var den primære og faste omsorgspersonen for barna.335 Foreldrene bodde sammen, men faren jobbet fulltid og i skift. Han var derfor borte en del, også på kveldstid.336 Både i Nunez mot Norge og Jeunesse mot Nederland hadde barna også fedre som kunne tatt seg av dem hvis mødrene måtte forlate landet. I begge sakene var barnas fedre viktige omsorgspersoner. Vurderingen knyttet seg følgelig ikke bare til barnets behov for omsorg på et fysisk plan. Dette kunne de også fått av den gjenværende forelderen. Vurderingen så ut til å knytte seg vel så mye til de emosjonelle båndene, behovet for nærhet og tilknytning til forelderen som risikerte å bli utvist. Det er viktig. Barnets sterke behov for omsorg omfatter ikke bare fysisk omsorg. Omsorg er viktig for barnets helhetlige utvikling. Stabil og trygg tilknytning er i barnets interesser i utlendingssaker, i likhet med i andre saker. Hvor tungtveiende barnets interesser i en stabil og trygg tilknytning er, kan variere, blant annet ut fra alder og sårbarhet.

I Kaplan med flere mot Norge, hvor det var faren som skulle utvises, la EMD til grunn at det yngste barnet i familien hadde sterke og nære bånd til faren, men at hun hadde tilbrakt mest tid med moren, ettersom faren jobbet.337 Selv om moren hadde hatt en større andel av ansvaret for omsorgen, ble behovet for omsorg fra faren tillagt stor vekt. Her var det snakk om både et fysisk behov for omsorg begrunnet i at moren var utslitt, og at barnet hadde særskilte behov, og at hun hadde sterke bånd til faren.

Når forelderen er alene om omsorgen, er ofte barnets behov for fortsatt omsorg tungtveiende. Hvor tungtveiende må som ellers vurderes konkret. Illustrerende er Maria-dommen, hvor retten uttalte følgende:

B er best tjent med å ha moren som sin viktigste omsorgsperson. Dette støttes ikke bare av den alminnelige presumsjonen for at barn har det best når de kan vokse opp med sine foreldre. Det materialet som har vært lagt frem for Høyesterett, tilsier at mor og datter er sterkt forbundet, og at A ivaretar sine omsorgsforpliktelser overfor B på den beste måte, forholdene tatt i betraktning. For B finnes det ikke noen alternativ til morens omsorg. Utvisning av moren alene, kombinert med at barnevernet overtar omsorgen for B, legger jeg i det videre til grunn som uaktuelt.338

Retten konkluderer etter en lengre drøftelse av mulige konsekvenser for barnet at «Bs interesser taler etter mitt syn klart og med stor tyngde for at B må bli værende i Norge og at moren, som hennes eneste omsorgsperson, ikke kan utvises».339 At moren var den eneste omsorgspersonen, veide tungt og ble ytterligere forsterket av det nære båndet til barnet.

I HR-2019-2286-A, som gjaldt utvisning av en mor, la retten vekt på at barnas far var en stabil omsorgsperson som barna var knyttet til, om enn ikke like sterkt som til moren. At utvisningen ville påvirke barnas omsorgssituasjon negativt, synes likevel klart. Høyesterett kom imidlertid til at utvisningen ikke ville krenke barnas rett til familieliv, men dommen er klaget inn for EMD.340

I de dommene jeg har behandlet her, har det vært forelderen som eventuelt måtte forlate landet. Vurderingen av omsorgsbehovets betydning vil kunne ha mange fellestrekk når det er barnet som eventuelt må reise. Hvis barnet er utvist etter et straffelovbrudd, må det imidlertid vurderes hvordan en endring i omsorgssituasjonen kan påvirket barnets reintegrering, i tråd med det som ellers gjelder ved utvisning av barn. Et spørsmål som gjør seg gjeldende både i saker hvor barnet eventuelt må reise ut av landet, og i saker hvor foreldrene må reise, er hvem som skal gi barnet omsorg i så tilfelle. Når forelderen har oppholdstillatelse, men ikke barnet, har barnet ofte fått omsorg fra andre familiemedlemmer i opprinnelseslandet. Behovet for omsorg fra foreldrene kan likevel veie tungt, slik som i Tuquabo-Tekle med flere mot Nederland.341

I vurderingen av omsorgsbehovet må det tas utgangspunkt i at barn normalt har et sterkt behov for omsorg fra sine foreldre. Dette utgangspunktet gjelder både for yngre og eldre barn. I vurderingen av hvor tungtveiende interesser barnet har i få bli i Norge, sammen med forelderen eller foreldrene, vil interessene barnet har i få bli i Norge, spille inn. I tillegg har muligheten til å holde kontakt ved en eventuell adskillelse betydning.

6.10.5 Mulighet til å opprettholde kontakt med foreldrene ved en adskillelse

6.10.5.1 Rettigheter av betydning

Etter BK art. 9 nr. 3 skal staten «respect the right of the child who is separated from one or both parents to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis, except if it is contrary to the child’s best interests».342 Barnet har følgelig rett til regelmessig, og direkte kontakt med begge sine foreldre. Begrepet «relations» tyder på at barnet må gis mulighet til kontakt og samvær med sine foreldre. I «regular basis» ligger et krav om at kontakten ikke kan være for sporadisk eller sjelden. Regelmessighet er kanskje særlig viktig for yngre barn fordi de har behov for forutsigbarhet, men kan nok også være av stor betydning for eldre barn. Det kan skape forutsigbarhet ved en adskillelse som kan være krevende, hvor barnet i liten grad kan påvirke situasjonen. Kravet om «direct contact» innebærer at barnet må kunne møte foreldrene sine. Det utelukker bruk av telefon og internettløsninger som Skype og e-post alene, men slike løsninger kan være nyttige som et tillegg til direkte kontakt.

At det i art. 9 nr. 3 slås fast at staten skal «respect» rettigheten, innebærer, som Doek påpeker, ikke at staten bare har en negativ forpliktelse.343 Bestemmelsen må tolkes i overensstemmelse med BK art. 2. Doek eksemplifiserer statens positive plikt med at barnets må gis «adequate opportunities» til kontakt med en fengslet forelder. Eksemplet har paralleller til saker hvor en forelder har fått avslag på opphold og/eller er blitt utvist.

Av BK art. 10 nr. 2, som gjelder når barn og foreldre bor i forskjellige stater, følger det at barnet «shall have the right to maintain on a regular basis, save in exceptional circumstances personal relations and direct contacts with both parents». Unntak kan altså bare gjøres når det foreligger usedvanlige omstendigheter. Det tilsier at terskelen er høy, noe som sammen med art. 9 gjenspeiler barnets sterke interesser i å kunne møte sine foreldre jevnlig. Barnets sterke interesse gjenspeiles også i noen grad av EMK art. 8. I ordlyden «family life» ligger det at familien har rett til å leve sammen, og EMD har slått fast at «the mutual enjoyment by parent and child of each other's company» er en grunnleggende del av retten.344 Et inngrep eller en unnlatelse av å sikre retten kan bli mindre inngripende hvis barn og foreldre kan opprettholde personlig kontakt, noe som kan innvirke på forholdsmessighetsvurderingen.

Som art. 9 nr. 3 tar høyde for, kan det være unntak hvor det ikke er til barnets beste å ha kontakt med forelderen. Barnekomiteen har understreket at art. 9 nr. 3 «extends to any person holding custody rights, legal or customary primary caregivers, foster parents and persons with whom the child has a strong personal relationship».345 Barnets mulighet til å ha kontakt med noen av de her nevnte, kan også være relevant i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. Her fokuserer jeg likevel på forholdet mellom barn og foreldre.

De ulike rettighetene gjenspeiler at barnet har sterke interesser i å kunne møte sine foreldre jevnlig. Utgangspunktet er dermed at hvis barnet ikke kan følge med sine foreldre, vil det være til dets beste å ha mulighet til regelmessig og personlig kontakt. I det følgende punktet utdyper jeg noe nærmere hvordan barnets sterke interesse i å opprettholde personlig og regelmessig kontakt kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste.

6.10.5.2 Ulike måter barnet kan opprettholde kontakt med sin forelder på

Både i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning har barn normalt sterke interesser i personlig og regelmessig kontakt med sine foreldre. Fordi en utvisning vedtas med et innreiseforbud, må barn i slike saker kunne besøke forelderen hvis han eller hun er utvist, og motsatt hvis barnet er utvist, for å kunne ha personlig kontakt. Vurderingen blir da snevret inn til ett alternativ. Ved avslag på opphold stenger ikke et innreiseforbud for at barn og foreldre besøker hverandre. Det er imidlertid ikke sikkert at forelderen eller barnet vil få visum.346

På lignende måte som for omsorgsbehovet kan det ha betydning hvordan kontakten mellom barnet og forelderen var før avgjørelsen. I Joseph Grant mot Storbritannia hadde klageren fire barn, hvorav ett var mindreårig, en tolv år gammel jente.347 Domstolen trakk frem at han aldri hadde bodd sammen med sine barn.348 Det ble lagt til grunn at selv om en utsending nok ville ha en forstyrrende effekt på jenta, så ville det ikke ha samme innvirkning som hvis de hadde levd sammen som en familie.349 Videre ble det vektlagt at de kunne holde kontakt via telefon og e-post, og at det ikke var noe som hindret barnet å besøke faren.350 Barnets beste ble ikke uttrykkelig behandlet.351 Når faren aldri hadde bodd sammen med barnet, er det ikke overraskende at det ble vektlagt at kontakt kunne opprettholdes via telefon, e-post og besøk. Faren var ikke en sentral omsorgsperson for barnet.352 Har forelderen hatt en mindre sentral rolle i barnets liv, kan det være barnet ikke har tungtveiende interesser i hyppig kontakt.353 Dette henger sammen med hvordan forelderens rolle i barnets liv er ment å være fremover.

Dersom barnet uansett utfall av saken ikke skal bo sammen med forelderen, men kun ha samvær, kan det være at besøk dekker behovet for kontakt.354 I HR-2017-2376 var en problemstilling om et avslag på opphold etter utlendl. § 49 var ugyldig fordi det i strid med retten til familielivet.355 Mannen hadde et barn født i 2009, som hadde vært under barnevernets omsorg siden fødselen. Samvær var satt til to timer uten tilsyn, fire ganger i året. I sine vurderinger la UNE til grunn at «barnets beste i denne saken er at samværet gjennomføres og at klageren er i Norge de 4 gangene i året det er aktuelt med samvær».356 Nemnda trakk frem størrelsen og hyppigheten av samværet og at «kontakten kan oppretthaldast via telefon og internett».357 Det begrensede samværet og at faren ikke var utvist, medførte at besøk var en gjennomførbar løsning som kunne ivareta barnets beste. I saken som ble behandlet i Udeh mot Sveits, hadde faren samvær med sine døtre minst en ettermiddag hver andre uke.358 Av EMD ble det lagt til grunn at det beste for barna ville være at faren fikk bli i Sveits, og det ble tillagt nokså stor vekt.359 Hvor hyppig samværet skal være, er av betydning og kan nok gjenspeile hvordan relasjonen har vært frem til avgjørelsen.

Hvis barnet har et nært forhold til forelderen, slik som i Nunez-dommen, kan det være at besøk i liten grad ivaretar barnets behov for fortsatt omsorg og direkte kontakt med forelderen. Da saken i Nunez-dommen ble behandlet av Høyesterett, la retten til grunn at barnas far ville sørge for at de fikk besøke moren, særlig i sommer- og juleferiene.360 Til det uttalte EMD at barna uansett ville være separert fra moren i minst to år, og at det var lenge for barn i deres alder. Deres sårbarhet ble også nevnt.361 Argumentasjonen tyder på at sporadiske besøk ikke ville være nok for å bøte på skadene en adskillelse ville medføre, og dermed hadde barna tungtveiende interesser i at moren fikk bli.362 Et mindretall på to dommere vektla imidlertid at dagens kommunikasjon kan bidra til å gjøre en utvisning mindre byrdefull, enn et fengselsopphold.363 Mindretallet tok ikke i betraktning barnas alder og sårbarhet, og vurderingene deres virket nokså generelle. At moderne kommunikasjon kan bidra til at foreldre og barn kan holde kontakt lettere enn før, er likevel et poeng. I Joseph Grant mot Storbritannia var det nok en løsning som kunne bidra til å ivareta barnets interesser. Når barna derimot hadde så stort behov for omsorg fra sin mor som i Nunez mot Norge, er det vanskelig å se at en slik løsning kunne vært tilstrekkelig til å ivareta barnas tungtveiende behov.

Sporadiske besøk, supplert med kontakt via telefon eller e-post, er ikke helt i tråd med BK art. 9. Barnekomiteen har fremhevet små barn «form strong emotional attachments to their parents or other caregivers, from whom they seek and require nurturance, care, guidance and protection».364 Dette kan ikke gjøres via e-post eller Skype. Omsorg kan ikke utøves primært ved hjelp av e-post eller Skype, heller ikke for eldre barn. Veiledning, pleie, omsorg og beskyttelse krever at forelderen er fysisk til stede i barnets liv. Rettighetene som er gjennomgått i punktet over, viser at regelmessig og personlig kontakt mellom barn og foreldre er viktig, og noe staten er forpliktet til å legge til rette for. Dane har påpekt at EMD ikke vurderer konsekvensene av at barnet ikke har mulighet til å møte forelderen regelmessig, i utvisningssaker.365 Hun påpeker at dette gjøres i andre sakstyper.366 Under henvisning til en rekke dommer har hun konstatert at EMD enten har vurdert det slik at utvisningen umuliggjør kontakt og følgelig krenker art. 8, eller så nøyer domstolen seg med å slå fast at besøk er mulig.367 Et eksempel på det sistnevnte er Darren Omoregie med flere mot Norge. Saken gjaldt spørsmålet om en utvisning av en nigeriansk statsborger med familie i Norge, herunder ett barn, innebar en krenkelse av EMK art. 8. Her la EMD til grunn at den utvistes kone og barnet kunne besøke faren i Nigeria.368 Barnet var da under to år. Regelmessigheten ved slike besøk ble ikke problematisert. Den manglende problematiseringen skyldes muligens EMDs standpunkt om at barnet og moren kunne følge med faren.369 Det vies imidlertid lite oppmerksomhet til barnets interesser.

Å reise regelmessig kan være dyrt. I en del saker er det den utviste som har jobbet og gitt familien en fast inntekt.370 Det kan gi en økonomi som ikke tillater lange reiser. Et annet poeng er at barnets eller den gjenværende forelderens helse kan gjøre regelmessige reiser vanskelig. I Salem mot Danmark hadde den utviste åtte barn mellom fem og seksten år, hvorav «several of the eight children had serious problems, including of a psychological and educational nature».371 Det var lagt inn betydelig arbeid med å lære disse barna «normal social behaviour».372 Av EMD ble det slått fast at klageren «has not pointed to any obstacles for the children to visit him in Lebanon or for the family to maintain contact via the telephone or the internet».373 Ut fra det som kommer frem om barnas problemer, må det imidlertid kunne legges til grunn at å reise på besøk fra Danmark til Libanon må bli nokså strevsomt for både barna og moren. At dette ikke ble vurdert nærmere, kan imidlertid skyldes at faren ikke hadde underbygget at han hadde en sentral rolle i barnas liv, eller at utvisningen ville ha negativ innvirkning på barnas beste.

I Kaplan med flere mot Norge ville en utvisning av faren resultert i en fem års splittelse av familien. Den eneste måten barna kunne møte faren på, var ved å reise til Tyrkia.374 At et av barna var sykt, moren var utslitt og fungerte dårlig i hverdagen, og at det kun var faren som hadde vært i lønnet arbeid, var imidlertid forhold som talte for at det å reise kunne bli vanskelig. Høyesterett, som kom til at utvisningen ikke var uforholdsmessig, uttalte likevel flere ganger at familiekontakten kunne opprettholdes ved besøk til Tyrkia.375 Heller ikke EMD vurderte muligheten for besøk noe nærmere, men domstolen kom til at utvisningen ville være uforholdsmessig og dermed krenke art. 8.376 I Osman mot Danmark ble praktiske og økonomiske hindringer vektlagt. Danske myndigheter hadde vektlagt at jenta ikke hadde sett moren på fire år.377 Til det uttalte EMD at «the fact that the applicant’s mother did not visit the applicant in Kenya, or that mother and child apparently had very limited contact for four years, can be explained by various factors, including practical and economical restraints, and can hardly lead to the conclusion that the applicant and her mother did not wish to maintain or intensify their family life together» (min utheving).378 Domstolens poeng her er viktig. I tillegg kommer at barn oftest er avhengige av at foreldrene legger til rette for besøk. Av disse grunnene bør det vurderes nøye hvorvidt det er gjennomførbart med besøk i saker hvor det er eneste mulighet for direkte kontakt mellom barnet og forelderen.

Hvis forelderen er utvist til et land hvor levestandarden er utilstrekkelig, kan det være at det ikke er til barnets beste å reise på besøk. Kombinert med et innreiseforbud for forelderen, slik at besøk til Norge er utelukket, blir det vanskelig for barn å opprettholde kontakten med foreldrene. Dersom det er forhold som gjør det vanskelig for barnet å besøke forelderen, må det være tungtveiende i vurderingen og vektingen av barnets beste. At barnet har rett til personlig og regelmessig kontakt, gjør at muligheten for dette må vurderes og vektlegges. Er det ikke mulig med personlig og regelmessig kontakt, må det normalt være meget tungtveiende i vurderingen og vektingen av barnets beste.

6.11 Sårbarhet

6.11.1 Innledning

Barn er normalt mer sårbare enn voksne, noe som er en del av begrunnelsen for at de har egne rettigheter.379 Manglende psykisk og fysisk modenhet og avhengighet av omsorg, beskyttelse og opplæring for en helhetlig utvikling er faktorer som kan gjøre barn sårbare.380 Det er imidlertid store variasjoner i graden av avhengighet til andre og hvor sårbart et barn er, blant annet ut fra alder og modenhet. Som Sigurdsen påpeker, er barn heller ikke sårbare i enhver sammenheng.381 At noen barn er mer sårbare enn andre, skyldes ikke alltid en vedvarende tilstand, men kan være situasjonsutløst og/eller midlertidig.382 Det kan skyldes ytre omstendigheter som truer barnet (external elements), eller det kan være forhold ved barnet som påvirker dets muligheter til å beskytte seg selv mot slike omstendigheter (internal elements).383

Sigurdsen advarer mot at ved å fokusere på sårbarhet er det en risiko for å tilsløre barnets ressurser.384 Å fokusere på om barnet er i en sårbar situasjon, ikke om barnet er sårbart, kan redusere denne risikoen noe. Samtidig vil det å utelukkende fokusere på situasjonen barnet er i, tilsløre at barn har ulike behov. Når det i en barnets beste-vurdering må tas stilling til om barnet er sårbart eller i en sårbar situasjon, er det for å sørge for at barnet får ivaretatt sine rettigheter og interesser, tilpasset sitt behov. Om et barn må anses som sårbart, eller meget sårbart, må vurderes konkret med utgangspunkt i barnet og situasjonen det er i.

I de neste punktene behandler jeg forhold som kan medføre at et barn er sårbart eller er i en sårbar situasjon, og hvilken betydning det kan ha for vurderingen og vektingen av barnets beste. Enslige barn som søker opphold eller står i fare for å bli utvist, behandler jeg særskilt, siden det er særlig aktuelt for temaet i boken.

6.11.2 Ulike forhold som kan medføre at barnet er sårbart eller i en sårbar situasjon

Ifølge barnekomiteen er formålet med å vurdere barnets sårbarhet i sammenheng med barnets beste å sikre «full enjoyment of all the rights provided for in the Convention».385 Og videre å sikre «other human rights norms related to these specific situations, such as those covered in the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, the Convention relating to the Status of Refugees, among others».386 Alle barn har rett til å få sine rettigheter respektert og sikret, uavhengig av sårbarhet. Enkelte typer sårbarhet kan imidlertid gjøre at noen særskilte rettigheter kommer til anvendelse. Vurderingen av barnets beste må derfor gjøres på en måte som avdekker om noen særrettigheter kommer til anvendelse.

Barn som søker beskyttelse eller av andre grunner befinner seg i en migrasjonsprosess, anses for å være i en sårbar situasjon.387 Av EMD er det lagt til grunn at uavhengig av om barna følger med sine foreldre, er det «important to bear in mind that the child’s extreme vulnerability is the decisive factor and takes precedence over considerations relating to the status of illegal immigrant».388 Hva som regnes som «illegal migrant», er ikke helt klart. Familien i saken hvor EMD kom med formuleringen, var asylsøkere. Barn som søker beskyttelse eller av andre grunner er i en migrasjonsprosess, kan være sårbare både sammenlignet med andre barn og sammenlignet med voksne i samme situasjon. Som EMD har lagt til grunn, har barn «specific needs that are related in particular to their age and lack of independence, but also to their asylum-seeker status».389 Om asylsøkere generelt har EMD trukket frem at det er bred konsensus om at de er en underprivilegert og sårbar gruppe som trenger spesiell beskyttelse.390 I tråd med at asylsøkende barn anses som sårbare, er enkelte av deres interesser beskyttet etter BK art. 22.

I General Comment nr. 3/22 er det nevnt at alle stadier av en «migratory process a child’s right to life and survival may be at stake».391 Det trekkes videre frem at migrasjonsprosessen «can pose risks, including physical harm, psychological trauma, marginalization, discrimination, xenophobia and sexual and economic exploitation, family separation, immigration raids and detention».392 Dette er forhold som kan skade barnets helhetlige utvikling, blant annet ved at de kan føre til vedvarende stress, psykisk sykdom eller traume. Barna kan ha opplevd en dramatisk og/eller krevende flukt, og ofte kommer de til et land hvor de verken kjenner språk, kultur eller har noen tilknytning. Foreldrene eller andre omsorgspersoner kan i tillegg være preget av hendelser i hjemlandet eller under flukten. Å vente på en avklaring av om barnet og/eller foreldrene får bli i Norge, kan også være en påkjenning, medføre stress og i verste fall psykisk sykdom hos både foreldre og barn.393 Barn som blir berørt av vedtak etter utlendl. § 38, er enten selv eller nær knyttet til noen som er i en migrasjonsprosess. Også ved utvisning når barnet og/eller foreldrene ikke har opphold, kan barnet være i en migrasjonsprosess eller bli berørt av en. Hvorvidt det er treffende å beskrive utvisning av utlendinger med oppholdstillatelse som en migrasjonsprosess, kan diskuteres. Flere av risikofaktorene som er nevnt i kommentaren, kan uansett også gjøre seg gjeldende i utvisningssaker hvor barnet og/eller foreldrene har oppholdstillatelse. Barnet og/eller dets familie har i tillegg normalt vært i en migrasjonsprosess tidligere, før opphold ble innvilget.394

I tillegg til de som allerede er nevnt, er det i General Comment nr. 4/23 trukket frem andre faktorer som kan øke sårbarheten. Disse er at barna er «undocumented, stateless, unaccompanied or separated from their families».395 Dette kan gi økt risiko for ulike former for vold «including neglect, abuse, kidnapping, abduction and extortion, trafficking, sexual exploitation, economic exploitation, child labour, begging or involvement in criminal and illegal activities, in countries of origin, transit, destination and return».396 Slike forhold er åpenbart ikke i barns interesser, og noe de har behov for beskyttelse mot. Barnekomiteen har også trukket frem at om barnet tilhører en «minority group», har vært «victim of abuse» eller «living in a street situation», kan påvirke dets sårbarhet.397

Graden av sårbarhet vil nok variere selv om slike forhold foreligger, blant annet ut fra hvilke land barnet befinner seg i, hvilke land det risikerer å måtte bosette seg i, alder og psykiske og fysiske helse.398 Andre forhold som er antatt at kan innvirke på sårbarheten til barn spesifikt i migrasjonssituasjoner, er «gender; sexual orientation or gender identity; religion; disability; migration or residence status; citizenship status; age; economic status; political or other opinion; or other status».399 Mange av disse faktorene henger sammen med risikoen for diskriminering.400 Diskriminering setter barn i en sårbar situasjon, ettersom det innebærer at barn ikke får ivaretatt sine rettighetsbeskyttede interesser. De forholdene komiteen har trukket frem, kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste i saker om opphold og utvisning, blant annet fordi barn i slike saker ofte risikerer å måtte forlate Norge og reise til land hvor det kan være store mangler på ordninger som skal beskytte dem.401

Barn med nedsatt funksjonsevne anses å tilhøre en av de mest sårbare gruppene barn.402 Flere av komiteens avsluttende merknader viser at denne gruppen barn er svært sårbare, blant annet fordi disse barna i mange land blir utsatt for diskriminering.403 Sårbarheten til denne gruppen barn gjør at de har sterkere interesser på noe områder enn andre barn, og i tråd med dette har de enkelte særskilte rettigheter, blant annet i BK art. 23.404 I FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsett funksjonsevne art. 7 fremgår rettigheter til «Children with disabilities».405 Barnets beste følger av annet ledd, mens av tredje ledd følger retten til å bli hørt. Det er presisert at barnet må bli «provided with disability and age-appropriate assistance to realize that right». Dette er viktig. Sammen med ikke-diskrimineringsretten kan dette bidra til å utjevne noe av sårbarheten og hindre at velferdsrettsligperspektivet blir enerådende. At et barn har nedsatt funksjonsevne, kan innvirke på en rekke av de interessene som etter omstendighetene kan måtte inngå i en vurdering og vekting av barnets beste.

Barn kan anses å være sårbare eller i en sårbar situasjon selv om de ikke tilhører en gruppe som ofte regnes som sårbar. I Nunez mot Norge slo EMD fast at de to barna som ble berørt av utvisningsvedtaket mot moren, måtte regnes som «vulnerable».406 Dette fordi de hadde opplevd stress, var små og hadde vansker med å forstå begrunnelsen for en adskillelse fra sin mor.407 At individuelle forhold slik som omsorgsbehov kan gjøre barn sårbare, fanges delvis opp av utlendingsforskriften § 8-5. Der er det slått fast at utlendingsmyndighetene skal vektlegge hvordan barnets omsorgssituasjon i Norge eller ved en retur vil bli.408 Også behovet for stabilitet og kontinuitet skal vektlegges.409 Dermed blir to momenter som kan gjøre barn sårbare, og som kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste, fanget opp.

Barn som blir berørt av saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning, kan altså være i en sårbar situasjon som følge av at deres mulighet for opphold og/eller for å få leve sammen med sine foreldre er usikker. Videre innebærer migrasjonsprosessen risiko for en rekke forhold som kan skade barnets helhetlige utvikling. Samtidig kan de i likhet med andre barn være sårbare som følge av en rekke ulike individuelle forhold. Vurderingen og vektingen av barnets beste må gjøres på en måte som avdekker om og på hvilken måte barnet er sårbart eller i en sårbar situasjon. Sårbarhet er et forhold som påvirker de øvrige rettighetene, interessene og momentene i vurderingen og vektingen. Hvis andre rettigheter enn barnets beste gjør seg gjeldende, må også disse respekteres og sikres. En vurdering av om barnet er sårbart eller vil havne i en sårbar situasjon, er følgelig nødvendig for en helhetlig tilnærming til barns rettigheter.

6.11.3 Enslige barn som søker opphold eller står i fare for å utvises

6.11.3.1 Innledning

Som det fremgår av punktet over, anses barn som blir berørt av saker om opphold og utvisning, å være i en sårbar situasjon. Hvis barnet er adskilt fra sine foreldre eller andre hovedomsorgspersoner, er det et forhold som gjøre det ytterligere sårbart. At barnet er i et fremmed land, slik tilfellet ofte er i disse sakene, og at det er uten hovedomsorgspersoner, er to risikofaktorer som kan forsterke hverandre. Det som gjør barn som søker opphold eller står i fare for å bli utvist, sårbare, gjør seg ekstra sterkt gjeldende når barnet er adskilt fra sine hovedomsorgspersoner. Det som gjør et barn som er adskilt fra sine foreldre sårbart, kan forsterkes av at barnet er i et fremmed land. For eksempel kan behovet for omsorg og beskyttelse øke når barnet befinner seg i et fremmed land.410 I de følgende punktene diskuteres først begrepsbruken. Deretter behandler jeg hvilken betydning det har for vurderingen og vektingen av barnets beste at barnet er enslig.

6.11.3.2 Begrepsavklaring

I Norge benyttes terminologien «enslig mindreårig asylsøker» både i utlendingsloven, barnevernloven og av UDI.411 Terminologien «asylsøker» benyttes ikke her. For det første fordi fokuset her ikke er rettet seg mot asyl som oppholdsgrunnlag. For det andre er temaet her videre ved at også utvisning behandles. For det tredje er det langt fra bare enslige asylsøkende barn som kan være i en særlig sårbar situasjon. Barnekomiteens tilnærming i kommentaren om «Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin» omfatter flere barn enn de som søker asyl, og illustrerer at gruppen barn er mer omfattende.412

Jeg benytter heller ikke betegnelsen «mindreårige». Jeg benytter «barn» om alle under 18 år, på samme måte som i resten av boken. Dette først og fremst fordi jeg ikke ser noen grunn til å benytte et annen betegnelse om denne gruppen barn, enn om andre. Bruken av betegnelsen «mindreårige» skaper et unødvendig skille mellom enslige og andre barn.413 Det kan også rettes kritikk mot betegnelsen mindreårig. Van Bueren har trukket frem at «[m]inor, as opposed to major, is imbued with the notion that children are lesser or incomplete beings because they are not always able to determine and act in their own best interests, something arguably which they share with many adult».414 En slik forestilling forsvinner imidlertid ikke nødvendigvis ved å bytte terminologi eller ved å fokusere på sårbarhet.

Barnekomiteens generelle kommentar nr. 6 omhandler både barn som har vært uten omsorgsperson fra de forlot hjemlandet, og barn som senere blir adskilt fra sine hovedomsorgspersoner.415 Kommentaren er følgelig ment å gjelde hvis barnet er sammen med andre slektninger enn sine foreldre, som for eksempel en onkel eller tante.416 En grunn til dette kan være at omsorg fra andre enn barnets hovedomsorgspersoner kan utgjøre en risiko for en ustabil omsorgssituasjon.417 Dommen M.M og K.M mot Belgia er illustrerende for en type risiko som foreligger når barnet er i følge med andre enn sine hovedomsorgspersoner. Her var barnet opprinnelig i følge med sin onkel da de kom til Belgia, men de fikk ikke reise videre sammen, blant annet på grunn av manglende dokumenter som viste at onkelen «had parental authority».418 De ble adskilt, og onkelen reiste videre til Nederland uten barnet. Graden av sårbarhet økte dermed betraktelig for barnet, som ble igjen i et fremmed land, uten noen omsorgspersoner.

I tråd med barnekomiteens definisjon sikter jeg med «enslige» til barn som ikke er sammen med sine hovedomsorgspersoner, herunder de som kommer til landet alene, og de som senere blir adskilt fra sine foreldre eller andre hovedomsorgspersoner.

6.11.3.3 Betydningen av at barnet er enslig

I BK art. 22 nr. 1 er det presisert at både enslige barn og de som har følge med sine omsorgspersoner, skal gis «appropriate protection and humanitarian assistance in the enjoyment of applicable rights» som følger av konvensjonen og andre internasjonale instrument.419 Begrepet «appropriate» gir uttrykk for at beskyttelsen må tilpasses situasjonen barnet er i, og dets behov. Er barnet enslig og følgelig sårbart, har det betydning for hvilken beskyttelse som er passende. Artikkelen er viktig, men gir ikke større veiledning til vurderingen og vektingen av barnets beste i de to sakstypene som her behandles.420

Når et barn er enslig, er det adskilt fra dem som vanligvis er nærmest til å dekke barnets sterke behov for omsorg. Et sentralt spørsmål i vurderingen og vektingen av enslige barns beste vil derfor være hvordan avgjørelsen vil innvirke på dets omsorgssituasjon.

Etter utlendl. § 38 annet ledd bokstav a «kan det blant annet legges vekt på at utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur». Ordlyden «kan» tyder på at myndighetene kan velge å vektlegge omsorgssituasjonen ved retur. Bokstav a sikter til vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn, men dette kan ikke avgjøres løsrevet fra barnets beste.421 Hvis barn blir berørt, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. BK art. 3 nr. 1, Grl. § 104 annet ledd og § 38 tredje ledd. I vurderingen av hva som er i barnets beste interesser, må alle relevante elementer tas i betraktning. Og hvis barnet er enslig, så er omsorgssituasjonen helt sentral og skal følgelig vurderes og vektlegges. Av utlendingsforskriften § 8-5 første ledd bokstav e og f kommer det frem at omsorgssituasjonen både i Norge og ved en retur må vurderes. I tillegg må andre elementer som gjør seg gjeldende i saken, vurderes og vektlegges i tråd med de føringene som gjelder for alle saker.422 Praksis etter utlendingsloven fra 1988 var å innvilge opphold når det ikke kunne legges til grunn at en «enslig mindreårig vil bli tatt hånd om av foreldre eller andre med omsorgsansvar ved retur».423 Etter forarbeidene til någjeldende lov var denne praksisen ment å videreføres.424 En slik praksis ser ut til å være nødvendig for å ivareta barnets rettigheter etter BK og EMK.

I tråd med at barnet har en tungtveiende interesse i å få ivaretatt sitt behov for omsorg, har barnekomiteen lagt til grunn at retur til opprinnelseslandet, hvis omsorg fra foreldre eller medlemmer av storfamilien ikke er mulig, bare kan skje når det på forhånd er sikret en konkret ordning for omsorgen og ansvaret for barnet i opprinnelseslandet.425 Det er viktig, ettersom det varierer mellom ulike land hvordan enslige barn ivaretas. Komiteen har for eksempel uttrykt bekymring for at «alternative are options, such as foster care remain underdeveloped which leads to excessive institutionalization» i Afghanistan.426 Det kan ikke uten videre legges til grunn at myndighetene i returlandet kan ivareta barnets interesser.

I dommen M.M og K.M mot Belgia var klagerne en mor og datter. Moren hadde flyktningstatus i Canada. Jenta hadde blitt igjen med sin bestemor i DR Kongo og ble senere fulgt til Belgia av sin onkel. Etter at jenta ble adskilt fra sin onkel, ble hun holdt på et transittsenter i Belgia, før hun ble returnert til DR Kongo. Ingen slektninger ventet på henne ved ankomst. Domstolen beskrev situasjonen til jenta som «extremely vulnerable», blant annet fordi hun var «unaccompanied by her family from whom she had become separated so that she was effectively left to her own devices».427 At hun ble returnert, uten å ha noen familie til å ta imot seg og uten at myndighetene la til rette for en gjenforening med moren, innebar at hennes rettigheter etter art. 3 og art. 8 var krenket.428 I vurderingen av om returen krenket art. 3, uttalte domstolen at den «would state at the outset that it is struck by the failure to provide adequate preparation, supervision and safeguards for her deportation».429 Flere av forholdene som ble vektlagt, gjaldt selve gjennomføringen, men det er likevel klart at myndighetene er forpliktet til å undersøke og sikre at barnet blir ivaretatt ved ankomst.430 Barnet i denne saken var kun fem år, noe som ble vektlagt av domstolen.431 Det ble uttalt at utsendingen «in such conditions was bound to cause her extreme anxiety and demonstrated such a total lack of humanity towards someone of her age and in her situation as an unaccompanied minor as to amount to inhuman treatment».432

I en annen lignende sak hadde en ni år gammel jente blitt returnert uten at myndighetene hadde foretatt noen nærmere vurdering av omsorgssituasjonen og heller ikke sikret at noen kunne ta imot jenta.433 Domstolen rettet kritikk mot myndighetene, men kom likevel til at EMK art. 3 ikke var krenket.434 En dommer dissenterte og uttalte at handlingene «was above all, in my opinion, treatment that it is difficult to consider human».435 Saken er fra 1996, og siden da har det skjedd en utvikling i barns rettigheter, hvor vernet av barns interesser er styrket. Barnets beste ble ikke nevnt i dommen. Enslige barn uten forsvarlig omsorg ved en retur er utsatt for en rekke risikofaktorer, hvorav flere som kan skade barnets liv, overlevelse og utvikling.436 Det er ikke bare små barn som er utsatt for slike risikofaktorer, eller som har et sterkt behov for omsorg. Å returnere et ni år gammelt barn, eller et eldre, kan ikke gjøres uten at det på forhånd er sikret en omsorgssituasjon som er tilpasset barnets behov. Dette vil kunne krenke flere av barnets rettigheter, i tillegg til barnets beste. Både små og store barn har behov for omsorg, men ofte på litt ulike måter.437 Alder kan derfor være relevant for hvilke ordninger som er sikret, men det må være sikret en ordning.

Hvis barnet kan gjenforenes med sine foreldre ved en retur, har dette betydning for vurderingen av barnets beste. Slik BK art. 9 bygger på, vil det ofte være til barns beste å vokse opp sammen med sine foreldre. Barnekomiteen har understreket at staten har en positiv forpliktelse, «where possible and if in the child’s best interest, to reunify separated and unaccompanied children with their families as soon as possible».438 Av BK art. 9 nr. 1 andre setning følger forhold som gjør at det ikke er til barnets beste å bo med sine foreldre. Oppramsingen er ment å gi veiledning også for vurderingen av spørsmålet om familiegjenforening.439 Vurderingen av om det er til barnets beste å gjenforenes med sine foreldre, må, som i andre saker, gjøres konkret, og barnets rett til å bli hørt må respekteres og sikres, jf. BK art. 12 og Grl. § 104 første ledd.440 Hvis det er til barnets beste å gjenforenes med sine foreldre, må det søkes gjennomført.441 Selv om det ikke skulle være til barnets beste å bo sammen med sine foreldre, kan det likevel være til dets beste å bo i nærheten av dem, ha kontakt med dem, oppholde seg der det har sine røtter og ofte har utviklet sitt privatliv, herunder sin identitet. En absolutt forutsetning må i så fall være at barnet sikres forsvarlig omsorg fra andre. Uten at det er sikret forsvarlig omsorg, kan det ikke være til barnets beste å returneres. Det vil kunne krenke en rekke andre rettigheter, herunder EMK art. 3 og 8. At det kan sikres en forsvarlig omsorg ved retur, er heller ikke det samme som at det er til barnets beste med retur. Vurderingen av hva som er i barnets beste interesser, er ikke en forsvarlighetsvurdering.

Som for andre barn kan barnets identitet og herunder nasjonalitet «upbringing, ethnic, cultural and linguistic background, particular vulnerabilities and protection needs» være sentral i vurderingen og vektingen.442 At et barn er enslig, kan føre til at det knytter sterke bånd til sine omsorgspersoner i Norge. Det kan etter omstendighetene gi en tilknytning til omsorgspersoner i Norge som er så sterk at den omfattes av barnets rett til familie- eller privatliv.443 Selv om tilknytningen ikke skulle være sterk nok til å omfattes av rettighetene, vil de interessene de skal verne, kunne være sentrale i vurderingen og vektingen av barnets beste.

Utvisning av barn fra Norge er svært sjelden aktuelt.444 Dette fordi barnets interesser ofte er meget tungtveiende og dermed stenger for utvisning gjennom forholdsmessighetsvurderingen i § 70.445 Ved lovbrudd begått av et barn er målet at barnet skal reintegreres i samfunnet.446 Ettersom en utvisning vanligvis griper inn i barnets familieliv, andre relasjoner og privatlivet for øvrig, vil en slik reaksjon gjøre reintegrering vanskelig. Det kan imidlertid være at noen enslige barn har langt sterkere tilknytning til opprinnelseslandet, enn til Norge. Som i andre saker med enslige barn må likevel omsorgssituasjonen vurderes nøye. Det kan også tenkes at en utvisning vil medføre at barnet blir enslig, slik som i Jakupovic mot Østerrike. Her hadde gutten all familie i Østerrike, foruten faren, som var savnet.447 En utvisning ville dermed gjøre han enslig. Når barnet ufrivillig blir adskilt fra sin familie og omsorgspersoner, blir reintegrering vanskelig. Som BK art. 40 nr. 1 gjenspeiler, er reintegrering av barn som har begått lovbrudd, til barnets beste.448 Hvis en avgjørelse vanskeliggjør reintegrering av barnet til samfunnet, må det veie tungt i vurderingen og vektingen av barnets beste.

Som ellers er en rekke momenter relevante i vurderingen og vektingen når barnet er enslig.449 På grunn av at barnet er enslig, og som andre barn har et sterkt behov for omsorg, vil likevel muligheten til å kunne gjenforenes med foreldre eller andre hovedomsorgspersoner, sammenholdt med hvordan barnets omsorgssituasjon vil være ved retur, normalt danne utgangspunktet for vurderingen og vektingen.450

6.11.3.4 Midlertidig oppholdstillatelse

Etter utlendingsforskriften § 8-8 første ledd kan det gis midlertidig oppholdstillatelse til «enslige, mindreårige asylsøkere som har fylt 16 år på vedtakstidspunktet og som ikke har annet grunnlag for opphold enn at norske myndigheter anser at søkeren er uten forsvarlig omsorg ved retur». Slik tillatelse kan ikke fornyes og danner ikke grunnlag for familiegjenforening, jf. forskriftens § 8-8 første ledd annet punktum. At enslige barn, hvis vilkårene er oppfylt, kan innvilges midlertidig opphold, innebærer at utgangspunktet for vurderingen og vektingen av barnets beste ikke er låst til alternativene å innvilge eller å avslå opphold. Det foreligger et tredje alternativ, midlertidig oppholdstillatelse.

Alle barn har behov for omsorg fra foreldre eller andre omsorgspersoner, men de kan likevel ha forskjellige behov, noe som kan påvirke hva som må anses som forsvarlig omsorg. I forarbeidene til utlendl. § 38 legger departementet til grunn at spørsmålet om barnet vil få forsvarlig omsorg ved retur, må løses ut fra en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak.451 Normalt vil det være «en forutsetning at barnet kan returneres til foreldrene eller til andre voksne som hadde den daglige omsorgen for barnet før utreisen».452

I General Comment nr. 3/22 fremheves det at flere mulige løsninger bør vurderes i saker som gjelder opphold for barn, herunder enslige barn.453 I utgangspunktet kan flere mulige løsninger være positivt for å finne en løsning som best ivaretar barnets interesser. Problemet er imidlertid at midlertidig oppholdstillatelse setter barn i en situasjon av usikkerhet og midlertidighet, og det kan gi dem mindre gode velferdstilbud enn andre barn.454 Som Pobjoy har påpekt, medfører slik oppholdstillatelse at barn må leve med «the constant fear that they will be removed as soon as they reach adulthood».455 I barnekomiteens avsluttende merknader til Norge fra mai 2018 uttrykkes det bekymring for en økt bruk av midlertidig oppholdstillatelse.456 Her fremheves det at midlertidig oppholdstillatelse gjør at enslige barn opplever frykt for at «applications for permanent residency will be denied, which is a significant reason for the relatively large number of children disappearing from reception centres».457 Videre nevner komiteen at barn som har forsvunnet fra mottakssenter, er «particularly vulnerable to becoming victims of trafficking in persons and prostitution».458 Midlertidig oppholdstillatelse kan følgelig øke sårbarheten til barn som allerede er sårbare.

Barnekomiteen anbefaler at Norge «[c]onsider establishing a system to automatically reassess temporary residency permits of unaccompanied children and issuing residence permits of a longer duration».459 Dette er en nokså mild formaning. Komiteen synes heller ikke å utelukke bruken av midlertidig oppholdstillatelse i General Comment nr. 3/22, men ser tvert imot ut til å løfte det frem som en mulig løsning som må vurderes.460 Staten har imidlertid forpliktelser. Å innvilge oppholdstillatelse, herunder midlertidig, til et barn er en avgjørelse som berører barn. Dermed skal hva som er i barnets beste interesser, være grunnleggende. Hvis det ikke er til barnets beste med retur, står valget mellom midlertidig oppholdstillatelse og permanent. Ut fra de negative virkningene midlertidig oppholdstillatelse har, er det vanskelig å se at det kan være til det beste for et barn. En permanent oppholdstillatelse tar ikke fra barnet muligheten til å returnere på et senere tidspunkt, men gir det mulighet til å se fremover, integreres i samfunnet og få utvikle sin identitet her, uten usikkerhet og midlertidighet.

Når midlertidig oppholdstillatelse i all hovedsak ikke er til denne gruppen barns beste, kan det bare være aktuelt når barnets interesser er for tungtveiende til at statens legitime interesser kan begrunne en retur, men samtidig ikke så tungtveiende at det må innvilges permanent opphold.461 Hvilke interesser barnet har, hva de taler for at er til det beste for barnet, og hvor tungtveiende de er, må vurderes konkret i hver enkelt sak. At enslige barn er sårbare, kan innvirke på hvilke rettigheter, interesser og momenter som gjør seg gjeldende.

6.12 Avsluttende betraktninger

Analysene i dette kapittelet viser at en rettighetsbasert tilnærming til vurderingen og vektingen av barnets beste gir føring og veiledning. Rettighetskatalogen i BK er sentral for en slik tilnærming. Samtidig må det alltid tas utgangspunktet i det konkrete barnet. Her er det en spenning. Hvis rettsandvendere som har stor autoritet, slik som EMD og Høyesterett, kommer med vidtrekkende og generelle uttalelser som er ment å gi føringer på vurderingen og vektingen, kan det gå på bekostning av de konkrete vurderingene. Samtidig er det en ulempe med for lite føringer. Det gir en risiko for at vurderingen i for stor grad blir avhengig av rettsanvenderens skjønn, og at sentrale rettigheter og interesser blir oversett. I dommer fra EMD og Høyesterett som er gjennomgått i dette punktet, er det nokså store variasjoner i hvordan de ulike interessene og momentene som kan være relevante, trekkes inn i vurderingen og vektlegges. I noen dommer mangler det uttalelser om barnets beste, mens i noen er vurderingen og vektingen snever og ufullstendig. Det tyder på at det er nødvendig å fremheve de føringene som ligger på vurderingen og vektingen, selv om disse føringene alltid må tilpasses det konkrete barnets behov.

To rettigheter som er helt sentrale i vurderingen og vektingen av barnets beste, er barns rett til å bli hørt og barns rett til en helhetlig utvikling. Disse må kunne sies å høre til kjernen av barnets beste.462 De to rettighetene og interessene som springer ut av disse, vil på en eller annen måte være relevant i nesten alle saker som berører barn.463 Hvordan vedtaket innvirker på barnets sterke interesser i en helhetlig utvikling, virker styrende for en rekke av de ulike andre rettighetene, interessene og momentene som kan måtte trekkes inn i vurderingen og vektingen.

Mengden av rettigheter, interesser og momenter som er gjennomgått i dette kapittelet, kan synes overveldende. Det kan nok anføres at det er for ressurskrevende for myndighetene å foreta så omfattende vurderinger i hver enkel sak. Elementene henger imidlertid nær sammen med hverandre og må ikke nødvendigvis vurderes hver for seg. Langt fra alle vil i tillegg gjøre seg gjeldende i hver enkelt sak. For barn med lang oppholdstid vil det ofte være barnets privatliv som blir det sentrale. Hvis avgjørelsen kan føre til en adskillelse mellom barnet og dets foreldre, er det gjerne dette som danner utgangspunktet for vurderingen. Risikerer barnet diskriminering ved at det ikke vil få gå på skole eller kan bli utsatt for skadelige skikker, blir det sentralt. Skulle det dukke opp en sak hvor svært mange av disse interessene, og kanskje også noen som ikke er trukket frem i dette kapittelet, gjør seg gjeldende, er det sannsynligvis ikke et tvilstilfelle, men klart at barnet har meget tungtveiende interesser i å få bli. I slike tilfeller vil barnet neppe kunne sendes ut, i alle fall ikke hvis alle interessene og momentene taler for at det er til dets beste å få bli i Norge. Dette leder over til neste kapittel, nemlig avveiningssiden av barnets beste.