5.1 Innledning

Menneskerettighetene er gjensidig avhengige av hverandre. De forsterker, støtter seg til og utfyller hverandre.1 Tidvis må de avveies mot hverandre. Slik er også forholdet mellom barnets beste og andre menneskerettigheter. Det foregår en gjensidig påvirkning mellom barnets beste og andre rettigheter. Denne vekselvirkningen er temaet her.

Selv innenfor avgrensede sakstyper, slik som opphold på humanitært grunnlag og utvisning, kan en rekke ulike rettigheter være relevante. Alle rettigheter kan ikke behandles her. Det er følgelig nødvendig å velge ut noen for nærmere behandling. Her har jeg valgt ut rettigheter som er sentrale fordi de, på ulike måter, er grunnleggende, og ofte relevante i de to sakstypene jeg behandler.2 Rettighetenes grunnleggende karakter kommer jeg tilbake til i den videre fremstillingen.3 Jeg starter med de rettighetene, som sammen med barnets beste, regnes som generelle prinsipp av barnekomiteen.4 Dette er barns rett til ikke-diskriminering, rett til liv, overlevelse og utvikling og rett til å bli hørt og få sin mening tillagt vekt.5 Til sist behandler jeg barns rett til familie- og privatliv.

Flere av rettighetene finnes, med noen nyanseforskjeller, i ulike konvensjoner og i Grunnloven. En fremstilling av alle vil bli omfattende og generell. For mitt tema er det mest interessant å se på de versjonene av rettighetene som gjelder særskilt for barn. Hovedvekten av fremstillingen ligger derfor på rettighetene slik de følger av BK, med unntak av retten til familie- og privatliv. Ettersom EMD har dømt Norge for krenkelse av retten til familieliv i flere utlendingssaker som berørte barn, er det nødvendig å gå noe nærmere inn på rettighetene slik de følger av EMK art. 8.

Rettighetene som her behandles, kan, i likhet med andre rettigheter, påvirke vurderingen og vektingen av hva som er barnets beste interesser i konkrete saker, slik som saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. Denne innvirkningen behandles i kapittel 6. Der er det vurderingen og vektingen av barnets beste som er gjenstand for analyse, og de øvrige rettighetene anvendes i analysen.

5.2 Barns rett til å ikke bli diskriminert

5.2.1 Innledning

Retten til å ikke bli diskriminert springer ut av et grunnleggende internasjonalt prinsipp og er i ulike former kodifisert både i internasjonale konvensjoner og nasjonale lover.6 BK art. 2 nr. 1 slår fast at statene «shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind, irrespective of the child's or his or her parent's or legal guardian's race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status».7 Ordlyden får frem at barn har rett til å få sine konvensjonsfestede rettigheter, og følgelig barnets beste, respektert og sikret, uten diskriminering av noe slag. I SP er art. 2 nr. 1 og art. 26 relevant. Førstnevnte artikkel har nesten lik ordlyd som BK art. 2 nr. 1, mens art. 26 slår fast at alle er like for loven. I EMK art. 14 er det med lignende ordlyd som i BK og SP fastslått at «[t]he enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground […]». Ordlyden er svært lik BK art. 2 nr. 1.8

Likheten mellom de ulike ikke-diskrimineringsrettighetene innebærer at for eksempel rettskilder knyttet til SP art. 2 nr. 1 kan være relevante ved tolkningen av BK art. 2 nr. 1. Imidlertid retter BK seg særskilt mot barn som risikerer ulike typer barnespesifikk diskriminering.9 Som Besson og Kleber skriver, kan derfor ikke art. 2 «be conflated with a general non-discrimination clause in a general human rights instrument».10 I noen sammenhenger viser likevel barnekomiteen til kilder knyttet til andre menneskerettighetskonvensjoner, noe som antageligvis henger sammen med at en del spørsmål vil være like. For noen sider av ikke-diskrimineringsretten er det derfor klart at rettskildene har overføringsverdi.

Ordlyden i Grl. 98 skiller seg fra BK art. 2 nr. 1 og EMK art. 14. Av § 98 først ledd følger det at «[a]lle er like for loven». I annet ledd står det at ingen «må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Bestemmelsen verner altså mot forskjellsbehandling som er usaklig eller uforholdsmessig. Vernet knyttes ikke opp mot andre rettigheter og er følgelig generelt. Ordlyden i BK art. 2 nr. 1 og EMK angir på sin side såkalte aksessoriske diskrimineringsforbud. Her knyttes ikke-diskrimineringsretten opp mot de øvrige rettighetene i konvensjonene.11 Også etter BK og EMK er vernet mot diskriminering vidtrekkende, blant annet fordi konvensjonene inneholder en lang rekke ulike rettigheter.

5.2.2 Diskriminering etter BK art. 2 nr. 1

Diskriminering sikter til at noen er blitt behandlet mindre gunstig enn andre i en lignende situasjon, altså at det har funnet sted en negativ forskjellsbehandling.12 Diskriminering omfatter normalt «any distinction, exclusion, restriction or preference or other differential treatment that is directly or indirectly based on the prohibited grounds of discrimination and which has the intention or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on an equal footing, of Covenant rights».13 Altså ikke bare forskjellsbehandling i snever betydning, men også utelukkelse eller utestengelse, begrensning og begunstigelse som er basert på noen av diskrimineringsgrunnlagene. En slik forståelse gir et vern som er i tråd med at staten har både negative og positive forpliktelser.

Ordlyden i BK art. 2 nr. 1 inneholder ikke noe uttrykkelig krav om diskriminerende hensikt. Menneskerettsdomstolen har lagt til grunn at art. 14 også indirekte diskriminering, «which does not necessarily require a discriminatory intent», omfattes.14 Dette er viktig for at rettigheten effektivt skal sikres, ettersom det kan være vanskelig å bevise en diskriminerende hensikt. Hvis tilfeller hvor det ikke er enkelt å bevise en diskriminerende hensikt, omfattes, vil rettigheten i større grad kunne sikre at barn ikke blir utsatt for skjult diskriminering.15

Som det fremgår av ordlyden i BK art. 2 nr. 1, inneholder diskriminering flere elementer enn at det er funnet sted en forskjellsbehandling. Ordlyden knytter forskjellbehandlingen til statens plikt til å «respect and ensure» rettighetene i konvensjonen. Rettighetene i konvensjonen må respekteres, beskyttes og oppfylles uten diskriminering. De positive forpliktelsene innebærer også at staten har en plikt «to take affirmative action in order to diminish or eliminate conditions which cause or help to perpetuate discrimination prohibited by the Covenant».16 Positiv forskjellsbehandling for å oppnå likebehandling er lovlig og kan være påkrevd.17 Som barnekomiteen har uttalt, må staten «ensure effective equal opportunities for all children to enjoy the rights under the Convention. This may require positive measures aimed at redressing a situation of real inequality.»18 For eksempel kan barn som av ulike grunner er sårbare, behandles annerledes for å sikre deres særskilte behov.19 Som Van Bueren skriver, må art. 2 nr. 1 omfatte både forskjellsbehandling mellom barn og voksne, og mellom barn.20

Videre er forskjellbehandlingen knyttet opp mot ulike diskrimineringsgrunnlag. I BK er følgende diskrimineringsgrunnlag uttrykkelig nevnt: «[T]he child's or his or her parent's or legal guardian's race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth.» Ordlyden «or other status» (min utheving) viser at opplistingen ikke er uttømmende. Formuleringen annen «status» ser ut til å peke tilbake på de grunnlagene som er listet opp, ettersom de omfatter forhold knyttet til barnets eller forelderens «status».21 Det tilsier at lignende grunnlag er relevante. Abramson slår fast at ikke ethvert mulig grunnlag kan oppfattes, ettersom det ville ført til absurde resultat, men at det må vurderes i sammenheng med opplistingen i bestemmelsen.22 Han legger til at «[n]ew grounds can thus be added through the process of interpretation, on the condition that they bear a sufficient similarity to the specified characteristics».23 Tolkningen hans er i tråd med ordlyden og egnet til å fange opp eventuelle utviklingstrekk i samfunnet og retten, og følgelig i tråd med at rettighetene må tolkes dynamisk. Noen grunnlag barnekomiteen har trukket frem, som er særlig relevante for temaet i boken, er «the status of a child as being unaccompanied or separated, or as being a refugee, asylum-seeker or migrant».24

Basert på ordlyden i BK art. 2 nr. 1 og en uttalelse fra FNs menneskerettskomite kommer Abramson med følgende definisjon på diskriminering:25 «A distinction based on the grounds of race, colour, sex [etc.], which impairs the enjoyment of rights.»26 Han får med det frem at diskriminering etter BK art. 2 nr. 1 inneholder tre elementer. Det er noe uenighet om det eksisterer et fjerde element.27 Et fjerde element vil innebære at retten til å ikke bli diskriminert ikke er absolutt, men at det åpnes for en avveining/forholdsmessighetsvurdering og/eller en saklighetsvurdering.

Ordlyden til art. 2 gir ikke alene holdepunkter for et fjerde element. Som Abramson påpeker, kan heller ingen av de andre måtene som FN benytter for å markere at en rettighet ikke er absolutt, gjenfinnes i tilknytning til art. 2 nr. 1.28

Barnekomiteen har kommet inn på ikke-diskrimineringsretten i tilnærmet alle sine kommentarer. I de fleste uttalelsene kommer likevel ikke komiteen direkte inn på hva som regnes som diskriminering. I General Comment nr. 1 uttalte komiteen at «[d]iscrimination on the basis of any of the grounds listed in article 2 of the Convention, whether it is overt or hidden, offends the human dignity of the child».29 Videre har komiteen uttalt at «[s]tates parties have the obligation to ensure that all human beings below 18 enjoy all the rights set forth in the Convention without discrimination».30 Uttalelsene kan tyde på at rettigheten anses å være absolutt. Om enslige barn har komiteen imidlertid uttalt følgende under overskriften «Non-discrimination (art. 2)»:

Policing or other measures concerning unaccompanied or separated children relating to public order are only permissible where such measures are based on the law; entail individual rather than collective assessment; comply with the principle of proportionality; and represent the least intrusive option». (Min utheving)31

Her blir altså proporsjonalitet nevnt. Uttalelsen kan forstås som at det åpnes for en avveining, altså at rettigheten ikke er absolutt. Den er imidlertid ikke entydig. Uttalelsen omhandler ikke direkte hva som er diskriminering, men når det kan gjøres ulike tiltak overfor enslige barn for å ivareta offentlig orden. I slike tilfeller vil ofte retten til privatliv eller andre rettigheter berøres, og etter mange av rettighetene gjelder det et krav om forholdsmessighet ved begrensninger. Når komiteen slår fast at slike tiltak utelukkende må være basert på individuelle vurderinger, vil tiltaket oftest ikke være basert på et diskrimineringsgrunnlag. Er ikke tiltaket basert på et diskrimineringsgrunnlag, foreligger ikke diskriminering etter BK art. 2.

I General Comment nr. 20 er komiteen derimot noe tydeligere. Her uttales det at «[s]tates are reminded that not every differentiation of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a purpose that is legitimate under the Convention».32 Kriteriene begrunnes eller drøftes ikke nærmere.33 Hvilke legitime formål det siktes til, er ikke helt klart. Antageligvis er det de formål som er ramset opp i enkelte artiklers begrensningshjemler.34 Komiteen har i en nyere kommentar uttalt at «[a]ny differential treatment of migrants shall be lawful and proportionate, in pursuit of a legitimate aim and in line with the child’s best interests and international human rights norms and standards» (Min utheving).35 Her benyttes andre formuleringer, og i tillegg er det føyd til to kriterier. At alle avgjørelser som berører barn, må være i tråd med barnets beste, er klart, jf. BK art. 3 nr. 1. I tillegg må, som ellers, andre menneskerettigheter overholdes. Videre uttalte komiteen i den etterfølgende setningen at «[s]imilarly, States parties should ensure that migrant children and their families are integrated into receiving societies through the effective realization of their human rights and access to services in an equal manner with nationals».36 Her er det ikke tatt noen forbehold. Komiteen har altså i to uttalelser kommet inn på at ikke all forskjellsbehandling er diskriminering, og da trukket inn et krav om proporsjonalitet og andre kriterier.

Abramson har pekt på at å behandle rettigheten i BK art. 2 som absolutt, harmonerer best med dens funksjon.37 I tillegg har han trukket frem rettighetens karakter av å være en «umbrella right». Som det fremgår av ordlyden, knyttes rettigheten opp mot vernet av de øvrige rettighetene i konvensjonen. Abramson har lagt til grunn at hvis det skulle være tillatt med en avveining, ville det medføre at staten i utgangspunktet kunne gjøre inngrep i alle rettigheter, basert på rase, kjønn osv. Abramson har nevnt noe lignende i tilknytning til barnets beste. Han skriver at BK art. 3 nr. 1 ikke kan være en materiell rettighet, fordi «then it will function as a derogation clause to all of the sectoral rights, including freedom from torture».38

Jeg er ikke enig i at å åpne for en avveining vil innebære en adgang til å gjøre inngrep i alle rettigheter. Jeg er heller ikke enig i at barnets beste, som inneholder en avveiningsside, av samme grunn ikke kan anses å være en materiell rettighet. Menneskerettigheter er gjensidig avhengige av hverandre, de må tolkes i lys av hverandre, og det ikke er noe hierarki mellom dem. Det er ikke slik at en paraplyrettighet, med en avveiningskarakter, innvirker på en absolutt rettighet slik at den ikke lenger er absolutt. Her må paraplyrettigheten tolkes i lys av den absolutte rettigheten. Den rettigheten som gir barnets interesser sterkest og mest effektivt vern i form av å være absolutt, må bli avgjørende. Ettersom absolutte rettigheter nødvendigvis må være klarere avgrenset enn rettigheter med en avveiningsside, vil sistnevnte rettighet ofte verne barnets interesser i saker hvor de absolutte ikke kommer til anvendelse. Vernet kan være svakere, ved at statens interesser etter en avveining kan bli avgjørende, men det rekker videre. Uavhengig av om det er rom for en forholdsmessighets- og saklighetsvurdering, så vil ikke staten kunne forskjellsbehandle et barn på en slik måte at en absolutt rettighet ikke respekteres eller sikres.

FNs menneskerettskomité har uttalt følgende om SP art. 2 nr. 1 og art. 26: «[T]he Committee observes that not every differentiation of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a purpose which is legitimate under the Covenant» (min utheving).39 Det spesifiseres ikke i om uttalelsen knytter seg til SP art. 2, art. 26 eller til begge. Uttalelsen fra barnekomiteen som er sitert ovenfor, er altså hentet nokså ordrett fra menneskerettskomiteens kommentar.

Komiteen for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter har uttalt at «[d]ifferential treatment based on prohibited grounds will be viewed as discriminatory unless the justification for differentiation is reasonable and objective».40 Komiteen har videre utdypet at dette «will include an assessment as to whether the aim and effects of the measures or omissions are legitimate, compatible with the nature of the Covenant rights and solely for the purpose of promoting the general welfare in a democratic society».41 Også her legges det altså til grunn at forskjellsbehandling kan rettferdiggjøres etter nærmere kriterier.

At ikke all forskjellbehandling er i strid med retten i BK art. 2 nr. 1, er klart. Det er kun den forskjellsbehandlingen som inneholder alle elementene i rettigheten, som omfattes. For noen av diskrimineringsgrunnlagene angitt i artikkelen kan vanskelig en negativ forskjellsbehandling være saklig eller forholdsmessig, for eksempel rase, hudfarge og etnisk opprinnelse. En negativ forskjellsbehandling basert på et slikt grunnlag er usaklig og uforholdsmessig. Her er det altså ikke rom for avveininger. Oppramsingen i BK art. 2 inneholder imidlertid mange ulike grunnlag og er heller ikke uttømmende. Absolutte rettigheter forutsetter i utgangspunktet en skarp avgrensing. Noen slik avgrening har ikke BK art. 2. Noen av grunnlagene kan i gitte situasjoner anses å være objektive, og følgelig legitime. I så tilfelle kan forholdsmessighetskravet bidra til å sikre individets sterke interesser. I en slik vurdering er det av betydning om forskjellsbehandlingen berører en absolutt rettighet. Absolutte rettigheter stenger for inngrep uavhengig av objektivitet og forholdsmessighet. I det følgende behandles forholdet mellom art. 2 og andre rettigheter noe nærmere.

5.2.3 Forholdet mellom artikkel 2 og andre rettigheter

Som nevnt kobler ordlyden i BK art. 2 ikke-diskrimineringsretten til statens plikt til å respektere og sikre de øvrige rettighetene i konvensjonen. Menneskerettskomiteen har lagt til grunn at diskriminering omfatter forskjellbehandling basert på et diskrimineringsgrunnlag «which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise» av rettighetene og frihetene.42 Det er altså snakk om et svekket rettighetsvern, enten i tilknytning til statens positive eller negative forpliktelser. Begrepet «impairing» viser at komiteen ikke anser det som et krav at rettigheten må være krenket. Også i EMDs praksis er det lagt til grunn at «[t]he application of Article 14 does not necessarily presuppose the violation of one of the substantive rights guaranteed by the Convention».43 Det er «necessary but it is also sufficient for the facts of the case to fall within the ambit of one or more of the Convention Articles».44

Når det i BK art. 2 nr. 1 står at staten skal «respect and ensure the rights […]» (min utheving), tydeliggjøres statens positive forpliktelser, noe som taler for at det ikke er krav om krenkelse av en annen rettighet. Statens plikt til å sikre og oppfylle rettighetene er en progressiv plikt. Plikten er fremtidsrettet.45 Hvis art. 2 nr. 1 skulle blitt tolket slik at en annen rettighet isolert sett måtte vært krenket, ville det gjort rettigheten mindre effektiv og vanskeliggjort en oppfyllelse av sikringsplikten. Et annet poeng er at mange av rettighetene i BK inneholder en avveiningsside og følgelig ikke er absolutte. Det må foretas en avveining mellom individets og statens interesser før det kan konkluderes med at rettigheten er overtrådt i en konkret sak. Ikke-diskrimineringsretten kan innvirke på den avveiningen, slik at det foreligger krenkelse, selv om staten i utgangspunktet hadde mulighet til å vektlegge egne interesser. Artikkel 2. nr. 1 innebærer at enkelte interesser ikke er legitime i en avveining.46

I tillegg er det, som Abramson skriver, mer presist å benytte uttrykket interesser fremfor rettigheter. Abramson slår fast at diskriminering er en forskjellsbehandling basert på et diskrimineringsgrunnlag, slik som rase og kjønn, som «imparing an interest […] that is protected by a sectoral right».47 Som han påpeker, skal rettigheter ivareta interesser, og han benytter begrepet for å «refer to the particular aspect of human dignity that is being injured» som følge av forskjellsbehandlingen.48 Et skifte til vern av interesser beskyttet av rettigheter gjør at ikke-diskrimineringsretten kan fungere effektivt også for rettigheter som åpner for en avveining mellom individets og statens interesser.

Med interessebegrepet kommer koblingen til barnets beste klart frem. Barnets beste verner interesser og er en subjektiv rettighet som er kodifisert i BK. Alle rettighetene i konvensjonen, og de interessene de skal verne, er i utgangspunktet til barns beste. Rettigheten i BK art. 3 nr. 1 gjør det klart at en eller flere av de andre rettighetene i konvensjonen ikke trenger å være konstatert krenket for at ikke-diskrimineringsretten skal kobles inn. Det er tilstrekkelig at de interessene rettighetene skal ivareta, blir skadet eller ikke ivaretatt på lik linje med i andre lignende tilfeller fordi staten vektlegger et eller flere diskrimineringsgrunnlag. Det er dermed nok at de rettighetsvernede interessene gjør seg gjeldende i den konkrete saken.

Det er kun ulovlig diskriminering når forskjellsbehandlingen har en negativ konsekvens for barnet. Som Abramson skriver, må forskjellsbehandlingen «prejudice the welfare of the right-holder».49 Ettersom alle rettigheter i konvensjonen i utgangspunktet er til barns beste, er det klart at en forskjellsbehandling som svekker muligheten for at de interessene som rettighetene bygger på, blir ivaretatt, også normalt påvirker velferden til barnet.

5.2.4 Nærmere om forholdet til barnets beste

Både barnets beste og ikke-diskrimineringsretten er paraplyrettigheter. De forsterker vernet andre rettigheter gir, både sammen og alene, og kan beskytte og forsterke hverandre. Ettersom ikke-diskrimineringsretten har betydning for alle rettighetene i BK og barnets beste kan bidra til at alle rettighetene respekter og beskyttes, samtidig som andre rettigheter har betydning i vurderingen og vektingen av barnets beste, er ikke denne siden av forholdet mellom dem unikt.

Noe som kan være sentralt for forholdet mellom barnets beste og ikke-diskrimineringsretten, er de to rettighetenes funksjon. Barnets bestes funksjoner er behandlet i kapittel fire.50 Spørsmålet her er hvilke funksjoner ikke-diskrimineringsretten har, og hvordan disse påvirker barnets beste.

Ikke-diskrimineringsrettigheten er nær knyttet til menneskerettighetens verdifundament, som på engelsk er «dignity» eller på norsk: menneskeverdet.51 Abramson legger til grunn at en av funksjonene til ikke-diskrimineringsretten er å beskytte «human dignity».52 Han skriver at diskriminering «of these characteristics assault the inner being of personhood of the individual in profound but inexpressible ways, and it is this sense of violation that international human rights law tries to capture by the notion of `human dignity`».53 I Grl. § 104 første ledd første punktum er det slått fast at barn har krav på respekt for sitt «menneskeverd». I forarbeidene til § 104 drøftes det om bestemmelsen eksplisitt bør gi uttrykk for at likhets- og ikke-diskrimineringsprinsippet gjelder for barn.54 Menneskerettsutvalget la imidlertid til grunn at den valgte formuleringen i § 104 første ledd best gir uttrykk for at barn ikke har mindre verdi enn voksne, og at de øvrige menneskerettighetene også gjelder for dem.55 Sigurdsen legger til grunn at faren for at barns rettigheter skal komme i skyggen av voksnes, gjør at det er grunn til å fremheve det åpenbare verdifundamentet.56 Særrettighetene barn har, skal blant annet sørge for et rettighetsvern som er tilpasset deres behov for omsorg, og dermed bidra til å sikre reell likebehandling. Også barnets beste skal sørge for at barns interesser ikke kommer i skyggen av voksnes eller statens interesser. Mens § 104 første ledd minner om det grunnleggende verdifundamentet som barns rettigheter hviler på, bidrar barnets beste til å støtte opp under dette.

Abramson nevner også at rettigheten «affirms the ethical norm that race, sex, religion, etc. discrimination is morally wrong, a serious offence to human dignity».57 Rettigheten reflekterer en moralsk verdi, som også ligger til grunn for menneskerettighetene generelt.58 Det er med på å bidra til at rettigheten, i likhet med barnets beste, hører til rettens dypstruktur og ikke bare kan gjenfinnes på overflatenivået.59

En annen funksjon Abramson trekker frem, er at ikke-diskrimineringsretten skal fungere som en «‘trump’ on the political process that would otherwise produce discriminatory laws».60 I de sakene som behandles i boken, er statens interesser nær knyttet til innvandringspolitikken.61 I utlendingssaker blir barn med ulike «national, ethnic or social origin», som alle er uttrykkelig nevnte diskrimineringsgrunnlag i BK art. 2 nr. 1, behandlet annerledes enn andre barn. Slik forskjellsbehandling er normalt ikke basert på diskrimineringsgrunnlagene, men nærheten til diskrimineringsgrunnlagene gir en risiko for forskjellsbehandling som omfattes av diskrimineringsforbudet.62 Som slått fast i kapittel fire åpner barnets beste for en avveining mellom barnets interesser og statens interesser, herunder de som er av politisk karakter.63 Ikke-diskrimineringsretten har betydning for hvilke interesser staten kan vektlegge. Avveiningssiden til barnets beste og ikke-diskrimineringsrettens betydning for statens interesser i denne sammenheng utdypes nærmere i bokens kapittel syv.

I tillegg til å innvirke på avveiningssiden påvirker ikke-diskrimineringsretten også vurderingssiden av barnets beste. Interesser som er vernet av rettigheter, må legges til grunn i vurderingen av hva som er i barnets beste interesser, uten diskriminering. I Maria-dommen ble det lagt til grunn at barnet som var norsk statsborger, med en mor som ikke er av norsk opprinnelse og heller ikke hadde opphold, hadde samme rett til opphold og beskyttelse i Norge som andre barn med norsk statsborgerskap.64 Det ble presisert at barnet hadde rett til å «utvikle sin norske identitet – språklig, kulturelt, sosialt og følelsesmessig».65 Disse rettighetene måtte inngå i vurderingen og vektingen av barnets beste og innvirket med det på den endelige avveiningen mot statens interesser. Hadde morens opprinnelse blitt benyttet som argument for å ikke vektlegge barnets rett å utvikle sin norske identitet, ville barnets mulighet til å få sine rettighetsbeskyttede interesser ivaretatt, vært svakere enn andre norske barns mulighet. Dommen illustrerer også samvirket mellom de to paraplyrettighetene. Barnets beste sørget for at ikke rettighetsvernede interesser ble ivaretatt. Disse interessene ble vektlagt uten diskriminering basert på morens status.

At barnets beste også må legges til grunn ved tolkning og anvendelse av retten til å ikke bli diskriminert, kan ha betydning på flere måter. Et av formålene med barnets beste er å tilpasse menneskerettighetene til barns behov, herunder behov de har som følge av sin sårbarhet, sammenlignet med voksne. At barn er mer sårbare, kan innvirke på hvor langt statens positive forpliktelser til å sikre at barnet ikke blir diskriminert, går. For eksempel ved å innvilge opphold hvis barnet risikerer diskriminering i landet det eventuelt må reise til ved et avslag. Barn har en sterk interesse i å ikke bli diskriminert, og det påvirker vurderingen og vektingen av hva som er i dets beste interesser. Dette behandler jeg nærmere i kapittel seks.66

Som en oppsummering kan det slås fast at barnets beste blant annet skal sørge for at barns rettigheter og interesser ikke overses, mens ikke-diskrimineringsprinsippet skal hindre at barn diskrimineres, herunder sikre at alle barn, uavhengig av deres eller foreldrenes status, får sitt beste lagt til grunn som et grunnleggende hensyn. Sammen kan de to rettighetene bidra til et reelt og effektivt rettighetsperspektiv. Påvirkningen er gjensidig. De forsterker, støtter seg til og utfyller hverandre.

5.3 Barns rett til liv, overlevelse og helhetlig utvikling

5.3.1 Innledning

Etter BK art. 6 første ledd har barn «the inherent right to life». Av annet ledd følger det at staten skal «to the maximum extent possible» sikre barnets «survival and development». Artikkel 6 angir uttrykkelig en rett til liv, mens staten etter ordlyden har en plikt til å sikre overlevelse og utvikling. Barnekomiteen har i nyere kommentarer behandlet første og annet ledd i sammenheng.67 Også overlevelse og utvikling behandles som rettigheter.68 At annet ledd angir rettigheter, ikke bare plikter for staten, harmonerer med at barnet har meget tungtveiende interesser i overlevelse og utvikling. At interessene er tungtveiende, illustreres blant annet av at flere andre rettigheter skal sikre nettopp dette.69 Som Nowak har uttalt, så fungerer art. 6 «as a kind of umbrella clause, which is further defined and elaborated upon in many other provisions of the Convention».70 Artikkelen angir det generelle og prinsipielle utgangspunktet som kan forsterke vernet andre rettigheter gir. Artikkel 6 nr. 1 og nr. 2 er innbyrdes forbundet og avhengige av hverandre.71

Av Grl. § 93 første ledd følger det at ethvert menneske har rett til liv. Av fjerde ledd følger det at myndighetene skal beskytte retten til liv, og presiserer med det statens sikringsplikt. I EMK er retten til liv slått fast i art. 2 nr. 1. Også SP og EUs charter inneholder en rett til liv.72

Hanson og Lundy tar opp at art. 6 skiller seg fra de øvrige artiklene som anses som generelle prinsipp i BK. De uttaler at «it is difficult to understand the added value of attributing to this provision a cross-cutting role: it is a provision that is fundamentally important but fortunately not always relevant to the implementation of other CRC provisions».73 Det er et godt poeng, og jeg er enig i at bestemmelsen skiller seg noe fra de øvrige generelle prinsippene. For temaet i denne boken er imidlertid bestemmelsen relevant og behandles derfor nærmere. Og som Nowak legger til grunn, kan retten til liv sies å være den mest fundamentale av alle menneskerettighetene.74 Han utdyper med at «without the respect and adequate protection and fulfilment of the right to life, all other rights of the Convention become meaningless».75 Retten til liv er en faktisk forutsetning for å kunne nyte godt av de øvrige rettighetene. Barnekomiteen har trukket inn respekten for «human dignity» i sin redegjørelse for forholdet mellom barnets beste og retten til liv, overlevelse og utvikling.76 I likhet med ikke-diskrimineringsretten har altså retten til liv, overlevelse og utvikling koblinger til vernet av menneskeverdet.77 Respekt for menneskeverd understreker blant annet hvert enkelt individs egenverdi. Denne koblingen markerer rettighetens grunnleggende karakter.

Også barns behov for utvikling nyter beskyttelse etter Grunnloven. Av Grl. § 104 tredje ledd annet punktum følger det at staten «skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet». Videre følger barns rett til vern om sin personlige integritet. Begrepet integritet sikter særlig til personers ukrenkelighet og uavhengighet. I forarbeidene til § 104 drøftes barns behov for beskyttelse mot vold, overgrep, utnyttelse og omsorgssvikt i tilknytning til begrepet integritet.78 Dette er forhold som er skadelig for barnets utvikling, og i verste fall for liv og overlevelse.

I det følgende punktet behandler jeg barnets rett til liv, overlevelse og helhetlig utvikling nærmere. Deretter drøfter jeg hvilke forhold det er mellom disse rettighetene og barnets beste. Ettersom Grl. § 104 annet og tredje ledd er basert på BK art. 3 nr. 1 og art. 6, og det kun er art. 6 som angir en rett til liv, overlevelse og helhetlig utvikling, samlet og særskilt for barn, ligger hovedvekten av fremstillingen på rettighetene i BK.79

5.3.2 Retten til liv, overlevelse og helhetlig utvikling

Når ordlyden i BK art. 6 nr. 1 slår fast at barn har «inherent right to life», fremstår retten som absolutt. Heller ikke etter ordlyden i Grl. § 93 gjelder det noen unntak.80 Som Nowak påpeker, er retten til liv den eneste rettigheten i BK som beskrives som «inherent».81 Han trekker frem flere følger av rettighetens iboende karakter, herunder en streng sikringsplikt for staten, at den ikke kan fravikes, heller ikke ved kriser, og at den regnes som jus cogens i internasjonal rett.82 Begrepet «inherent» kan imidlertid også sikte til rettighetens karakter av å være iboende til hvert individ, og ikke konstruert og tildelt av samfunnet.83

En rett til overlevelse kan betraktes som en forlengelse av retten til liv. En tolkning av «liv» kan også romme overlevelse, selv om «survival» har et mer langsiktig og fremtidsrettet perspektiv. I forarbeidene til Grl. § 93 legges det til grunn at retten til liv skal tolkes vidt og ses i sammenheng med retten til best mulig helse, trygge arbeidsforhold og sosial sikkerhet.84 I tillegg nevnes blant annet retten til et sunt miljø og forskjellig lovgivning som skal sikre helse, sosial trygghet og fysisk sikkerhet.85 Dette tyder på at overlevelse etter grunnlovsbestemmelsen ligger implisitt i retten til liv. I mange sammenhenger kan det uansett være vanskelig å skille skarpt mellom retten til liv og overlevelse, de to rettighetene henger svært nær sammen.86 Som Peleg og Tobin har uttalt om art. 6, «the right to survival should be understood as entitlement to all appropriate measures, both positive and negative, that will contribute to the survival of a child».87

Formuleringen «development of the child» ser ut til å peke på barnets utvikling, altså endring, modning og vekst, på både det fysiske og psykiske plan. Også voksne kan ha behov for å utvikle seg, men for barn er behovet av en annen og mer grunnleggende karakter, i lys av at barn nettopp er i en fase hvor de hele tiden utvikles. I tillegg skjer barns utvikling raskt, og den er samtidig sårbar for ytre påvirkning i negativ retning eller manglende omsorg og støtte fra voksne. En rekke forhold som i ytterste konsekvens kan true et barns liv, er i mindre alvorlige tilfeller skadelige for dets utvikling. For eksempel kan manglende nødvendig helsehjelp hindre overlevelse i de mest alvorlige tilfellene og være skadelig for den fysiske eller psykiske utviklingen i andre.

I den norske oversettelsen av BK art. 6 benyttes ikke begrepet utvikling. Det står at staten skal sikre at barnet «vokser opp». At staten må sikre, så langt som mulig, at barnet vokser opp, følger imidlertid av begrepet «survival». Det gjelder i alle fall hvis det leses som at staten må sikre at barnet rent fysisk vokser opp. Utvikling omfatter mer enn å vokse opp. Den norske oversettelsen synes følgelig ikke treffende. Oversettelsen medfører også at koblingen mellom art. 6 nr. 2 og de andre rettighetene som skal ivareta barns sterke interesse i en utvikling, blir svakere. I BKs autentiske tekst benyttes begrepet «development» i art. 18 nr. 1, 23 nr. 3, 27 nr. 1 og 2, 29 nr. 1, 32 nr. 1, som alle har en nær sammenheng med art. 6 nr. 2.88 Enda mindre treffende blir den norske oversettelsen når det tas i betraktning at «development» har en egen betydning i menneskerettslig sammenheng.89

Barnekomiteen har fokusert på barns individuelle rett til utvikling og har lagt til grunn at barnet må sikres en rett til en «holistic development».90 Utvikling må tolkes vidt og i et helhetlig perspektiv, i sammenheng med de øvrig rettighetene.91 Det er dette som gjør at det er dekkende å omtale det som en rett til helhetlig utvikling, selv om ordlyden bare inneholder begrepet «development».92

Barns helhetlige utvikling var ikke et nytt fenomen ved vedtakelsen av BK. Allerede i FNs deklarasjon om barns rettigheter fra 1959 ble barnets behov for en helhetlig utvikling trukket frem.93 Barnets «physically, mentally, morally, spiritually and socially» utvikling ble der nevnt.94 Barnekomiteen har uttalt at statene må tolke utvikling slik at barnets «physical, mental, spiritual, moral, psychological and social development» omfattes av retten.95 Formuleringene er nokså like dem som følger av BK art. 27 nr. 1 om barnets rett til adekvat levestandard og art. 32 om retten til å bli beskyttet mot økonomisk utnytting og skadelig arbeid, med den forskjellen at komiteen har føyd til «psychological». Dette elementet ser ut til å være omfattet av de øvrige presiseringene i oppramsingen og innebærer neppe noen utvidelse. Også etter Grl. § 104 tredje ledd er «utvikling» ment å tolkes vidt, ved å favne om «opplæring, utdanning, helsetjenester, gode oppvekstsvilkår, økonomisk og sosial trygghet, samt omsorg og tilhørighet til familien».96 De ulike kildene viser at det ikke er snakk om bare en rett til å vokse opp, men til en helhetlig utvikling. Som Peleg legger til grunn, er det imidlertid behov for mer forskning på innholdet i retten til utvikling for en bedre forståelse og implementering av rettigheten.97

Staten har plikt til å respektere den enkeltes rett ved å ikke ta liv eller gjøre inngrep som er skadelige for overlevelse og utvikling, og samtidig beskytte og oppfylle den enkeltes rett, jf. § BK art. 6 jf. art. 2, Grl. § 93, jf. § 92, EMK art. 2 nr. 1 og SP art. 6 nr. 1.98 Av BK art. 6 nr. 2 følger det at staten skal sikre retten til overlevelse og helhetlig utvikling «to the maximum extent possible». Formuleringen «maximum» viser at staten må strekke seg langt. Når «possible» er lagt til, skyldes det nok en erkjennelse av at det ikke er mulig å sikre at alle barn overlever og/eller utvikler seg. Ikke all sykdom eller skader kan unngås eller kureres. I § 104 fremgår det at staten skal «legge forholdene til rette for barnets utvikling». Bestemmelsen har dermed en mindre forpliktende utforming enn BK art. 6 nr. 2.99 Ettersom formuleringen etterfølges av en konkretisering av forhold staten må «sikre», blir statens plikt likevel relativt streng. At § 104 tredje ledd er ment å gi klare forpliktelser for staten, støttes av forarbeidene. Der legges det til grunn at hvorvidt barnet får «den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet», er ment å kunne prøves for domstolene.100

5.3.3 Forholdet til barnets beste

Utgangspunktet for forholdet mellom retten til liv, overlevelse og utvikling og barnets rett til å få sitt beste lagt til grunn som et grunnleggende hensyn er det samme som for andre rettigheter. De er gjensidig avhengige av, forsterker, støtter seg til og utfyller hverandre.101 Uten en rett til liv, overlevelse og utvikling ville barns mulighet til å nyte godt av barnets beste vært illusorisk. Barnets beste innebærer på sin side at barn har rett til å få vurdert sine interesser når de blir berørt. Det kan bidra til at barns behov belyses i større grad og ikke blir usynlige. Med det bidras det til at det avdekkes om det berørte barnets rett til utvikling (og liv og overlevelse) kommer til anvendelse i saken, og i så fall at den blir respektert og beskyttet. Dersom rettigheten ikke kommer direkte til anvendelse, kan barnets beste sørge for at de interessene rettighetene skal ivareta, blir vurdert og vektlagt. Ideelt skulle rettighetene blitt vurdert uavhengig av barnets beste, ettersom det jo er selvstendige rettigheter, men tradisjonelt har barn risikert usynlighet i utlendingssaker, noe som gjør en rettighet som barnets beste viktig for sikring av andre rettigheter.102

At retten til liv, overlevelse og utvikling etter ordlyden er absolutt, fører til at den fullt ut må respekteres og ivaretas ved vurdering og fastsetting av barnets beste. Forutsettingen er at rettighetene kommer til anvendelse i saken. Barnekomiteen har fremhevet at staten «[i]n the assessment and determination of the child’s best interests, […] must ensure full respect for his or her inherent right to life, survival and development».103 Det er i overensstemmelse med at staten er forpliktet til å respektere og sikre alle menneskerettigheter som Norge er bundet av.

Barnets rett til en helhetlig utvikling er relevant i svært mange saker som berører barn. Rettigheten er overgripende og egnet til å fange opp en rekke av barns særskilte interesser. Dette gjør at rettigheten ofte kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. Retten til liv og overlevelse har derimot et smalere anvendelsesområde, men er på sin side så tungtveiende at den gir seg utslag i enkelte absolutte skranker for når opphold kan avslås eller utvisning kan vedtas.

Non refoulment-prinsippet stenger for å sende barn til et land «where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion».104 Barnekomiteen har utdypet dette med at barn ikke kan sendes til land hvor det er «substantial grounds for believing that there is a real risk of irreparable harm to the child, such as, but by no means limited to, those contemplated under articles 6 and 37 of the Convention».105 Komiteen har videre lagt til grunn at slike forpliktelser «apply irrespective of whether serious violations of those rights guaranteed under the Convention originate from non-State actors or whether such violations are directly intended or are the indirect consequence of action or inaction».106 Det er i tråd med at BK art. 6 pålegger staten en streng sikringsplikt. Barnekomiteen har også fastslått at risikovurderingen «should be conducted in an age and gender-sensitive manner and should, for example, take into account the particularly serious consequences for children of the insufficient provision of food or health services».107

Utlendingsloven §§ 28 og 73 omfatter saker som faller inn under non refoulment-prinsippet.108 Når vilkårene i disse bestemmelsene er oppfylt, er ikke §§ 38 eller 70 relevante. Barnet må få bli i Norge. Retten til beskyttelse og vern mot utvisning gjelder ved en velbegrunnet frykt for forfølgelse eller når utlendingen står i en reell fare for å bli utsatt for dødsstraff eller enkelte andre alvorlige handlinger, jf. § 28 bokstav a og b. Det stilles krav til bevis og risiko for at slik trussel foreligger.109 I en vurdering etter § 28 første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn, jf. § 28 tredje ledd.110 Det kan likevel tenkes tilfeller hvor det er en risiko for forfølgelse eller andre forhold som truer barnets liv og overlevelse, uten at vilkårene i §§ 28 eller 73 er oppfylt. Det kan foreligge andre trusler mot barnets liv og overlevelse enn trusler direkte relatert til forfølgelse. Som eksempel kan nevnes sykdom og manglende helsehjelp, humanitære kriser, mangel på mat og vann eller høy barnedødelighet. I slike tilfeller må retten til liv ivaretas ved at det gis opphold eller unnlates å utvise etter §§ 38 eller 70. Barnets meget sterke interesse i liv og overlevelse vil være svært tungtveiende i vurderingen og vektingen av barnets beste. I noen tilfeller, blant annet avhengig av risikoens størrelse, vil barnets rett til liv medføre at det ikke blir rom for en avveining. En vurdering av barnets beste kan bidra til å avdekke om et avslag på opphold truer barnets liv eller overlevelse, og om det innebærer at hva som er i barnets beste interesser, må bli avgjørende, uavhengig av statens interesser.

Barnekomiteen har fremhevet at et formål med barnets beste er å sikre at barnet nyter godt av alle sine rettigheter. og at dets helhetlige utvikling sikres.111 I deklarasjonen om barns rettigheter fra 1959 kommer det frem at:

The child shall enjoy special protection, and shall be given opportunities and facilities, by law and by other means, to enable him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in a healthy and normal manner and in conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests of the child shall be the paramount consideration. (Min utheving)112

Sammenhengen kom altså frem før barnekomiteens uttalelse. Spørsmålet blir hvordan barnets beste kan sikre barnets helhetlig utvikling. Et annet spørsmål blir om det ikke er nok at staten på selvstendig grunnlag har en plikt til å sikre rettigheten i BK art. 6 nr. 2.

Som jeg har vært inne på i kapittel fem, er et av formålene med barnets beste å bidra til at de øvrige rettighetene i BK respekteres og sikres. Barnets helhetlige utvikling er som nevnt av en slik karakter at rettigheten er relevant i svært mange avgjørelser som berører barn, samtidig som barnet har en tungtveiende interesse av en helhetlig utvikling. Rettigheten, slik den kommer til uttrykk i art. 6 nr. 2, er imidlertid noe vag og kan være vanskelig å anvende i konkrete saker.113 Rettighetens innhold må konkretiseres, og det må klargjøres når den kommer til anvendelse, og hvordan den kan innvirke på konkrete saker.

Når det gjelder innholdet i rettigheten, henger den nær sammen med flere andre rettigheter i BK som skal bidra til å ivareta barnets helhetlige utvikling. Flere rettigheter i BK støtter opp og utfyller retten til en helhetlig utvikling i art. 6 nr. 2, og også i noen grad retten til liv og overlevelse. Barnekomiteen har trukket frem retten til «health, adequate nutrition, social security, an adequate standard of living, a healthy and safe environment, education and play (arts. 24, 27, 28, 29 and 31)».114 I tillegg er statens plikt til å beskytte barnet mot vold og utnytting av betydning.115 At retten til best mulig helse og adekvat levestandard, herunder sosial sikkerhet, har nær sammenheng med barnets utvikling, fremgår også av Grl. § 104 tredje ledd.116 Disse rettighetene bidrar til å konkretisere rettighetene i art. 6, og særlig retten til en helhetlig utvikling, til håndfaste behov barn har. I likhet med retten til en helhetlig utvikling er det imidlertid ikke helt klart hvordan disse konkrete rettighetene innvirker på statens forpliktelser i konkrete saker, herunder saker om opphold på humanitært grunnlag eller utvisning.117 Hvilke forpliktelser staten har overfor konkrete barn, kan være nærmere konkretisert i lovgivningen. I tillegg har barnets beste betydning.

Barnets beste gir en åpning og ramme for å vurdere og vektlegge barnets helhetlige utvikling og de øvrige konkrete rettighetene som skal bidra til å sikre denne utviklingen, i alle saker som berører barn.118 Dette uavhengig av om noen av de andre konkrete rettighetene i BK kommer direkte til anvendelse, eller om statens forpliktelser er konkretisert nærmere i lovgivningen. Barnets beste, sammen med de øvrige rettighetene i BK som utfyller art. 6, bidrar til at barnets helhetlige utvikling ikke overses, konkretiseres og får betydning i enkeltsaker hvor barn blir berørt. Et grunnleggende spørsmål i avgjørelser som berører barn, må følgelig være hvordan avgjørelsen vil påvirke barnets helhetlige utvikling, og hva er i barnets beste interesser i denne sammenheng?

Å gi barnets rett til en helhetlig utvikling en fremtreden plass i vurderingen og vektingen av barnets beste harmonerer godt med at staten må sikre barnets helhetlige utvikling «to the maximum extent possible», jf. ordlyden i BK art. 6 nr. 2. I tillegg bidrar det til at også retten til liv og overlevelse sikres effektivt, ettersom liv og overlevelse henger sammen med barnets helhetlige utvikling. Hvis noe er skadelig for barnets liv og overlevelse, er det helt klart også skadelig for barnets utvikling.

5.4 Barns rett til å bli hørt og få sin mening tillagt vekt

5.4.1 Innledning

Etter BK art. 12 nr. 1 skal staten «assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child» (min utheving). Barnets rett til å bli hørt og få sin mening tillagt vekt, heretter barns rett til å bli hørt, følger også av Grl. § 104 første ledd annet punktum og EUs charter art. 24 nr. 1.119 Disse bestemmelsene er begge utformet etter mønster fra BK art. 12 nr. 1.120 Barns rett til å bli hørt har ingen direkte paralleller i de generelle menneskerettighetene som også gjelder for voksne.121 EMK inneholder ikke særrettigheter for barn og følgelig ikke en rett for barn til å bli hørt. Som et moment i vurderingen av om det foreligger krenkelse av art. 8, har EMD i enkelte saker etter art. 8 likevel lagt vekt på at barnet ikke var blitt hørt.122

I den videre fremstillingen kommer jeg først inn på innholdet i rettigheten. Deretter behandler jeg rettighetens funksjon. Til sist drøfter jeg forholdet mellom de to rettighetene.

5.4.2 Retten til å bli hørt

I BK art. 12 angis «the child» som rettighetssubjekt. Ordlyden tyder på at bestemmelsen angir en individuell rett. I § 104 først ledd slås det fast at «de», altså barn, har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og at «deres» mening skal tillegges vekt. Ordlyden er ikke helt klar. I forarbeidene understrekes det at bestemmelsen ikke angir en kollektiv rett, kun en individuell.123 At barn har en individuell rett til å bli hørt, er klart. Om de har en kollektiv rett, er et spørsmål det ikke er nødvendig å behandle for temaet i denne boken, og drøftes derfor ikke nærmere.124

Etter BK art. 12 nr. 1 skal staten sikre barn «who is capable of forming his or her own views», en rett til å bli hørt. Det er følgelig en forutsetning at barnet er i stand til å danne seg en mening. Barnekomiteen har gitt uttrykk for at også svært små barn er i stand til å danne seg en mening og kan gi uttrykk for sitt syn på et spørsmål.125 Dette allerede før de kan uttrykke seg verbalt.126 Også unge barn må betraktes «as an active participant in the promotion, protection and monitoring of their rights».127 Komiteen har videre uttalt at formuleringen i art. 12 «should not be seen as a limitation, but rather as an obligation for States parties to assess the capacity of the child to form an autonomous opinion to the greatest extent possible».128 Staten kan ikke starte med en antagelse om at et barn er «incapable of expressing her or his own views».129 Komiteen mener altså at statene er forpliktet til å vurdere konkret om barnet er i stand til å gi uttrykk for sin mening.130 Det er fornuftig. Heller ikke bare alder har betydning. Enkelte barn kan ha vansker med å danne seg en mening ved komplekse spørsmål på grunn av manglende modenhet som følge av sykdom eller funksjonsnedsettelser av kognitiv eller psykisk karakter. Samtidig kan enkelte barn som har levd med særlige utfordringer, ha økt evne til å sett seg inn i komplekse spørsmål knyttet til egen helse.131

I Grl. § 104 er det ikke tatt inn en alders- og modenhetsbegrensning.132 I de tilfellene barnet ikke er i stand til å gi uttrykk for sin mening, kan det naturligvis ikke kreves at staten skal sikre at barnet blir hørt etter Grunnloven, like lite som etter BK. Noen realitetsforskjell mellom de to rettighetsbestemmelsene blir det følgelig ikke.

I utlendingsforskriften § 17-3 er det fastslått at barn «som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter», skal bli hørt.133 Selv om ordlyden får frem at yngre barn også skal høres, kan utformingen gi inntrykk av at det må argumenteres for at yngre barn har evne til å danne seg synspunkter. I saken som ble behandlet i plenumsdom III, hadde UNE avslått å høre ei jente på nesten seks år, blant annet ut fra alder. Førstvoterende, som tilhørte flertallet, hadde ingen innvendinger mot dette. Tredjevoterende la derimot til grunn at lav alder alene ikke kan være avgjørende, men at det må foretas en konkret vurdering, hvor det avgjørende er om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter.134 Videre uttalte han at det må «være temmelig klart at et barn i denne alderen normalt kan formidle synspunkter og informasjon av betydning om forhold som helt konkret er knyttet til barnets egen livssituasjon og erfaringer».135 Det var heller ingen holdepunkter for at jenta ikke var moden nok til å ha en mening om de relevante vurderingene i saken.136 Tredjevoterendes standpunkt er i tråd med ordlyden i BK art. 12, Grl. § 104 første ledd og barnekomiteens uttalelser.

Hvis det først skal benyttes en aldersanvisning, kombinert med krav om modenhet, synes syv år noe høyt.137 Vanligvis er barn i stand til å danne seg en mening tidligere enn ved syv år, slik tredjevoterende er inne på. Så lenge det er poengtert at også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal bli hørt, er det likevel ikke nødvendigvis problematisk. At flertallet i dommen ikke så på det som problematisk at barnet ikke var hørt, så ikke ut til å skyldes barnets alder. Det ser mer ut til at barnets mening ble ansett å ikke kunne endre på de vurderingene som var gjort av barnets situasjon.138 I plenumsdom III hadde UNE dels begrunnet et avslag på å høre barnet direkte for nemnda med at det ikke var grunn til å tro at det å høre barnet direkte kunne påvirke saken.139 Førstvoterende la til grunn at:

Det sentrale i dei munnlege forhandlingane var å få klarlagt om foreldra si asylhistorie kunne leggjast til grunn. Det var ikkje omtvista i møtet at C hadde helseproblem; heller ikkje at ho gjerne ville bu i Noreg.140

Selv om han ikke kommenterte nemndas begrunnelse direkte, ser det ut til han la til grunn at barnet ikke kom til å bidra med opplysninger av betydning for utfallet. Tredjevoterende fremhevet derimot at synspunktene og informasjonen barnet kunne ha kommet med, ikke alene har betydning for «informasjonsinnholdet, men også for vekten av de forhold som knytter seg til barnets situasjon».141 Videre legges det til grunn at ved å ikke høre barnet så «forskutterte nemndslederen hva som ville komme ut av barnets uttalelse og derved fratok han henne muligheten til å opplyse saken, og hennes utøvelse av en grunnleggende partsrettighet».142 Her er fokuset på partsrettigheten, men det kommer samtidig klart frem av tolkningen og drøftelsen at tredjevoterende ser på retten som noe mer enn bare et middel til sakens opplysning. De ulike synspunktene på retten til å bli hørt som fremkommer i dommen, samsvarer i stor grad med de ulike fraksjonenes syn på barnets beste. Mens flertallet ser ut til å betrakte barnets beste som et hensyn, legger mindretallet i større grad til grunn et rettighetsperspektiv. Det kan tyde på at det er en underliggende forskjell i syn på barns rettigheter som ligger til grunn for uenigheten. Lignende tankegang ser ut til å finnes hos flertallet i de to eldre plenumsdommene.143 En presisering av at barnet har rett til å bli har hørt, uavhengig av i hvilken grad dets mening er antatt å tilføre nye opplysninger til saken, synes derfor av større betydning enn hvilken alder som er nevnt i bestemmelsen.

Ordlyden i BK og Grl. avviker fra hverandre på flere punkter. Barn som er i stand til å danne seg en mening, har etter BK art. 12 nr. rett til å «express those views freely». Av Grl. § 104 første ledd følger det at barn har rett til «å bli hørt». I BK kommer det altså frem at barnet fritt skal få gi uttrykk for sin mening, og får med det frem at forholdene må legges til rette slik at barnet ikke blir hindret i å komme med sine synspunkter. Det kan for eksempel være at det ikke har nok informasjon til å danne seg en fri mening, at spørsmålene blir altfor konkrete, eller at det foreligger fysiske hindringer. I fritt ligger også at barnet ikke har plikt til å gi uttrykk for sin mening.144 At barnet ikke har en plikt, følger også av at både art. 12 og Grl. § 104 gir uttrykk for rettigheter og plikter for staten, ikke for barn. Videre kan det som Sandberg presiserer, også utledes av ordlyden «the right» i art. 12 nr. 1 og «the opportunity» i art. 12 nr. 2.145 Videre har barnet rett til å få gi uttrykk for sin mening fritt, uten press fra foreldre eller andre.146 I § 104 er det ikke tatt inn at barnet «fritt» må få gi uttrykk for sin mening, men her kommer et annet element frem. Mens BK slår fast at barnet skal få gi uttrykk for sin mening, slår Grl. § 104 fast at barnet skal bli hørt. I «hørt» ligger et krav om at beslutningstakeren må lytte og ta barnets mening på alvor.

Begge bestemmelsenes ordlyd får frem i hvilke tilfeller barnet skal bli hørt. Av BK art. 12 nr. 1 følger det at barnet skal høres «in all matters affecting the child». Formuleringen tyder på at barnet skal høres om spørsmål eller forhold som gjelder det. Det er ikke krav om en sak eller avgjørelse. Barnekomiteen har uttalt at «the child must be heard if the matter under discussion affects the child. This basic condition has to be respected and understood broadly» (min utheving).147 Komiteen får her frem at det avgjørende er om forholdene som diskuteres eller behandles, vedrører barnet. I Grl. § 104 slås det fast at retten gjelder «i spørsmål som gjelder dem selv». Heller ikke her nevnes en sak. Det avgjørende er at det som diskuteres, eller spørsmålet, gjelder barnet. Når det er spørsmål om det skal innvilges opphold på humanitært grunnlag og eller vedtas utvisning, foreligger det en sak. Det er imidlertid ikke alltid saken gjelder barnet, ofte kan den være rettet mot foreldrene.148

Om vektleggingen av barnets mening følger det av art. 12 nr. 1 at barnets mening skal gis «due weight in accordance with the age and maturity of the child». Vekten avhenger følgelig av både alder og modenhet.149 Ordlyden gjør det klart at barn ikke har selvbestemmelsesrett, men rett til medbestemmelse. I Grl. § 104 første ledd er formuleringen at «deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling» (min utheving). Utvikling sikter i utgangspunktet til en endring av noe slag. Modenhet benyttes gjerne om økning av evner og erfarenhet, frem mot ferdig utvikling. Det er ingen motsetning mellom begrepene. Det er imidlertid neppe helt tilfeldig at BK art. 12 ikke inneholder begrepet «development». Som det følger av punktene ovenfor, har barn etter BK 6 nr. 2 rett til en helhetlig utvikling. Dette er en grunnleggende rettighet som skal ivareta noen av barns sterke interesser. Utviklingsbegrepet går igjen i en rekke bestemmelser.150 Modenhet er, som jeg vil vise i kapittel seks, et moment som innvirker på hvordan rettigheter og interesser gjør seg gjeldende for barnet.151 Når begrepene modenhet og utvikling benyttes i BK, har de altså noe ulik karakter. I fvl. § 17 første ledd annet punktum og utlendingsforskriften § 17-3 tredje ledd benyttes også begrepet «modenhet». Ettersom Grl. § 104 første ledd bygger på BK art. 12, er nok «utvikling» ment å svare til modenhet. Dette støttes av forarbeidene, hvor «modenhet» og «utvikling» benyttes om hverandre.152

Barnekomiteen har uttalt at «[m]aturity refers to the ability to understand and assess the implications of a particular matter».153 Videre har komiteen utdypet at modenhet «in the context of article 12, […] is the capacity of a child to express her or his views on issues in a reasonable and independent manner».154 Komiteen anser det ikke som et statisk begrep og legger til at «[t]he greater the impact of the outcome on the life of the child, the more relevant the appropriate assessment of the maturity of that child».155 I lignende baner slås det fast i forarbeidene til § 104 at det kan være store personlige variasjoner i barns modenhet, og at barnets medbestemmelse nødvendigvis må variere fra sak til sak.156 For noen barn, for eksempel barn med sterk funksjonsnedsettelse av kognitiv art, vil modenheten kunne bli avgjørende selv ved høy alder.157 Når modenhet refererer til barnets evne til forstå og vurdere forholdene i saken, kan sakens karakter og hvilke rettigheter, interesser og momenter som gjør seg gjeldende, påvirke vurderingen. Her har formen på spørsmålsstillingen betydning. Kan spørsmålene formuleres på en så ukomplisert måte at også små barn klarer å forstå vurderingene som må gjøres, åpner det for å tillegge barnets syn større vekt, enn hvis spørsmålene er mer komplekse. Selv om saken er komplisert, kan det ofte være mulig å stille spørsmål på en lettfattelig måte. Her har det betydning at barnet skal høres om spørsmål som angår det, og dette kan ofte konkretiseres til forhold barnet har forutsetning til å mene noe om. Som Sandberg skriver, trenger i tillegg barnet bare å ha evne til å mene noe om noen av spørsmålene, ikke nødvendigvis på det spørsmålet som saken skal avgjøre.158

Som en foreløpig oppsummering har altså barn rett til å bli lyttet til, deres mening skal tas på alvor, og den skal vektlegges i tråd med barnets alder og modenhet. Et spørsmål som er av betydning for behandlingen av forholdet mellom barnets beste og retten til å bli hørt, er om det er adgang til å begrense sistnevnte.

Verken av art. 12 nr. 1 eller § 104 første ledd følger det en adgang til å begrense rettigheten.159 Det er heller ingen generell begrensningshjemmel i BK eller Grunnloven.160 I art. 12 nr. 2 er det presisert at for formålet å høre og vektlegge barnets mening, skal barnet «in particular be provided the opportunity to be heard in any judiciary and administrative proceedings affecting the child […] in a manner consistent with the procedural rules of national law». Når barnet skal høres på en måte som er i tråd med nasjonale regler, kan det problematiseres om dette innebærer en adgang til å begrense retten til å bli hørt gjennom nasjonal lovgivning.161 Ordlyden tyder imidlertid ikke på at det er en slik adgang, men ser ut til å sikte til gjennomføringen av rettigheten. En slik tolkning støttes av at barnekomiteen har presisert at:

This clause should not be interpreted as permitting the use of procedural legislation which restricts or prevents enjoyment of this fundamental right. On the contrary, States parties are encouraged to comply with the basic rules of fair proceedings, such as the right to a defence and the right to access one’s own files.162

I tillegg til det som allerede er nevnt, taler rettighetens karakter imot en adgang til å begrense den. For det første fordi den har en grunnleggende karakter. Dette behandles nærmere i neste punkt. For det andre fordi det ikke er krav om at barnets mening må tillegges avgjørende betydning. Barnets mening skal kun vektlegges i spørsmål som gjelder det. Det er derfor vanskelig å se et behov for å begrense rettigheten.163 Konklusjonen må bli at det i utgangspunktet ikke er adgang til å begrense barnets rett til å bli hørt. I forlengelsen av dette blir det imidlertid et spørsmål om det alltid vil være til barnets beste å bli hørt, og hvis ikke, hvilken betydning har det i så fall.164 Det kommer jeg inn på i punkt 5.4.4.3.

5.4.3 Funksjon

Retten til å bli hørt har sammenheng med enkelte andre rettigheter og prinsipp, herunder ytringsfriheten og kontradiksjonsprinsippet.165 Den som blir berørt av en avgjørelse, skal motta informasjon og få gi uttrykk for sin mening. Barnets mening kan være sentral for sakens opplysning.166 Retten til å bli hørt har flere funksjoner, hvor enkelte er grunnleggende, i den forstand at de kan kobles til menneskerettighetens verdifundament.167 Lundy, Tobin og Parkes beskriver rettigheten som «one of the most significant rights in the convention».168 De slår videre fast at rettigheten «demands a shift in the perception and treatment of children from that of passive objects in need of adult protection to active participants in decision-making processes affecting them at all levels of society».169 Denne grunnleggende funksjonen har betydning for rettighetens forhold til andre rettigheter, herunder barnets beste.

Som nevnt ovenfor i punktet om ikke-diskrimineringsrettens funksjon er et av menneskerettighetenes grunnleggende verdifundament «dignity», eller menneskeverdet. I § 104 første ledd fremgår både barns krav på respekt for sitt menneskeverd og retten til å bli hørt. At menneskeverdet og retten til å bli hørt følger av samme ledd, tyder på en sammenheng. Dette bekreftes av forarbeidene, hvor det legges til grunn at barns medbestemmelse gir uttrykk for dets menneskeverd og autonomi.170 At autonomi ble nevnt i forarbeidene til § 104, kunne tydet på at rettigheten var ment å ivareta barnets selvbestemmelse. Det ble imidlertid slått fast at retten gir uttrykk for barns menneskeverd og autonomi, ved at barnet har rett til «å bli hørt og til å øve innflytelse på de beslutninger som angår barnet selv».171 Altså ikke en rett til selvbestemmelse. At medbestemmelse betraktes som sentralt for menneskeverdet, er ikke overraskende. Å høre på noens mening og gi dem mulighet til å øve innflytelse i spørsmål som angår dem selv, gjør at individet behandles som et rettighetsbærende subjekt som gis innflytelse på eget liv, og fremmer verdighet. Nylund gir uttrykk for at aktiv «participation is a quintessential element in respecting human dignity of the child».172 Hun utdyper med at «[i]t empowers and teaches children self-determination and decision-making skills».173

I General Comment nr. 13 settes barnets menneskeverd i sammenheng med «[a] child rights-based approach».174 Når retten til å bli hørt henger nær sammen med menneskeverdet, er den også nær knyttet til et syn på barn som innehavere av selvstendige rettigheter, med mulighet til å forvalte disse. Hvis retten til å bli hørt, settes i sammenheng med et rettighetsperspektiv, trekkes det inn et element av selvbestemmelse, ettersom det å kunne forvalte egne rettigheter i utgangspunktet er en viktig del av det å ha en rettighet. Som Freeman legger til grunn, er «participation […] a fundamental human right. It enables us to demand rights.»175

I rettighetsteorier står medbestemmelse sentralt. I vilje/valgteorien er individets vilje i sentrum. Medbestemmelse er etter denne teorien sentralt for å kunne forvalte sine rettigheter, noe som skiller rettigheter fra rene plikter.176 Også etter interesseteorien har medbestemmelse en viktig plass.177 Fortin legger til grunn at barn «have an interest in choice, as they develop an ability to reach choices».178 Barnet har både en sterk interesse i medbestemmelse, samtidig som det gjør at barnet kan delta aktivt i «the promotion, protection and monitoring» av sine rettigheter.179 Sammenhengen mellom retten til å bli hørt og et rettighetsperspektiv støtter opp under barnekomiteens standpunkt om at retten til å bli hørt og tatt alvorlig er en av de fundamentale verdiene konvensjonen hviler på.180

5.4.4 Forholdet til barnets beste

5.4.4.1 Innledning

I likhet med de øvrige artiklene i BK som gir uttrykk for både rettigheter og prinsipp, har art. 12 betydning ved tolkning og implementering av de øvrige rettighetene, herunder barnets beste.181 Barnekomiteen har fremhevet at art. 3 nr. 1 og 12 er gjensidig avhengige av hverandre.182 Innvirkningen er følgelig ment å gå begge veier. Ettersom alle menneskerettigheter er gjensidig avhengige av hverandre, er dette ikke noe særskilt fenomen. Skillet mellom tolkning og subsumsjon er ikke alltid helt klart. Særlig ikke for en rettighet hvor det må tas utgangspunkt i det berørte barnet og den konkrete saken, slik som for barnets beste. Av barnekomiteens uttalelser fremgår det at art. 12 innvirker på innholdet i art. 3 nr. 1 i konkrete saker.183 Det er en nødvendig konsekvens av innvirkningen på tolkningen. Spørsmålet blir hvordan retten til å bli hørt innvirker på tolkningen og innholdet i barnets beste.

Med rettighetskarakteren følger statens plikt til å respektere og sikre at barn blir hørt, jf. BK art. 2 og Grl. § 92. Artikkel 12 fastslår at staten skal «assure» at rettigheten blir overholdt. Barnekomiteen har uttalt at «‘Shall assure’ is a legal term of special strength, which leaves no leeway for State parties’ discretion», og understreker med det at forpliktelsen er streng.184 Den strenge sikringsplikten innebærer at rettigheten kan gi sterke føringer på barnets beste og gjennomføringen av rettigheten. Hvis begge rettighetene har samme anvendelsesområde, må barnets beste tolkes slik at sikringsplikten overholdes i alle saker. Et sentralt spørsmål for forholdet mellom de to rettighetene er derfor om de har felles anvendelsesområde. Dette tar jeg stilling til i det følgende punktet. Deretter drøfter jeg hvordan de to rettighetene kan harmoniseres. I forlengelsen av det tar jeg opp hva barnet må høres om i en vurdering av barnets beste. Til sist kommer en sammenfatning av forholdet mellom rettighetene.

5.4.4.2 Har barnets beste og retten til å bli hørt felles anvendelsesområde?

At barnets rett til å bli hørt skal inngå i barnets beste, forutsetter i utgangspunktet at rettighetene har samme anvendelsesområde. Selv om retten til å bli hørt ikke kommer direkte til anvendelse, vil de interessene den skal ivareta, kunne være relevante i vurderingen og vektingen. Det er likevel av betydning om rettighetene har samme anvendelsesområde, ettersom rettighetskarakteren inneholder klare forpliktelser for staten, og det kunne ha andre virkninger at en rettighet ikke er overholdt, enn hvis det kun er interesser som er oversett.

Anvendelsesområdet til de to rettighetene er fastslått ut fra barnets tilknytning til spørsmålet, handlingen eller avgjørelsen som behandles. Det må derfor tas stilling til hvilken tilknytning som må foreligge for at barnet skal ha rett til å bli hørt, og om kravene til tilknytning er sammenfallende med når barnets beste skal legges til grunn.

Ordlyden i BK art. 3 nr. 1 og 12 og Grl. § 104 første og annet ledd angir ulik tilknytning for når barnets beste og retten til å bli hørt kommer til anvendelse. Barnets beste skal etter ordlyden i art. 3 nr. 1 og § 104 annet ledd være et grunnleggende hensyn «in all actions concerning children»/«alle handlinger og avgjørelser som berører barn». Når et barn blir berørt, må avgjøres ut fra om avgjørelsen griper inn i dets interesser.185 Ordlyden «concerning»/«berører» i BK art. 3 nr.1 og Grl. § 104 annet ledd tyder på at hovedregelen må være at det skal lite til før barnets beste kommer til anvendelse. I vurderingen kan det være av betydning om det er rettighetsvernede interesser som blir berørt, eller lite tungtveiende interesser. Er det rettighetsvernede interesser, taler det med tyngde for at barnets beste kommer til anvendelse. For eksempel er det helt klart at barnet blir berørt av en sak som retter seg mot dets foreldre, ettersom avgjørelsen da vil kunne gripe inn i sterke interesser barnet har. Hvis saken retter seg mot barnets besteforeldre eller andre slektninger, må det foretas en nærmere vurdering av på hvilken måte barnets interesser blir berørt.

Etter art. 12 skal barnet høres «in all matters affecting the child», mens Grl. § 104 første ledd fastslår at barn skal høres i «spørsmål som gjelder dem selv».186 De ulike formuleringene kan tyde på at det kreves en noe løsere tilknytning mellom spørsmålene/handlingene/avgjørelsene og barnet for at barnets beste kommer til anvendelse, enn for retten til å bli hørt. Et barn kan være berørt uten at avgjørelsen gjelder eller vedrører det. Dette støttes av en uttalelse i forarbeidene til § 104, hvor utvalget legger til grunn følgende om forslagene til ordlyd:

For øvrig innebærer de alternative forslagene at det bare er i saker som «gjelder» eller «angår» barnet at barnet har rett til medbestemmelse. Dette for å tydeliggjøre at barn ikke har rett til å bli hørt eller har rett til medbestemmelse i saker hvor de kan være berørt, men som primært omhandler andre personer.187

Dette kan muligens tilsi at i oppholds- og utvisningssaker som gjelder barnets foreldre, er det ikke opplagt at barnet har rett til å bli hørt. Slike saker kan imidlertid ikke sies å primært omhandle andre personer, ettersom barnets situasjon og følgelig interesser, som oftest, påvirkes av foreldrenes sak. Som nevnt ovenfor følger det av ordlyden i § 104 første ledd at retten til å bli hørt ikke avhenger av barnets tilknytning til handlinger eller avgjørelser, slik som barnets beste, men spørsmålet som behandles. Ordlyden tyder på det er nok at barnet blir berørt når saken reiser spørsmål som gjelder det, og ikke at selve avgjørelsen og dermed saken, direkte må gjelde barnet. Dette støttes ytterligere av at BK art. 12, som bestemmelsen er ment å gjenspeile, gjelder «in all matters» som vedrører barnet.

Saker som berører barn, reiser nesten alltid spørsmål som vedrører barnet, som hva som er til det beste for det. Etter ordlyden i BK art. 12 og Grl. § 104 første ledd har barnet da rett til å bli hørt ved avgjørelsen av spørsmålene knyttet til barnets beste, men ikke nødvendigvis om hele saken.

I motsetning til barnets beste er ikke retten til å bli hørt implementert direkte i utlendingsloven. Av utlendl. § 81 følger det at «[k]ongen skal gi regler i forskrift om barns rett til å bli hørt i saker som vedrører det etter utlendingsloven, jf. fvl. § 17 og BK art. 12» (min utheving). I forarbeidene til utlendingsloven og utlendingsforskriften § 17-3 første ledd benyttes også «sak».188 Forvaltningsloven slår fast at forvaltningsorganet skal påse at mindreårige som er part, får mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, og knytter da retten opp til dem som har partsstatus etter fvl. § 2 e.189

Begrepet «sak» er ikke synonymt med «spørsmål», «forhold» eller «problemstillinger». Ofte peker «sak» eller «saken» på det underliggende forholdet et enkeltvedtak springer ut fra og forstås gjerne som den aktuelle forvaltningssaken.190 Begrepet er ikke definert i forvaltningsloven, men ser ut til å benyttes nettopp som det underliggende forholdet vedtaket hviler på.191 Det er også koblet til partsbegrepet.192 At retten til å bli hørt knyttes opp mot saken, kan gi en risiko for at retten til å bli hørt betraktes som en ren partsrettighet eller saksbehandlingsregel, som skal ivareta kontradiksjon og sakens opplysning, på samme måte som i fvl. 17 første ledd. En slik forståelse av rettigheten vil innebære en feiltolkning av dens karakter, funksjon og innhold. Det kan medføre at barnet ikke blir hørt hvis det ikke er part i saken, eller bare blir hørt når det er antatt å ha betydning for sakens opplysning. Det forekommer uttalelser i rettspraksis hvor barnets mening kun betraktes som en mulig kilde til sakens opplysning. For eksempel i plenumsdom I og II, hvor førstvoterende vektlegger at barnets mening neppe ville påvirket innholdet i vedtaket.193 Annenvoterende i plenumsdom II så annerledes på rettigheten og minnet under henvisning til General Comment nr. 12 om at rettigheten «gjelder uavhengig av om myndighetene antar at barnet har lite å bidra med».194

I HR-2017-2376-A, som gjaldt spørsmålet om et avslag på opphold på humanitært grunnlag etter utlendl. § 49 var gyldig, viste førstvoterende til flertallet i plenumsdom III og la til grunn at det ikke var en mangel ved vedtaket at et barn på 5 og et halvt år ikke var hørt. Begrunnelsen var at barnet ikke var part, at det sentrale temaet var om det forelå sterke menneskelige hensyn, og at barnet og faren ikke hadde motstridende hensyn.195 Det sentrale i saken var imidlertid om farens samvær med barnet talte for å innvilge opphold etter utlendl. § 49. Barnet ble berørt av farens avslag på opphold, og barnets beste skulle følgelig være et grunnleggende hensyn. Vurderingstemaet tilsa derfor at barnet hadde rett til å bli hørt. Argumentet om at barnet ikke var part, illustrerer risikoen for at rettigheten kun betraktes som en partsrettighet. At retten til å bli hørt knyttes til «saken», kan altså medføre at det godtas at barn ikke blir hørt i foreldrenes sak, ut fra en begrunnelse om at barnet ikke er part. For øvrig så trenger ikke det at vedtak er rettet direkte mot forelderen, å innebære at ikke barnet også skulle vært part.196 Partsstatus kan bidra til at barnet høres, men ser ikke ut til å sikre at retten til å bli hørt alltid legges til grunn.197 Dette til tross for at barnets rett å bli hørt, som uttalt i plenumsdom III, også er en «grunnleggende partsrettighet».198 At partsstatus ikke er nok til å sikre at barnet blir hørt, viser behovet for egne rettigheter for barn, med streng sikringsplikt. Behovet for selvstendige rettigheter med en streng sikringsplikt understrekes også av at barn ikke alltid anses som part, selv om saken gjelder deres egne rettigheter.199

Barnets beste og retten til å bli hørt har altså overlappende anvendelsesområder, selv om det ikke kommer helt tydelig frem av utlendingsloven og forskriften. Barnets beste gjelder i saker om opphold på humanitært grunnlag som berører barn, og barnets rett til å bli hørt gjelder i spørsmål som vedrører barn. Når saken direkte gjelder barnet, kan det være flere spørsmål som barnet har rett til å bli hørt i, enn i saker som gjelder andre, men berører barnet. I saker hvor kun enkelte spørsmål vedrører barnet, er det disse spørsmålene barnet har rett til å bli hørt i.

5.4.4.3 Hvordan kan rettighetene harmoniseres?

Når barnets beste og retten til å bli hørt har overlappende anvendelsesområder, blir spørsmålet hvordan harmonisere de to rettighetene. Dette har jeg allerede vært innom ovenfor. Her utdypes det noe.

De to rettighetenes karakter og funksjon harmonerer godt med hverandre, noe som nok henger sammen med at det helt fra arbeidet med BK var ment å være et nært forhold mellom disse. Barnekomiteen har understreket at det er et nært forhold, og utdypet med at:

There is no tension between articles 3 and 12, only a complementary role of the two general principles: one establishes the objective of achieving the best interests of the child and the other provides the methodology for reaching the goal of hearing either the child or the children. In fact, there can be no correct application of article 3 if the components of article 12 are not respected. Likewise, article 3 reinforces the functionality of article 12, facilitating the essential role of children in all decisions affecting their lives.200

Rettighetene er gjensidig avhengige av hverandre, har komplementære roller og må tolkes i overensstemmelse med hverandre.201 At art. 3 nr. 1 ikke kan anvendes korrekt uten at retten til å bli hørt er respektert og sikret, innebærer at barnet må få mulighet til å komme med sin mening, slik at den kan inngå i vurdering og fastsetting av hva som er til det beste for det berørte barnet. Komiteen har slått fast at «[a]ssessment of a child’s best interests must include respect for the child’s right to express his or her views freely and due weight given to said views in all matters affecting the child».202 Videre har komiteen uttalt at «[a]ny decision that does not take into account the child’s views or does not give their views due weight according to their age and maturity, does not respect the possibility for the child or children to influence the determination of their best interests».203 Dette støttes av at det er vanskelig å kunne se hvordan det skal være mulig å komme frem til hva som er til et barns beste, og samtidig overholde et rettighetsperspektiv, uten å ha hørt barnet.

Barnets mening må også vektlegges og kan dermed innvirke på hvilke løsning som anses å være i dets beste interesser, og også på hvor tungtveiende barnets interesser må anses å være. Samtidig går påvirkningen den andre veien. At barnekomiteen legger til grunn at barnets beste «reinforces», altså forsterker retten til å bli hørts funksjon, kan forklares med at rettigheten gir en ramme for når og hvordan barnets interesser, og herunder dets interesse i å bli hørt og få sin mening tillagt vekt, skal innvirke på avgjørelser som berører barnet.204 Uten barnets beste kan det være at spørsmål som vedrører barnet, overses. I en del saker vil det være barnets beste som sikrer barnets rett til å bli hørt, ved å danne et vurderingstema som vedrører barnet.

Selv om barnekomiteen har lagt til grunn at det ikke er noen spenning mellom retten til å bli hørt og barnets beste, kan det nok forekomme konkrete tilfeller hvor det kan problematiseres om det er til det beste for barnet å få muligheten til å bli hørt. Et eksempel er Rt. 2004 s. 811.205 Problemstillingen var om det var en saksbehandlingsfeil at barnet ikke var blitt spurt om han ville uttale seg i spørsmål om endring av samværsordningen.206 Det ble lagt til grunn at det ikke var til det beste for barnet å bli hørt. Dette standpunktet drøftes ikke nærmere her, ettersom det er på siden av bokens tema. Det som er uheldig med argumentasjonen i dommen, er at det ikke kommer frem at barnet har rett til å bli hørt. Isteden omtales rettigheten som «synspunktet», mens barnets beste omtales som et «grunnleggjande prinsipp».207 Dette skaper et inntrykk av at det er en ubalanse mellom de to rettighetene.

I HR-2019-2301-A var det sentrale spørsmålet om barnet hadde ubetinget rett til å bli informert og få å uttale seg i sak om endring av samvær. Spørsmålet ble presisert til om det kan gjøres unntak fra retten til å bli hørt i helt spesielle tilfeller, noe domstolen kom til. Domstolen kom til at det kunne gjøres unntak «i de tilfellene det ikke er forsvarlig å høre barnet», altså et unntak begrunnet i barnets beste.208 Haugli har kritisert kjennelsen.209 Jeg er enig med Haugli og mener at det må finnes løsninger hvor barnet gis informasjon og mulighet til å bli hørt som er i tråd med dets beste.

Hvis rettighetene ser ut til å stå mot hverandre i en konkret sak, må de forsøkes å harmoniseres. I noen tilfeller kan det være nødvendig å tilpasse hvordan barnet gis mulighet til å få uttrykke sin mening, og eventuelt hva det blir hørt om, på en slik måte at det er til dets beste å høre det. Saker om opphold og utvisning har en annen karakter enn for eksempel samværssaker. I saker om opphold er ofte utgangspunktet at barnet skal fortsette å være sammen med sine foreldre, og at barnet ikke trenger å uttale seg om forhold som kan medføre at det kommer i en lojalitetskonflikt. I enkelte tilfeller kan det likevel oppleves belastende for barnet å gi uttrykk for sin mening, enten generelt eller om noen sider av saken.210 Barnet kan være redd for å si noe som ikke samsvarer med foreldrenes forklaring, som påvirker saken negativt. Et annet eksempel kan være hvis barnet blir utsatt for vold, eller av andre grunner ikke har det bra hos sine foreldre eller med søsken. I slike saker vil det imidlertid være viktig at barnet gis mulighet til å uttale seg, slik at forholdene blir avdekket, og at vurderingen av barnets beste bygger på riktige forutsetninger.

Som hovedregel bør det være mulig å harmonisere de to rettighetene, for eksempel ved å fokusere på momenter knyttet til barnet og dets situasjon, fremfor foreldrenes. Noe annet er at barnet kan gi uttrykk for at andre interesser enn de som ellers vurderes å være til dets beste, er viktig for barnet. Det kan følgelig oppstå konflikter mellom de ulike interessene innad i vurderingen av hva som er dets beste. Her må de interessene harmoniseres, eventuelt avveies mot hverandre, før det tas endelig standpunkt til hva som er i barnets beste interesser. Ingen av rettighetene har forrang, men ettersom barnet ikke har rett til selvbestemmelse, kan de øvrige elementene i barnets beste i enkelte tilfeller måtte gå foran barnets mening.211

Så fremt barnet ønsker det og er i stand til å gi uttrykk for sin mening, må dets mening inngå i vurderingen og vektingen av hva som best tjener barnets interesser. At barnets mening må inngå i vektingen av barnets beste, gjør at meningen også kan få betydning for avveiningssiden av barnets beste.

5.4.4.4 Hva må barnet få gi uttrykk for sin mening om?

Som allerede nevnt fastslår art. 12 nr. 1 at barnet skal bli hørt «in all matters», altså om alle forhold eller i alle spørsmål som gjelder det. Det samme følger av Grl. § 104 første ledd. Problemstillingen jeg behandler her, er hva barnet må høres om i vurderingen av hva som er til dets beste, i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. Hva barnet må høres om, beror i stor grad på innholdet i vurderingen av hva som er til det beste for barnet. Dette er vurderinger som varierer fra sak til sak. Her behandles derfor kun de overordnede føringene.

Formuleringen «all matters» og «spørsmål» i BK art. 12 og Grl. § 104 er nokså vide og generelle angivelser. Ordlyden trekker ingen skarp grense. Under arbeidet med utformingen av art. 12 ble det reist spørsmål om meningen med «in all matters affecting the child».212 Delegasjonen fra Japan ga uttrykk for at det måtte forstås som «affecting the rights of the child».213 Det ble foreslått å presisere dette i konvensjonsteksten.214 Delegasjonen fra Canada mente imidlertid at en slik ordlyd utgjorde en risiko for at barnet ikke ville bli hørt i spørsmål som ikke ble dekket av noen rettigheter, men som likevel vedrørte det.215 En presisering ble dermed ikke gjort. Den generelle formuleringen som ble stående, taler imot å skille mellom spørsmål knyttet til rettigheter og andre spørsmål. At barnekomiteen har uttalt at barnets mening må få betydning i «the assessment of his or her best interests», har også betydning.216 Som komiteen har lagt til grunn, må vurderingen og avgjørelsen av hva som er barnets beste, ta i betraktning «all the elements necessary to make a decision in a specific situation for a specific individual child».217 Det skilles ikke mellom rettigheter, interesser og momenter.218

Barnet skal gis mulighet til å uttale seg om «all»/«alle» forhold eller spørsmål som gjelder det selv. Ved opphold på humanitært grunnlag er hovedspørsmålet om det skal eller ikke skal gis oppholdstillatelse. I utvisningssaker er det om det skal eller ikke skal treffes vedtak om utvisning.219 Hvis disse spørsmålene gjelder/vedrører det berørte barnet, må det gis mulighet til å utale seg om dem. Spørsmålet om hvilke løsninger som er i barnets beste interesser, gjelder barnet, og dette må barnet følgelig gis mulighet til å si noe om. Interesser og momenter i en barnets beste-vurdering gjelder også barnet, og det må dermed gis mulighet til å si sin mening om disse. Det samme gjelder rettigheter som er av betydning i vurderingen og vektingen.

Innholdet i vurderingen av barnets beste gir altså føringer på hva barnet må høres om i den konkrete saken. Dette kommer ikke tydelig frem av verken utlendingsloven, forvaltningsloven eller utlendingsforskriften.220 Høring av barn er nærmere behandlet i UDI 2010-043 Høring av barn i utlendingssaker – unntatt søknader om beskyttelse og UDI 2010-075 Høring av medfølgende barn i saker om beskyttelse. Forhold som kan være sentrale i høringen av barn i saker etter utlendl. § 38, er blant annet forholdet til omsorgspersoner i Norge og hjemlandet, helsesituasjon, skolegang, venner, bosted og hvordan barnet ser for seg sin situasjon etter avgjørelsen. I utvisningssaker kan det være et spørsmål om barnet kan følge med en utvist forelder, og i så fall må barnet gis mulighet til å bli hørt om dette.221 I denne sammenhengen vil forhold i Norge og landet det eventuelt må reise til, kunne være sentralt. Det samme vil hva barnet opplever som vanskelig med å måtte forlate Norge, være. Barnet må også gis mulighet til å uttale seg om en eventuell splittelse med forelderen dersom barnet vil bli igjen ved en utvisning.222 I slike tilfeller vil også spørsmål knyttet til mulighet for samvær, herunder besøk eller andre løsninger, være relevant.

Opplistingen i utlendingsforskriften § 8-5 kan også tjene som eksempler på spørsmål som ofte kan være aktuelle i vurderingen av barnets beste, og dermed å høre barnets mening om.223 Bestemmelsen er ment å gjelde for saker om opphold på humanitært grunnlag. Flere av momentene er likevel også relevante for vurderingen av barnets beste ved utvisning, og dermed ved høring av barn i slike saker.224 Samlet gir utlendingsregelverket en del veiledning for høringen av barnet i forbindelse med vurderingen av barnets beste, selv om det mangler klare presiseringer i lovene og formskriften.

Mulighet til å stille spørsmål er viktig for barns mulighet til å delta i håndhevelsen av sine rettigheter.225 Barnet bør derfor også gis mulighet til å stille spørsmål.

I plenumsdommene kommer ikke flertallet inn på hva barnet må høres om, eller hvordan barnets mening kan innvirke på vurderingen og vektingen av barnets beste.226 Annenvoterende i plenumsdom II uttalte om barnets mulighet til medvirkning at «[d]et er på det rene at hun ikke på noe tidspunkt har fått mulighet til å formidle sine erfaringer, tanker og følelser til UNE».227 Uttalelsen knytter seg til UNEs vurdering av jentas situasjon og barnets beste. Annenvoterendes uttalelse kan tolkes slik at han legger til grunn at barnet ikke bare skal høres om hva det mener er den beste løsningen, men at det også skal få mulighet til å formidle sine erfaringer, tanker og følelser om spørsmål av betydning for vurderingen. Tredjevoterende i plenumsdom III la til grunn at barnet skulle fått formidlet synspunkter og informasjon om forhold knyttet til egen livssituasjon og erfaring.228 Han la til at barnets syn og informasjon om dets livssituasjon og erfaringer har betydning for «informasjonsinnholdet», altså sakens opplysning og for vekten av de forholdene som knytter seg til barnet.229 Dette er i tråd med forholdet mellom barnets beste og retten til å bli hørt. Annenvoterende i plenumsdom II og tredjevoterende i plenumsdom III la følgelig opp til en bred høring av barnet, slik at dets mening knyttet til erfaringer, synspunkter og følelser kan inngå i vurderingen og vektleggingen. I disse dommene representerte dette synet mindretallet. Basert på flertallets vurderinger fikk det ingen konsekvenser at barna ikke var hørt direkte.

Ettersom hva som er til barns beste, må vurderes fra sak til sak, vil også hva barnet må gis mulighet til å si sin mening om, variere.230 Dermed hadde en opplisting i lov eller forskrift vanskelig kunnet utformes med en uttømmende liste. Fordi det er grense for hvor mye tid og ressurser som kan benyttes på hver sak, kunne en svært omfattende opplisting gitt risiko for en springende og overfladisk vurdering. Det som derimot kunne vært en fordel å ha med i loven eller forskriften, er en presisering av sammenhengen mellom vurderingen og vektingen av barnets beste og høring av barnet. For det første fordi sammenhengen er viktig å få frem for at rettighetene skal sikres og respekteres. For det andre fordi barnets beste gir veiledning på vurderingen. God kunnskap om føringene på vurderingen og vektingen av barnets beste og hvilke rettigheter, interesser og momenter som ofte er relevante i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning, kan bidra til en høring av barn i tråd med begge rettighetene.

5.5 Barns rett til familie- og privatliv

5.5.1 Innledning

Retten til familie- og privatliv følger blant annet av BK art. 16, Grl. § 102, EMK art. 8 og SP art. 17.231 Fordi barn har behov for omsorg for å beskytte og fremme deres helhetlige utvikling, er familien normalt meget viktig.232 Familiens, og særlig foreldrenes viktige rolle i barnets liv, herunder for å sikre dets behov for omsorg, fanges opp av flere bestemmelser i BK.233 Deler av barnets privatliv er også særskilt vernet gjennom flere artikler.234

Etter BK art. 16 og SP art. 17 gjelder et forbud mot «arbitrary or unlawful interference» i familie- eller privatlivet. Grunnloven § 102 første ledd er utformet etter mønster fra EMK art. 8 og SP art. 17 og slår fast at «[e]nhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv».235 Høyesterett har lagt til grunn at § 102 har et sammenfallende innhold med EMK art. 8.236 Av § 102 annet ledd følger det at staten skal «sikre et vern om den personlige integritet».237 Med «vern om den personlige integritet» siktes det til personvern i vid forstand, som omfatter blant annet privatliv og familieliv.238 Annet ledd er utelukkende ment å pålegge staten en sikringsplikt og behandles ikke nærmere.239

Tetten til både familie- og privatliv er ofte relevant i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning. Retten til familie og familieliv blir berørt hvis vedtaket medfører en splittelse av barnets familie. Retten til privatliv kommer til anvendelse hvis vedtaket griper inn i barnets privatliv. Begge rettighetene kan komme til anvendelse i samme sak.240 Det er også noe overlapp mellom rettighetene. Forholdene i den aktuelle saken avgjør om det er mest nærliggende å fokusere på familieliv fremfor privatliv, motsatt eller på begge rettighetene.241 I en vurdering og vekting av barnets beste må imidlertid alle relevante rettigheter, interesser og momenter tas i betraktning.242 I enkeltsaker kan barnets privatliv og familieliv tale for ulike løsninger. Dette behandles nærmere i kapittel 6. Her behandler jeg først innholdet i de to rettighetene. Deretter behandler jeg retten til familie- og privatlivs forhold til barnets beste. Kun de sidene av rettighetene som er av særlig betydning for temaet i denne boken, trekkes frem.243

5.5.2 Barns familie og familieliv

For at et vedtak skal komme i konflikt med barns rett etter BK art. 16, Grl. § 102 første ledd og EMK art. 8, må det kunne føre til en adskillelse mellom barnet og dets familie. Spørsmålet jeg behandler her, er hvilke familierelasjoner som faller inn under rettighetsvernet.

Mens BK art. 16 verner mot inngrep i noens «family», verner Grl. § 102 og EMK art. 8 «familieliv»/«family life». Etter ordlyden ser det ut til at BK verner familien som enhet, mens Grunnloven og EMK verner det praktiserte familielivet. Det kan tyde på at rettslige bånd er fremtredende etter BK, mens faktiske bånd er fremtredende etter EMK. Familielivet kan imidlertid ikke eksistere uten en familie, og en sentral del av å være en familie er å leve sammen. Dermed blir neppe forskjellen særlig stor. Dette støttes av at barnekomiteen har benyttet «family life» i sin omtale av art. 16.244 Kilkelly skriver imidlertid at når EMK art. 8 verner familieliv og ikke familien i seg selv, er «family relationship» ikke alltid nok til å falle inn under vernet.245 Hun presiserer at det avgjørende for om det foreligger et familieliv, er de faktiske forholdene i saken.246 En innvending mot denne tolkningen er at hvis familien ikke lever sammen, beror det oftest ikke på barnets valg. Det er derfor positivt at barns rettigheter etter BK ikke nødvendigvis er avgrenset til det praktiserende familielivet.

Familiebegrepet defineres ikke i noen av konvensjonene. Heller ikke Grl. § 102 eller forarbeidene inneholder en definisjon. En familie kan omfatte en rekke ulike relasjoner. Hvilke relasjoner som omfattes av rettighetsvernet, kan ikke angis uttømmende.247 Rettigheten må, som andre menneskerettigheter, tolkes dynamisk, i takt med sosiale og samfunnsmessige endringer, noe som påvirker hvilke relasjoner som omfattes til enhver tid.248 Barnekomiteen har lagt til grunn at familie forstås vidt, og at en rekke relasjoner basert på biologiske, juridiske eller sosiale/emosjonelle bånd omfattes.249 Av EMD er det som et utgangspunkt lagt til grunn at eksistensen av et familieliv «is essentially a question of fact depending upon the existence of close personal ties».250 Lagoutte har kommet til at EMD opererer med tre elementer/kriterier for vurderingen av om familieliv foreligger: «a biological element, a legal/juridical element and a social/emotional element (de facto family life)».251 Hun mener at disse elementene, alene eller sammen, kan tilsi at relasjonen kvalifiserer som familieliv.252 Som jeg utdyper i de følgende avsnittene, kan disse tre elementene gjenfinnes også i uttalelser fra barnekomiteen. Dermed kan en lang rekke relasjoner omfattes.

Båndet mellom mindreårige barn og deres foreldre hører til kjernen av det vernede familielivet.253 Det kommer blant annet til uttrykk i BK art. 9, hvor barns kontakt med sine foreldre nyter et særskilt vern.254 I EMDs dommer er det gjentatte ganger uttalt at «the mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life».255 Også andre enn de biologiske foreldrene, herunder fosterforeldre, kan omfattes.256 Barnekomiteen har lagt til grunn at foreldre kan omfatte «biological, adoptive or foster parents, or, where applicable, the members of the extended family or community as provided for by local custom».257 At det ikke kun er barnets bånd til sine biologiske foreldre som omfattes, er viktig i saker om opphold og utvisning. Dette fordi det i slike saker hender at andre enn de biologiske foreldrene ivaretar barnets behov for omsorg. Søsken er også familie.258 Også barnets bånd til den utvidede familien kan være vernet, slik som til besteforeldre, tanter, onkler og søskenbarn.259 Det avgjørende for om en relasjon faller inn under det vernede familielivet etter EMDs praksis, er om barnet har tilstrekkelig nære bånd til vedkommende.260

Hvor sterk beskyttelse familierelasjonen nyter, kan variere ut fra de faktiske forholdene i saken. Barnets bånd til sine foreldre nyter et nokså ubetinget sterkt vern generelt.261 Vernet av båndene til den utvidede familien, herunder besteforeldre, tanter og onkler, er i større grad avhengig av de faktiske omstendighetene i saken.262 Barnekomiteen har lagt til grunn at barnets bånd til den utvidede familien er spesielt relevant i saker hvor foreldrene ikke bor sammen.263 Uttalelsen ser ut til å sikte til når forholdet mellom foreldrene er brutt. Det samme må imidlertid gjelde hvis foreldrene bor i ulike land, selv om forholdet mellom dem ikke er opphørt. I noen tilfeller har barnet bodd hos, og fått omsorg av, andre enn foreldrene.264 Barnet vil kunne ha utviklet sterke bånd til slike omsorgspersoner.265 Har barnet bodd hos for eksempel sine besteforeldre eller tante og/eller onkel, er det en sterk indikasjon på nære familiebånd.266 Også hvis barnet har bodd sammen med storfamilien, inkludert en eller begge av foreldrene, kan båndene til de øvrige familiemedlemmene være sterke. At de har bodd sammen, er imidlertid ikke en forutsetning for at familieliv skal foreligge, men det kan innvirke på tyngden av barnets interesser i å få ivaretatt disse relasjonene.267

Det er ikke alltid nok at barnet har bodd sammen med noen for at det skal eksistere et familieliv. I storkammerdommen Paradiso og Capanelli mot Italia kom EMD til at det ikke eksisterte et familieliv mellom et par og et barn som var født ved hjelp av surrogati. Barnet hadde bodd sammen med paret fra fødsel og til det var omtrent åtte måneder. Ingen av de voksne hadde biologiske bånd til barnet. Det avgjørende for at EMD konkluderte med at det ikke eksisterte et familieliv, var «the absence of any biological tie between the child and the intended parents, the short duration of the relationship with the child and the uncertainty of the ties from a legal perspective».268 Saken falt imidlertid inn under retten til privatlivets anvendelsesområde.269 Resultatet ble likevel at art. 8 ikke var krenket. Også eldre saker viser at enkelte relasjoner, etter omstendighetene i den konkrete saken, kan nyte et vern gjennom retten til privatliv.270

Det hender at barn og foreldre oppholder seg adskilt for en lengre periode. For eksempel ved at et barn søker opphold mens foreldrene har blitt igjen i opprinnelseslandet, eller at barnet har blitt igjen i opprinnelseslandet uten foreldrene. Et spørsmål som er relevant, er derfor om vernet av familien/familielivet kan opphøre som følge av slik adskillelse.

Etter BK har barnet rett til å opprettholde kontakt med – og få opplysninger om – sine foreldre, selv om de er adskilt, jf. art. 9 nr. 3 og 4.271 Hvis barnet og foreldrene oppholder seg i ulike land, har barnet rett til å opprettholde regelmessig og personlig kontakt med foreldrene, med mindre det foreligger «exceptional circumstances», jf. BK art. 10 nr. 2. Rettighetene i art. 9 og 10 viser at utgangspunktet er at barnets relasjon til sine foreldre er vernet, selv om de lever adskilt. Av EMD er det lagt til grunn at «the concept of family on which Article 8 is based embraces, even where there is no cohabitation, the tie between a parent and his or her child, regardless of whether or not the latter is legitimate».272 Videre har domstolen lagt til grunn at selv om båndet kan bli brutt ved senere hendelser, kan det bare skje ved «exceptional circumstances».273 Dette gjelder også i utlendingssaker.274

Når båndet etter EMDs praksis bare kan brytes ved ekstraordinære omstendigheter, innebærer det at terskelen er høy. At foreldre reiser fra barnet til et annet land for å søke opphold, fører ikke alene til at vilkåret er oppfylt.275 I EMDs dom Gül mot Sveits hadde en far reist fra sin da tre måneder gamle sønn for å søke beskyttelse.276 Etter å ha fått opphold på humanitært grunnlag i Sveits søkte faren om tillatelse til å hente gutten, som var blitt seks år, men fikk avslag. Avslaget var begrunnet i at vilkårene for familiegjenforening ikke var oppfylt og foreldrenes oppholdstillatelse ikke var av en slik karakter at de hadde rett til familiegjenforening. Domstolen kom til at det fremdeles eksisterte et familieliv mellom far og sønn.277 Det ble vektlagt at faren gjentatte ganger hadde søkt om opphold for sønnen og hadde besøkt han mange ganger i perioden.278 Å vektlegge at besøk ikke har funnet sted i vurderingen av om det eksisterer et familieliv, kan være problematisk. Det kan være ulike forhold som gjør det vanskelig å besøke barnet, for eksempel frykt for forfølgelse, manglende nødvendige papirer og økonomiske årsaker. I denne saken var imidlertid farens besøk et element som støttet opp om at det fremdeles forelå et familieliv. Til tross for at det eksisterte et familieliv, kom EMD likevel, under dissens, til at art. 8 ikke var krenket.

I Tuquabo-Tekle med flere mot Nederland var adskillelsen enda lengre. I saken hadde en mor latt sin datter født i 1981 være igjen da hun flyktet fra Etiopia i 1989.279 I 1997 søkte moren og hennes nye mann om en «provisional residence visa» for datteren i Nederland. Søknaden ble avslått av myndighetene. Til tross for den lange tiden som var gått, var det ikke bestridt for EMD at familielivet fortsatt eksisterte.280 Av EMD ble det lagt til grunn at avslaget på opphold innebar en krenkelse av EMK art. 8.

Heller ikke etter BK opphører vernet av familien av lengre adskillelse mellom barn og foreldre. Tvert imot utløses det nye rettigheter, jf. BK art. 9 nr. 3 og 4 og 10 nr. 1 og 2.281 Dette er viktig. Adskillelse mellom barn og foreldre i utlendingssaker kan ha en rekke ulike grunner. Ofte kan barnet ikke selv kontrollere situasjonen. Det gjelder uavhengig av om forelderen reiser fra opprinnelseslandet for å søke opphold, eller om det er barnet som reiser.282

Hvis barnet har vært adskilt over en lengre periode fra andre i sin familie enn foreldrene, er det mer uklart om familielivet må anses som brutt. Ofte vil det nok enda foreligge et familieliv, men terskelen for at dette familielivet innebærer en plikt for staten til å innvilge opphold for barnet eller familiemedlemmet, vil normalt være høyere enn når det er båndet mellom et barn og dets foreldre som berøres. Dette fordi barnets interesser i å leve med sine foreldre ofte er mer tungtveiende enn dets interesser i å leve med andre familiemedlemmer, blant annet på grunn av barnets behov for omsorg fra sine foreldre.283 Det kan likevel være saker hvor barnet har sterke interesser i å leve med andre familiemedlemmer, også om de har vært adskilt en lengre periode.

Ettersom retten til familie/familieliv ikke er absolutte rettigheter, er det ikke behov for noen skarp avgrensing av relasjoner som faller innenfor rettighetene. Rettighetene åpner for at andres rettigheter eller statens interesser, hvis de er legitime og tilstrekkelige tungtveiende, kan begrunne et inngrep eller unnlatelse av å sikre rettighetene. Dette kommer jeg tilbake til.

5.5.3 Barns privatliv

Etter BK art. 16 skal ingen barn bli utsatt for vilkårlige eller ulovlige inngrep i sitt «privacy». Også i SP art. 17 benyttes uttrykket «privacy». I EMK art. 8 er det slått fast at enhver har rett til respekt for sitt «private […]life».284 Det samme følger av Grl. § 102, som benytter uttrykket «privatliv». I forarbeidene til Grl. § 102 behandles retten til privatliv under overskriften personvern og personopplysning, og det fremgår lite av betydning for temaet her.285 Videre legges det til grunn at hvor langt vernet rekker, må vurderes «i lys av og suppleres med det internasjonale konvensjonsvernet og med tidligere ulovfestet rett».286 I den forbindelse er EMK art. 8 sentral.287 Grunnloven gir altså lite veiledning alene. Her fokuseres det derfor først og fremst på kilder tilknyttet BK og EMK. Jeg redegjør kun for de sidene av privatlivet som er særlig relevante i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning.

Privatliv kan forstås som den delen av livet som leves utenfor offentligheten og yrkeslivet. Dette er en vid tilnærming, men det er vanskelig å angi et mer konkret utgangspunkt.288 Privatlivet til både barn og voksne knyttes til og formes av landet de bor i, personene der og forholdene i lokalsamfunnet. Tilknytningen og påvirkningen gir sterke interesser i å kunne fortsette å bo i landet, og disse interessene nyter et vern gjennom retten til privatliv. På grunn av at saker om opphold og utvisning kan resultere i at barnet og/eller foreldrene kan måtte forlate landet, er denne siden av barns privatliv sentral for temaet her.

Tilknytningen til landet er i noen tilfeller formalisert og beskyttet gjennom statsborgerskap.289 I så fall er utvisning umulig etter norsk rett, med mindre vedtaket om statsborgerskap tilbakekalles.290 Tilknytning gjennom lovlig opphold nyter et nokså sterkt vern.291 Tilknytning gjennom ulovlig opphold nyter et svakere vern, men også det kan være vernet.292 I Slivenko mot Latvia hadde klagerne bodd i Latvia i henholdsvis 40 og 18 år, som var så å si hele deres liv, før de ble utvist.293 At klagerne måtte forlate landet «where they had developed, uninterruptedly since birth, the network of personal, social and economic relations that make up the private life of every human being», grep inn i deres rett etter EMK art. 8.294 Her nevnes altså personlige, sosiale og økonomiske relasjoner som sider av privatlivet som dannes, gjennom opphold i landet.295 Barn som bor i Norge, vil over tid utvikle sitt privatliv her ved at de får en tilknytning til landet, herunder kulturen og språket, og danner relasjoner til andre enn sin nærmeste familie.

Etter EMDs praksis skal det nokså lang oppholdstid til før tilknytningen gjennom ulovlig opphold nyter vern.296 Hvor lang tid det tar før barns tilknytning og herunder nære relasjoner dannes, trenger imidlertid ikke samsvare med hva som vil gjelde for en voksen. Barnekomiteen har, sammen med komiteen for beskyttelse av migrasjonsarbeidere og deres familiers rettigheter, anbefalt at:

States provide avenues for status regularization for migrants in an irregular situation residing with their children, particularly when a child has been born or has lived in the country of destination for an extended period of time, or when return to the parent’s country of origin would be against the child’s best interests.297

Uttalelsen viser at komiteene er oppmerksomme på at lang oppholdstid gir barn sterk tilknytning til landet. At lang oppholdstid, også når den er ulovlig, tilsier at barna kan ha sterke interesser i å bli i landet, henger sammen med barnets identitet.

I EMDs praksis er retten til «identity» og «personal development» trukket inn i behandlingen av retten til privatliv og omfattes følgelig i utgangspunktet av art. 8.298 Barn har i tillegg en særskilt rett til å «preserve his or her identity, including nationality, name and family relations», jf. BK art. 8 nr. nr. 1.299 Bestemmelsen i BK presiserer ulike sider av barnets identitet, hvor særlig nasjonalitet og familierelasjoner er av betydning for sakene som behandles her.

Det er et overlapp mellom forhold som omfattes av retten til privatliv, herunder tilknytning til land, kultur og personer, og de som omfattes av den snevrere retten til å bevare sin identitet. Mens privatliv i vid forstand kan oppfatte ulike grader av tilknytning, retter identitet seg i større grad mot personers indre liv og oppfatninger, herunder religiøs, kulturell etnisk og språklig tilhørighet.300 Tobin og Todres beskriver «identity» i BK art. 8 på følgende måte:

‘[I]dentity’ can be understood as a constellation of historical and evolving characteristic which can be attributed to and identified with, and by, an individual child. Collectively these characteristics provide children with an understanding of where they have come from, who they are, and the right to decide who they will become.301

Tilknytning kan være en del av en persons oppfatninger av hvem de er, og kan påvirke identiteten. Skal de ulike forholdene som omfattes av den vide retten til privatliv, også omfattes av den snevrere retten til å bevare sin identitet, må de berøre barnet på en slik måte at det har betydning for dets syn på seg selv og/eller sin plass i samfunnet. Det er altså en gradsforskjell. Det kan kreves større innvirkning fra ulike forhold slik som for eksempel sosiale relasjoner før det påvirker ens identitet, enn for at de utgjøre en del av privatlivet. Det kan for eksempel ta lengre tid, eller det kan måtte ses i sammenheng med andre momenter, slik som språk, kultur og tilhørighet til lokalsamfunnet. Barn påvirkes imidlertid på en annen måte enn voksne. De er ikke ferdig utviklet, og barndommen er en tid i livet hvor identiteten i stor grad utvikles. Dermed kan ulike faktorer påvirke barnet og dets identitet i større grad enn for voksne.302 Ettersom barn både har rett til respekt for sitt privatliv og å bevare sin identitet, har muligens ikke nyanseforskjellene mellom den snevrere og den videre rettigheten så stor betydning. Det kan imidlertid argumenteres for at dersom barnet har fått bli så lenge i Norge at dets identitet er formet, gir det barnet sterke interesser i å bli i Norge. Det må dermed gi et sterkere vern enn hvis de ulike faktorene kun berører dets privatliv på en mer overfladisk måte. Verken retten til å bevare sin identitet etter BK art. 8 eller retten til privatliv etter BK art. 16 og EMK art. 8 er imidlertid absolutte.303

Som det fremgår av ordlyden i BK art. 8, omfatter retten til å bevare sin identitet også «family relations as recognized by law». Med begrepet «relations» favner dette nokså vidt. En uklarhet er hva som menes med «as recognized by law». Ut fra ordlyden er det også uklart om dette gjelder hele bestemmelsen eller bare familierelasjoner. Doek skriver at formuleringen kom av at «‘family identity’ was an unknown consept in most national legislation» da bestemmelsen ble utformet.304 I lys av dette legger han til grunn at formuleringen kun rettes mot familierelasjoner. Familierelasjoner som faller utenfor BK art. 8, kan likevel omfattes av den videre og mer generelle retten til privatliv.

Usikkerhet over lengre tid i forbindelse med adgangen til å få bli i et land kan også innebære et inngrep i retten.305 Usikkerhet over lengre tid kan være mer belastende for barn enn for voksne. I tillegg er barn som oftest avhengige av at foreldre eller andre omsorgspersoner sammen med utlendingsmyndighetene håndterer saken på en måte som skaper minst mulig usikkerhet, og avgjøres relativt hurtig. Det gjør at barn sjelden kan klandres for den usikkerheten de eventuelt måtte befinne seg i. En annen side av retten til privatliv, som kan være relevant i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning, er vernet av personlig integritet. I Pretty mot Storbritannia uttalte EMD at retten til privatliv «covers the physical and psychological integrity of a person».306 I bokens kapittel seks behandles betydningen av en risiko for at barnet vil bli utsatt for skadelige skikker hvis det sendes ut av Norge.307 Skadelige skikker griper inn i barns personlige integritet, men vil også krenke andre rettigheter enn retten til privatliv.

Det er altså flere sider av retten til privatliv som er relevant i de sakene som her behandles. Retten til privatliv er relevant ved relasjoner som ikke omfattes av retten til familieliv. Ettersom familieliv omfatter nokså mange ulike relasjoner, vil relasjoner som hører under privatliv, kanskje være særlig relevante i sammenheng med tilknytningen til oppholdslandet, som her vil være Norge. I en del tilfeller er tilknytningen til landet og eventuelt personer her så sterk at den har formet barnets identitet. Retten til privatliv kan gjøre seg gjeldende i saker hvor barnet kan måtte forlate Norge sammen med familien, men kan også være relevant i sammenheng med saker hvor retten til familieliv kommer til anvendelse.308

5.5.4 Adgangen til å begrense rettighetene

Ikke ethvert avslag på opphold eller vedtak om utvisning som innvirker på barnets familie- og/eller privatliv, innebærer en krenkelse av rettighetene. Rettighetene er ikke absolutte. Adgangen til å begrense rettighetene har betydning for når de medfører at det må innvilges opphold eller ikke kan vedtas utvisning. Her behandler jeg vurderingen av om det foreligger krenkelse ved avslag på opphold eller utvisning.

Adgangen til å gjøre inngrep i familie- og privatliv følger av ordlyden i BK art. 16 nr. 1 og EMK art. 8 nr. 2.309 Høyesterett har innfortolket samme krav som etter EMK ved en begrensning av Grl. § 102.310 Ved inngrep kreves for det første lovhjemmel, jf. BK art. 16 nr. 1, EMK art. 8 nr. 2 og Grl. 113.311 Lovhjemmel er uproblematisk for de to sakstypene som her er temaet.312 Etter EMK art. 8 nr. 2 må inngrepet være forankret i et av de legitime formålene som der er ramset opp, og det må være egnet til å ivareta dette formålet.313 Videre må inngrepet være «necessary in a democratic society», jf. art. 8 nr. 2. Etter ordlyden må det være nødvendig eller påkrevd. I det ligger at andre, mindre inngripende løsninger ikke kan ivareta formålet.314 Av EMD er nødvendighetskravet videre utpenslet med «that is to say justified by a pressing social need and, in particular, proportionate to the legitimate aims pursued».315

Etter BK art. 16 nr. 1 er det et krav om at inngrep ikke må være «arbitrary», altså vilkårlig. Ordlyden er den samme i SP art. 17. Begrepet vilkårlig tyder på at inngrepet må være begrunnet i formål som gjør seg gjeldende i den aktuelle saken, og at det ikke rammer tilfeldig. Dette støttes av uttalelser i saken Winata mot Australia.316 Saken gjaldt oppholdstillatelse for en familie på tre, hvor et sentralt spørsmål menneskerettskomiteen tok stilling til, var om avslaget rammet vilkårlig. Komiteen tok stilling til om de interessene, herunder hensynet til effektiv innvandringskontroll, som staten hadde vektlagt, var legitime. Videre vurderte komiteen om det var forholdsmessighet mellom statens interesser på den ene siden og foreldrenes og barnets interesser på den andre siden. At et inngrep ikke må være «arbitrary», ser følgelig ut til å inneholde et krav om at det følger legitime interesser og er forholdsmessig.

Etter BK art. 9 nr. 1 kreves det at en adskillelse mellom barn og foreldre må være «necessary for the best interests of the child». Både av ordlyden «separation» og måten barnekomiteen har behandlet art. 9 nr. 1 på, ser det ut til at bestemmelsen regulerer tilfeller hvor beslutningen direkte går ut på å separere foreldre og barn.317 At det er adgang til å fatte andre avgjørelser som har som en utilsiktet følge at barnet blir adskilt fra sine foreldre, slik som utvisning og fengsling, følger forutsetningsvis av art. 9 nr. 4.318 Artikkel 9 nr. 1 kan følgelig ikke forstås som et generelt forbud mot avgjørelser som medfører at foreldre og barn blir adskilt.319

Kravene som følger av BK art. 16 og EMK art. 8 nr. 2, gjelder i utgangspunktet ved inngrep i barns rett til familie- eller privatliv. Utvisning av utlendinger med oppholdstillatelse utgjør klart et inngrep. For vurderingen av om utvisningen er nødvendig, og herunder «proportionate to the legitimate aim pursued», har EMD kommet med en rekke kriterier.320 Et av dem er at «the best interests and well-being of the children, in particular the seriousness of the difficulties which any children of the applicant are likely to encounter in the country to which the applicant is to be expelled», må vektlegges.321 Hvilke krav begrepet «well-being» tilfører i tillegg til «the best interests», er ikke helt klart. Begrepet «well-being» finnes også i BK art. 3 nr. 2 i sammenheng med statens forpliktelser til å sørge for at barn gis beskyttelse og omsorg. Abramson definerer «well-being» som «the sum total of all of a persons`s interests put together».322 Med en slik forståelse blir begrepet noe overflødig, sammen med et krav om at barnets interesser må vurderes og vektlegges. Barnets «well-being» ser ikke ut til å drøftes løsrevet fra hva som er i barnets beste interesser, og i flere saker som gjelder opphold eller utvisning av utlendinger uten oppholdstillatelse, drøftes det ikke i det hele tatt, slik at det antageligvis er overflødig.323

Ikke alle saker som behandles her, kan uten videre regnes som inngrep etter EMK eller BK. Av EMD har det generelle utgangspunktet om at «a State is entitled, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, to control the entry of aliens into its territory and their residence there», blitt fremhevet en rekke ganger.324 Verken EMK eller andre konvensjoner Norge er forpliktet av, gir en generell rett for utlendinger til å reise inn eller bosette seg i landet.325 Utover forfølgelsestilfellene står staten relativt fritt. Å avslå søknad om opphold fra utlending som ikke tidligere har hatt tillatelse, utgjør ikke nødvendigvis et inngrep, selv om tillatelsen griper inn i et familie- og/eller privatliv. Å utvise en utlending som aldri har hatt lovlig opphold, utgjør heller ikke nødvendigvis et inngrep. Spørsmålet blir dermed hvilke krav som i så fall gjelder.

Artikkel 16 i BK slår fast at ingen barn skal bli utsatt for «[…] interference» i sitt familie- og privatliv. Av art. 8 nr. 1 følger det at alle har rett til «respect» for sitt familie- og privatliv, mens i nr. 2 står det at «[t]here shall be no interference» foruten om etter nærmere angitte vilkår. I Grl. § 102 er det slått fast at enhver har rett til «respekt» for sitt privatliv og familieliv. Bestemmelsens ordlyd kan gi inntrykk av at de kun inneholder negative forpliktelser, altså krav om at staten må respektere rettighetene ved å unnlate å gjøre inngrep. Selv om verken barnet eller familien har opphold, kan en avgjørelse som umuliggjør eller vesentlig vanskeliggjør opprettholdelsen av familielivet, sies å utgjøre et inngrep i barnets familie- eller privatliv. Det er imidlertid ikke nødvendig at avgjørelsen kan defineres som et inngrep. Staten må både respektere og sikre rettighetene, jf. BK art. 2, EMK art. 1 og Grl. § 92, og har følgelig også positive forpliktelser. Dette har betydning for rekkevidden i saker om opphold på humanitært grunnlag og utvisning.

Å trekke et skarpt skille mellom de positive og negative forpliktelsene er ikke lett. Av EMD er det ofte fremhevet at statens «positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition».326 Domstolen unngår ofte å ta stilling til om saken gjelder statens positive eller negative forpliktelser under begrunnelsen av at «[i]n both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole».327 Særlig saker om utvisning av utlendinger som ikke har hatt lovlig opphold, eller som har hatt opphold basert på feilgitte opplysninger, er vanskelige å kategorisere. Disse kan ha oppholdt seg lenge i landet, kanskje har barna lovlig opphold, mens forelderen ikke har det. Utvises forelderen, griper det inn i barnets rett til familieliv. Innreiseforbudet forsterker avgjørelsens inngripende karakter overfor barnet. Betraktes avgjørelsen fra barnets side, og barnet har opphold, er det etter min mening mest nærliggende å kategorisere avgjørelsen til å falle under statens negative forpliktelser.

I enkelte dommer har EMD uttrykkelig presisert at saken gjelder statens positive forpliktelser.328 I Jeunesse mot Nederland fremheves det at fordi den faktiske og rettslige situasjonen til «a settled migrant and that of an alien seeking admission to a host country […] are not the same, the criteria developed in the Court’s case-law for assessing whether a withdrawal of a residence permit of a settled migrant is compatible with Article 8 cannot be transposed automatically to the situation of the applicant».329 Med «settled migrants» menes «persons who have already been granted formally a right of residence in a host country».330 Etter uttalelsen ble det presisert at saken gjaldt spørsmålet om staten hadde feilet i å ivareta sine positive forpliktelser.331 Et spørsmål om staten har plikt til å innvilge oppholdstillatelse til noen som ikke har hatt det tidligere, faller altså etter EMDs tolkning under statens positive forpliktelser. I slike tilfeller blir kriteriene for om det foreligger en rettferdig balanse noe ulik sammenlignet med saker som anses å gjelde statens negative forpliktelser.

En annen forskjell mellom saker som utgjør inngrep, og de som gjelder statens positive forpliktelser, som kommer frem av EMDs praksis, er at en utvisning av en «settled migrant» alltid innebærer et inngrep i privatlivet, enten alene eller i tillegg til et inngrep i familielivet.332 Hvis utlendingen derimot ikke regnes som «settled migrant», er terskelen for at privatlivet som er dannet i landet, skal gi grunnlag for opphold, som et utgangspunkt høy.333 Vurderingen ser ut til å bli om det foreligger «exceptional circumstances».334 I Butt mot Norge la EMD til grunn at de to klagerne ikke kunne regnes som «settled migrants», men de hadde likevel utviklet «strong family- and private life ties to Norway».335 Saken gjaldt spørsmål om tilbakekall av oppholdstillatelse/utvisning av to søsken innebar en krenkelse av EMK art. 8. Samtidig som lang oppholdstid i Norge bidrar til at utlendingen utvikler et familie- og privatliv her, svekkes gjerne båndene til opprinnelseslandet.336 Sammen med andre momenter kan dette etter omstendighetene medføre at utlendingens interesse må gå foran statens, slik tilfellet var i Butt mot Norge.

Terskelen for at det skal foreligge krenkelse, er også høy hvis familielivet ble «created», altså opprettet, når utlendingen viste at «immigration status in the country was such that the persistence of that family life would […] be precarious».337 Også da må det foreligge «exceptional circumstances».338 Antageligvis er formuleringen ment å gi uttrykk for at statens interesser i slike saker normalt er tungtveiende, og dermed skal det mye til før familiens, herunder barnets, interesser bli avgjørende. Det er imidlertid svært sjelden det er barnet som har opprettet familielivet eller har valgt å bosette seg i et land hvor det er usikkert om familien vil få bli. Formuleringen synes derfor ikke særlig egnet som et utgangspunkt i avveiningen som må foretas for å kunne avgjøre om barnets rett til familieliv er krenket.339 I vurderingen av om det foreligger slike usedvanlige omstendigheter, er barnets beste sentral, noe som kan jevne ut noe av den ubalansen som skapes når det tas utgangspunkt i foreldrenes valg og handlinger. Hvordan barnets beste innvirker på avveiningen, behandles nærmere under de følgende to punktene om forholdet til barnets beste.

5.5.5 Forholdet til barnets beste

5.5.5.1 Utgangspunktet for forholdet

Det er i utgangspunktet ingen motsetning mellom barnets beste og retten til familie- og privatliv. I likhet med hva som gjelder for andre rettigheter, herunder de øvrige som er behandlet i dette kapittelet, er det normalt til det beste for barn at dets rett til familie- og privatliv respekteres.340 Retten til familie- og privatliv har imidlertid en litt annen karakter enn de andre rettighetene som er behandlet i dette kapittelet. Retten til familie- og privatliv er ikke fullt så overgripende. De to rettighetene er like fullt grunnleggende for barn. Barn har sterkt behov for omsorg og sunn tilknytning til sin familie, og særlig til omsorgspersonene. Barnets privatliv og særlig dets identitet henger nær sammen med flere sider av dets helhetlige utvikling. I tillegg griper saker om opphold eller utvisning ofte inn i disse rettighetene, og/eller de interessene de skal ivareta. Dette gjør at i noen saker blir interessene rettighetene skal ivareta, nærmest styrende for vurderingen og vektingen av barnets beste.341

Hvis et vedtak om utvisning eller avslag på opphold kommer i konflikt med barnets familie eller privatlivet, må rettighetene respekteres og sikres på lik linje med barnets beste. I konkrete saker må rettighetene harmoniseres med barnets beste. Det kan gjøres på to måter. Det første er å trekke barnets beste i vurderingen av om retten til familie- eller privatliv er krenket. Det er dette som gjøres i praksis fra EMD.342 At EMD har valgt denne tilnærmingen, er ikke overraskende, ettersom EMK ikke inneholder en egen artikkel om barnets beste. Høyesterett har på sin side lagt til grunn at det er nær sammenheng mellom barnets beste og retten til familie- og privatliv, de er komplementære, og barnets interesser må inngå som et tungtveiende element ved forholdsmessighetsvurderingen etter Grl. § 102.343 At rettighetene er komplementære, kan forstås som at de utfyller hverandre. Så fremt saken har en slik karakter at begge rettighetene kommer til anvendelse, kan ikke den ene tolkes og anvendes i sin helhet uten at den andre er ivaretatt. Den andre varianten er å implementere retten til familie- og privatliv inn i vurderingen av barnets beste og i avveiningen mellom barnets beste og statens generelle interesser.344

Uansett hvilken løsning som velges, må alle berørte rettigheter respekteres og sikres, og det må dermed foretas en harmonisering.345 I punktet under behandles EMDs og Høyesteretts tilnærming, hvor barnets beste innvirker på begrensningsadgangen. I resten av boken er det barnets beste som danner utgangspunkt for analysene, ikke retten til familie- og privatliv. Fordi barnets sterke interesser i å få ivareta sitt familie- og privatliv ofte blir berørt av saker om opphold på humanitært grunnlag, kommer jeg likevel tilbake til flere sider av rettighetene i analysene av barnets beste.

5.5.5.2 Barnets bestes innvirkning på begrensningsadgangen

Menneskerettsdomstolen har lagt til grunn at når barn blir berørt, er deres beste «of paramount importance» i vurderingen av om det foreligger en «fair balance […] between the competing interests of the individual and of the community as a whole».346 Som nevnt har Høyesterett lagt til grunn at hva som best tjener barnets interesser, må inngå som et tungtveiende element i forholdsmessighetsvurderingen etter Grl. § 102.347

I vurderingen av om retten til familie- eller privatliv er krenket etter BK art. 16, kan barnets beste inngå som et tungtveiende element i vurderingen av om en sak vilkårlig griper inn i retten. Ettersom barnets beste er en selvstendig rettighet etter BK, kan det istedenfor tas utgangspunkt i art. 3 nr. 1. Å ta utgangspunkt i BK art. 16 har den fordelen at det klargjør at barnets rett til famille- og/eller privatliv er mest sentralt i saken. Det kan være en fordel i de mindre komplekse sakene. I mer komplekse saker kan barnet ha en rekke ulike interesser, og de kan overses hvis det tas utgangspunkt i art. 16 fremfor art. 3 nr. 1. De samme betraktningene gjør seg gjeldende for forholdet mellom Grl. §§ 102 og 104. Hvilken rettighet det tas utgangspunkt i, må trolig avgjøres ut fra sakens karakter. Som Høyesterett har lagt til grunn, er rettighetene komplementære og skal dermed kunne ivaretas uavhengig av hvilken det tas utgangspunkt i.

Tilbake til EMK er imidlertid løsningen fast. Barnets beste inngår i EMK art. 8. Dermed følger de generelle utgangspunktene jeg har redegjort for ovenfor, med. I Nunez mot Norge uttalte domstolen at den ville «examine whether particular regard to the children’s best interest would nonetheless upset the fair balance».348 Det overordnede spørsmålet blir altså om det foreligger en rettferdig balanse mellom individets interesser, herunder barnets på den ene siden og statens interesser på den andre. Hvis familielivet ble opprettet da det var usikkert om familiemedlemmene ville kunne bo sammen i landet, inngår barnets beste i vurderingen av om det foreligger usedvanlige omstendigheter. Er det særlige forhold knyttet til barnet som taler for at utlendingen og familien må bli i Norge, må de usedvanlige omstendighetene knytte seg til det.349 I Kaplan med flere mot Norge uttalte EMD for eksempel at hvorvidt det «removal of the first applicant from Norway was incompatible with Article 8 […] on account of exceptional circumstances pertaining in particular to the best interests of the youngest child».350 Både i Nunez-dommen og Kaplan-dommen kom EMD til at det forelå usedvanlige omstendigheter. I begge sakene var forhold knyttet til de berørte barna av stor betydning for resultatet.351 Barna i de to sakene hadde konkrete og tungtveiende interesser i å få bli i Norge.352 Også i Jeunesse mot Nederland hadde barna nokså tungtveiende interesser i å få bli i landet, og domstolen kom til at det ikke var lagt tilstrekkelig vekt på deres interesser.353

I Jeunesse mot Nederland utdypes kravene til statens vurderinger av hva som er til barnets beste.354 Det gjøres med det klart at det ikke bare er avveiningssiden av barnets beste som må implementeres i spørsmålet om det er foretatt en rettferdig balansering, men også vurderingssiden.355 Slik må det være ettersom de to sidene av barnets beste er uløselig knyttet til hverandre.

Som jeg var inne på ovenfor, har EMD ved utvisning av «settled migrants» lagt til grunn at «the best interests and well-being of the children» må vektlegges i proposjonalitetsvurderingen.356 Barnets beste er nevnt som ett av en rekke kriterier, og det sies ikke uttrykkelig noe om vekten av barnets beste. At EMD i etterfølgende storkammerdommer har lagt til grunn at barnets beste skal være av «paramount importance», og at «such interests certainly must be afforded significant weight», skulle det tilsi at barnets beste må være tungtveiende også i saker hvor utlendingen har begått alvorlige lovbrudd.357 Domstolen har imidlertid uttalt i Salem mot Danmark at i saker hvor utlendingen har begått alvorlige lovbrudd, «the decision first and foremost concerns the offender».358 Hva dette innebærer for vurderingen av barnets beste, fremstår noe uklart. Videre ble det presisert at «the nature and seriousness of the offence committed or the offending history may outweigh the other criteria to take into account».359 Formuleringen «the offending history» viser at vekten av statens interesse påvirkes av om det har funnet sted flere lovbrudd.360 Videre er karakteren og alvorligheten av lovbruddet av betydning for hvor tungtveiende statens interesser i å utvise lovbryteren er. I Unuane mot Storbritannia ble det presisert at «crimes of violence and drug-related offences as being at the most serious end of the criminal spectrum».361 Samtidig fastslo domstolen at «the offence committed by an applicant was at the more serious end of the criminal spectrum is not in and of itself determinative of the case». 362 Det er «just one factor which has to be weighed in the balance, together with the other criteria».363 Saken viser hvordan barnets beste også ved alvorlige lovbrudd behandles som et grunnleggende hensyn.364

Når det er barnet selv som er utvist, skal også barnets beste være av grunnleggende betydning.365 I Maslov mot Østerrike tok domstolen opp utvisning ved lovbrudd begått av en mindreårig.366 Her la EMD til grunn at «where expulsion measures against a juvenile offender are concerned, the obligation to take the best interests of the child into account includes an obligation to facilitate his or her reintegration», og viste til BK art. 40.367 Etter EMDs mening vil ikke reintegrering «be achieved by severing family or social ties through expulsion».368 Utvisning må følgelig «remain a means of last resort in the case of a juvenile offender».369 Domstolen understreker også at den «sees little room for justifying an expulsion of a settled migrant on account of mostly non-violent offences committed when a minor».370 Uttalelsene tyder på at kun svært alvorlige, voldelige lovbrudd kan kvalifisere for utvisning ved lovbrudd begått av mindreårige.

Jakupovic mot Østerrike gjaldt utvisning av en 16-åring, med ti års innreiseforbud.371 Gutten hadde mor og søsken i Østerrike. Faren var blitt igjen i Bosnia, men han var rapportert savnet etter konfliktene i landet. Flertallet i EMD uttalte at «that very weighty reasons have to be put forward to justify the expulsion of a young person (16 years old), alone, to a country which has recently experienced a period of armed conflict with all its adverse effects on living conditions and with no evidence of close relatives living there».372 Lovbruddene gutten hadde begått, var ikke-voldelige. Resultatet ble krenkelse. Tre av syv dommere dissenterte imidlertid.373 Dommen ble avsagt før storkammerdommen Maslov mot Østerrike. Det er vanskelig å se for seg at utvisning i Jakupovic mot Østerrike i dag skulle blitt ansett forholdsmessig. Sammenlignet med utvisning av voksne skal det langt mer tungtveiende interesser til fra statens side for at utvisning av barn skal være proporsjonalt.

I motsetning til hva som gjelder ved utvisning av barn, ser det ut til at staten har større frihet i å avslå opphold for barn som har foreldrene sine i landet hvor de søker opphold.374 Det må i så fall begrunnes i at hensynet til reintegrering her ikke gjør seg gjeldende. Likevel er det vanskelig å se hvorfor staten skal ha sterke interesser i å avslå opphold til et barn når foreldrene allerede har opphold. Derimot vil barnet ofte har sterke interesser i å få leve med sine foreldre. Det samme gjelder i saker hvor det er den voksne som må forlate landet. Statens interesser anses imidlertid ofte å være tungtveiende både i saker hvor utlendingen har hatt oppholdstillatelse, men har begått straffelovbrudd, og i saker hvor utlendingens familieliv ble stiftet på et tidspunkt hvor det var usikkert om de ville kunne leve i landet sammen som familie. Foruten om i saker hvor det er barnet selv som er utvist, tar vurderingen utgangspunkt i foreldrenes handlinger og/eller valg. I tillegg til at barnet oftest ikke har kunne påvirket foreldrenes handlinger eller unnlatelser, rammes barnet ofte hardest. Barnet kan ha bodd hele sitt liv i landet og dermed ha en sterk tilknytning til det, for så måtte flytte til et for barnet nokså fremmed land. En rekke av barnets sterke interesser kan bli rammet hardere enn en voksens ville blitt.

Av det som er trukket frem her, følger det at barnets beste innvirker på begrensningsadgangen, ved at det må legges større vekt på barnets interesser under spørsmålet om det foreligger en rettferdig balansering av de motstridende interessene, enn hvis saken bare berører voksne. I noen saker medfører det at rettigheten er krenket. Barnets beste løfter det berørte barnets interesser frem. Ved at barnets interesser må vurderes og vektlegges, gis de et sterke vern enn de ellers ville hatt. Dermed bidrar barnets beste til å lempe på urimeligheten ved at det oftest er foreldrenes handlinger og valg som definerer hvor tungtveiende statens interesser anses å være.

Her er bare et utvalg dommer trukket frem. Flere av disse inngår, sammen med andre dommer, i analysene i kapittel 6. En mer fullstendig analyse kunne nok fått frem flere nyanser i forholdet mellom barnets beste og retten til familie- og privatliv. Det er imidlertid ikke retten til familie- og privatliv som er temaet i boken, men barnets beste, og dermed konsentreres de videre analysene om sistnevnte rettighet. At det er et samspill mellom rettighetene, er imidlertid helt klart.