4.1 Innledning

Barnekomiteen har lagt til grunn at barnets beste har tre sider: et generelt prinsipp, en materiell rettighet og et sett med prosessuelle regler.1 Barnets beste har også blitt omtalt og behandlet som blant annet et hensyn og en retningslinje.2 Som det kommer frem allerede av innledningen, bygger boken på at barnets beste er en rettighet. I dette kapittelet behandler jeg barnets bestes ulike sider, med utgangspunkt i barnekomiteens inndeling. Formålet er å avklare hvilke karakter og egenskaper barnets beste har, og danne rammene og klargjøre premissene for de konkrete problemstillingene i de etterfølgende kapitlene. Problemstillingene jeg behandler her, er derfor av nokså generell og overordnet karakter. Barnets beste har i kraft av sitt brede anvendelsesområde, vide ordlyd og globale oppslutning stor praktisk betydning. Analyser av barnets bestes betydning i retten, herunder av egenskaper og funksjoner, kan derfor ha betydning utover enkelte rettsområder, og følgelig temaet i boken.

Jeg starter med en oversikt over utviklingen av barnets bestes rettslige forankring og karakter. Deretter foretar jeg en analyse av barnets beste som generelt prinsipp, hvor en overordnet problemstilling er hvilken betydning det har at barnets beste er et prinsipp. Etter dette behandler jeg rettighetskarakteren, og her tas det blant annet stilling til hva det innebærer at barnets beste er en materiell rettighet, og hvilken betydning det har. Til slutt tar jeg stilling til i hvilken grad det kan utledes prosessuelle regler eller rettigheter ut fra kildene knyttet til barnets beste.

4.2 Barnets bestes utvikling fra de første deklarasjonene og til i dag

Barnets beste har, som internasjonale menneskerettigheter generelt, vokst gradvis frem og utviklet seg i takt med samfunnet. Utviklingen har skjedd parallelt med fremveksten av barns særskilte rettigheter for øvrig.

Fremveksten av barns rettigheter startet kort tid etter første verdenskrig. Med formålet å hjelpe særlig barn som led etter krigen, startet Eglantyne Jebb stiftelsen Redd Barna i mai 1919.3 Sammen med andre utarbeidet hun en deklarasjon om barns rettigheter. I 1924 ble denne deklarasjonen – Geneva Declaration on the Rights of the Child – enstemmig vedtatt av medlemmene av League of Nations.4 Deklarasjonen inneholdt ingen uttrykkelige formuleringer om barnets beste. Ut fra dens fortale og de ulike punktene er det likevel klart at den bygger på at barn og enkelte av deres interesser må gis et særlig vern. Innledningsvis fastslås det at «men and women of all nations, recognizing that mankind owes to the Child the best that it has to give». Videre følger fem punkter om plikter overfor alle barn, uavhengig av «considerations of race, nationality or creed». Alle punktene bygger på barns behov for vern, omsorg og støtte, noe som viser at deklarasjonen bygger på et syn på barn som sårbare og avhengige av voksne.5 Deklarasjonen var vag og lite forpliktende, men utgjorde likevel et viktig steg i anerkjennelsen av at barn har behov for beskyttelse etter internasjonal rett.

Van Bueren har delt fremveksten av barns internasjonale menneskerettigheter inn i tre stadier.6 Det første stadiet var det internasjonale samfunnets erkjennelse av at alle, også barn, «were objects of international law requiring international legal protection».7 Deklarasjonen fra 1924 kan altså sies å være det første steget i utviklingen av egne, internasjonale rettigheter for barn. Det andre stadiet har hun beskrevet som «the granting of substantive rights to individuals». Det tredje er at for å sikre rettighetene, barn «must be acknowledged to possess the necessary procedural capacity to exercise and claim these rights and freedoms».8 Etter andre verdenskrig startet det andre stadiet av utviklingen.

I 1948 kom FNs Universal Declaration of Human Rights, som inneholdt enkelte rettigheter av betydning for barn.9 Av større betydning var det at FN i 1959 vedtok en ny deklarasjon om barns rettigheter.10 Deklarasjonen fra 1959 uttrykte seg i nokså forpliktende vendinger ved å fastslå at barn «shall enjoy all the rights set forth in this Declaration» (min utheving).11 Videre sto det at «[e]very child, without any exception whatsoever, shall be entitled to these rights» (min utheving).12

Deklarasjonen fra 1959 var det første internasjonale dokumentet hvor det var inntatt en formulering om barnets beste:

The child shall enjoy special protection, and shall be given opportunities and facilities, by law and by other means, to enable him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in a healthy and normal manner and in conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests of the child shall be the paramount consideration. 13 (Min utheving)

Barnets beste knyttes her opp til behovet for beskyttelse for en helhetlig utvikling.14 Det nevnes likevel at beskyttelsen skal være i overensstemmelse med frihet og verdighet. Til tross for denne presiseringen fremgår det av ordlyden at barnets beste knyttes opp mot velferdsbetraktninger, i likhet med deklarasjonen for øvrig.15 Fordi deklarasjonen ikke bare ga uttrykk for barn som passive mottakere av støtte, men som «subject of international law recognised as being able to ‘enjoy the benefits of’ specific rights and freedoms», var den et viktig ledd i fremveksten av barns rettigheter.16

Allerede før vedtakelsen av deklarasjonen i 1959 eksisterte det et prinsipp om barnets beste i ulike lands nasjonale rett.17 I norsk rett kom det tidlig til uttrykk i høyesterettspraksis og lovgivning, men med ulike formuleringer og styrke.18 For eksempel fulgte det av barnevernloven 1953 § 17 annet ledd at når «helse- og sosialstyret skal avgjøre hvilke åtgjerder som skal tas, skal det holde seg barnets beste for øye».19 At det lenge har vært et rettslig prinsipp som i ulike varianter prioriterer barns interesser, har nok sammenheng med verdier. Både barns særskilte rettigheter generelt og barnets beste har nær sammenheng med moralske grunner til å prioritere barns interesser og behandle barn ulikt voksne. Freeman spør for eksempel «[w]hy the best interests?» og kommer med en rekke svar som har sammenheng med moralske argumenter.20 En måte prinsipp kan vokse frem på i internasjonal rett, er gjennom naturrettslige teorier.21 Det innebærer at eksisterende moralske normer utvikles til rettslige prinsipp og menneskerettigheter.22 Barnets beste gir altså uttrykk for en moralsk norm, slik også mange andre menneskerettigheter gjør.

Da BK ble vedtatt i 1989, eksisterte det følgelig ulike versjoner av et prinsipp om barnets beste. I tråd med dette behandler juridisk teori vedtakelsen av art. 3 nr. 1 som en kodifisering av et allerede eksisterende prinsipp.23 Freeman skriver at fordi prinsippet var kjent fra mange av delegatenes nasjonale rett, var det ingen diskusjon om konsekvensene av å inkludere det i BK art. 3 nr. 1.24 Dette til tross for den vidtrekkende ordlyden i artikkelen. At prinsippet også gir uttrykk for en moralsk norm, kan nok også ha bidratt til at det ikke ble noe større diskusjon.

Vedtakelsen av BK medførte en endring i synet på barn. Van Bueren har uttalt at konvensjonen «is concerned with the four `P`s: the participation of children in decisions affecting their own destiny; the protection of children against discrimination and all forms of neglect and exploitation; the prevention of harm to children; and the provision of assistance for their basic needs».25 Hun understreker at alle disse sidene er like nødvendige.

Konvensjonen bygger på et syn på barn som aktive deltakere i samfunnet og som innehavere av rettigheter de kan medvirke i håndhevelsen av. Synet på barn som deltakende individer kommer frem gjennom retten til å bli hørt i art. 12. Også rettighetene i art. 13, 14, 15 og 17 er med på å fremme barns muligheter til å aktivt delta i samfunnet. Samtidig gir konvensjonen også uttrykk for barns behov som følge av deres sårbarhet og avhengighet til voksne og bryter dermed ikke direkte med tidligere oppfatninger.26 Synet på barn og barns rettigheter BK bygger på, påvirker også innholdet i barnets beste, ettersom art. 3 nr. 1 må tolkes i overensstemmelse med konvensjonens øvrige prinsipp, rettigheter og syn på barn.

Etter vedtakelsen av BK har anerkjennelsen av at barn må gis beskyttelse gjennom internasjonal rett, og da gjennom materielle rettigheter, økt. Barnets beste er nå inntatt i flere konvensjoner, men som nevnt innledningsvis ikke i EMK.27 Rettighetene i EMK gjelder «everyone», jf. EMK art. 1, altså både barn og voksne.28 At EMK ikke inneholder særskilte rettigheter for barn, utgjør risiko for at deres rettigheter og interesser blir nedprioritert. Denne ulempen kan motvirkes noe av EMDs dynamiske tolkningsprinsipp og at domstolen også anvender andre konvensjoner, herunder BK.29 Kilkelly har nevnt at blant annet ikke-diskrimineringsprinsippet, skjønnsmarginen, kravet om forholdsmessighet, målet om effektiv beskyttelse og positive forpliktelser spiller en viktig rolle for å beskytte barns rettigheter.30 Hun har lagt til grunn at disse sammen gjør at «despite the limitations of the text, the Strasbourg institutions have already begun to apply the Convention in a positive way so as to extend its protection explicitly to children».31 Freeman har på sin side vært mer kritisk. Han mener at ved å behandle barnets interesser i art. 8 nr. 2 har EMD «failed to recognise that the child is a person with rights», og at dette har den uheldige følgen at nasjonale domstoler følger samme tilnærming.32

Menneskerettsdomstolen har trukket inn BK og løftet frem og anvendt barnets beste i flere saker.33 Barnets beste innfortolkes da i rettighetene i EMK. Domstolen har fremhevet at det er en bred overensstemmelse, også i internasjonal rett, om at i saker som berører barn, må barnets beste være av «paramount importance».34 Denne brede overensstemmelsen kan i stor grad spores tilbake til BK og statenes tilslutning til denne. Barnets bestes vide anvendelsesområde og innhold gjør rettigheten til et viktig verktøy for å tilpasse generelle rettigheter, slik som i EMK, til barns behov. Så lenge barnets beste innfortolkes i andre rettigheter, blir imidlertid vernet av barnets interesser noe mindre effektivt enn når den selvstendige rettigheten i BK anvendes. Dette særlig fordi de fleste andre rettigheter har et snevrere anvendelsesområde. I tillegg gir det en risiko for at barnet ikke anerkjennes som en person med egne rettigheter, men at vernet av dets interesser påvirkes av foreldrenes handlinger og rettsstilling.

I EU-charteret om fundamentale rettigheter følger barns særrettigheter av art. 24. Rettighetene kommer i tillegg til de øvrige rettighetene i charteret, som tilkommer alle, også barn.35 Artikkel 24 er plassert under kapittel III, som har tittelen «Equality», sammen med ikke-diskrimineringsprinsippet og andre rettigheter som skal sørge for reell likestilling. Det tyder på at barns rettigheter i art. 24 har som formål å utjevne styrkeforhold og tilpasse retten til de særlige forholdene knyttet til barn, slik som sårbarhet og avhengighet. Bestemmelsen angir både positive og negative forpliktelser og medfører at rettsakter i strid med barnets rettigheter etter art. 24 ikke skal anvendes.36 Barnets beste kommer til uttrykk i art. 24 nr. 2.

I de siste årene har innholdet i barnets beste i større grad blitt klarlagt, blant annet gjennom barnekomiteens arbeid. Dette kan igjen gjøre at det i enda større grad kan bidra til å sikre at barn behandles som rettighetshavere, og at deres interesser prioriteres. I hvilken grad det har skjedd en utvikling knyttet til det tredje stadiet i fremveksten av særskilte menneskerettigheter for barn, er imidlertid uklart. I barnekomiteens General Comment nr. 14 fremheves det at art. 3 nr. 1 inneholder prosessuelle regler, og at det er mulig å håndheve rettigheten for en domstol.37 Barns rett til å bli hørt og få sin mening tillagt vekt vil kunne være sentral for en videre utvikling av dette stadiet.

I fremstillingen av utviklingstrekkene har jeg vekslet mellom uttrykket barnets beste og prinsippet om barnets beste. Dette er bevisst. I perioder har det vært prinsippkarakteren som har vært mest fremtredende. De siste årene har rettighetskarakteren fått mer oppmerksomhet. I de følgende punktene behandler jeg barnets beste som prinsipp, rettighet og uttrykk for prosessuelle regler.

4.3 Barnets beste som et generelt prinsipp

4.3.1 Innledning

Ordlyden i BK art. 3 nr. 1 inneholder ikke noe prinsippbegrep. Det gjør heller ikke ordlyden i Grl. § 104. De generelle prinsippene i BK ble først introdusert av barnekomiteen i «guidelines for initial report».38 At barnets beste regnes som et prinsipp, har siden vært relativt ubestridt, og det er lagt til grunn både av barnekomiteen, EMD og i nasjonal rett.39 Hva prinsippstatusen innebærer, er imidlertid ikke klart. Denne uklarheten henger sammen med at det ikke er enighet om hva prinsipp er, og hvilke funksjoner de har, verken i nasjonal eller internasjonal rett.

Hvilke egenskaper og funksjoner prinsipp anses å ha, har sammenheng med synet på retten.40 Prinsipp tillegges ulike funksjoner og egenskaper i ulike teorier. Det er for eksempel store forskjeller fra teorier som er orientert mot den skandinaviske rettsrealismen, til Dworkins arbeid eller til Tuoris fremstilling av kritisk positivisme.41 Prinsipp har også ulik betydning og funksjon innenfor forskjellige rettsområder. Eksempler på rettsområder hvor prinsipp er viktige og har et normativt innhold, er EU- og EØS-retten og miljøretten.42

Den overordnede problemstillingen her er hvilken betydning det har at barnets beste er et prinsipp, og herunder hvilke egenskaper og funksjon det har. Det er altså ikke det materielle innholdet i barnets beste som er gjenstand for analyse, men innholdet i prinsippbegrepet og betydningen av prinsippstatusen. Temaet berører både teoretiske og metodiske spørsmål. Jeg starter med prinsippbegrepet. Deretter går jeg nærmere inn på ulike funksjoner og egenskaper som er tillagt prinsipp. Til sist kommer jeg inn på betydningen av prinsippstatusen til barnets beste.

4.3.2 Prinsippbegrepet

Begrepet prinsipp kommer fra det latinske uttrykket principium og sikter til noe grunnleggende, som en begynnelse eller et utgangspunkt.43 I tråd med dette ser enkelte rettsforskere på rettsprinsipp som noe som hører til rettens kjerne eller hviler på en grunnleggende verdi.44 Voigt beskriver «Fundamental Principles» i internasjonal rett som fundamentene for det internasjonale rettssystemet og gir uttrykk for at de kan være en forutsetning for traktatretten og dens effektivitet.45 Prinsippbegrepet benyttes imidlertid om en rekke ulike fenomener. Det foreligger ikke en entydig definisjon. I sin analyse av høyesterettspraksis fant Frøberg at alle unntatt ett av prinsippbegrepene som ble benyttet, enten angikk grunnlaget for eller kjennetegnet ved et argument.46 Som kjennetegn ved et argument beskriver prinsipp utgangspunkt, norm med høyt generalitetsnivå, grunnleggende verdi eller norm med retningslinjestruktur.47 Når prinsipp beskrives ut fra argumentets grunnlag, legges det til grunn at de stammer fra en avveining av reelle hensyn, praksisbasert norm, normekspressiv generalisering og en del av det norske samfunnets ideologiske grunnlag.48 Den siste kategorien er prinsipp som upresis henvisning.49 Frøbergs analyse viser at bare i høyesterettspraksis benyttes begrepet på en rekke ulike måter.

Det hender at andre betegnelser enn «rettsprinsipp» eller «prinsipp» benyttes med lignende meningsinnhold. Eksempler på slike uttrykk er rettslig standard, alminnelige rettsgrunnsetninger og grunnrettigheter.50 Breen benytter uttrykket «standard» om barnets beste, uten at det nødvendigvis innebærer noe annet, enn det som legges i prinsippbegrepet.51

De ulike oppfatningene av rettsprinsipp kan deles inn i deskriptive og normative syn.52 I et deskriptivt syn forstås «prinsipp» som et fremstillingsmessig begrep.53 Begrepet benyttes for å sammenfatte, beskrive og organisere normer som benyttes i juridisk argumentasjon.54 Når prinsipp beskrives normativt, blir de sett på som et fenomen med særlig normativ kraft, som kan skilles fra andre normer.55 De forstås som normer som kan gi løsning på normative problemer.56 Koskenniemi fremhever at i en deskriptiv fremstilling beskriver prinsipp normer, mens i en normativ fremstilling er prinsipp normer.57 Ved et deskriptivt syn vil det være mulig å beskrive normen uten å benytte prinsippbegrepet.58 Fredriksen trekker frem tre ulike oppfatninger av prinsipp.59 Den første er prinsipp som substansielle størrelser, som tilfører retten et innhold den ellers ikke ville hatt.60 Den andre som en sammenfatning av forskjellige regler under en betegnelse.61 Den tredje er at begrepet benyttes for å tilsløre rettsanvenderens vurderinger av rettens innhold.62 Et syn på prinsipp som substansielle størrelser bygger på en normativ beskrivelse av prinsipp. Synet på et prinsipp som en sammenfatning av ulike regler og som tilsløring av vurderinger ser ut til å gi uttrykk for en deskriptiv oppfatning.

Hvis det legges til grunn en forståelse av et prinsipp som en substansiell størrelse, eller et normativt fenomen, som kan skilles fra andre normer slik som rettigheter, har det betydning at barnets beste er et prinsipp. Spørsmålet blir hvilken betydning det har. Legges det til grunn at prinsipp beskriver normer, blir spørsmålet hva prinsippet om barnets beste beskriver? Disse spørsmålene drøftes i de følgende punktene.

4.3.3 Barnekomiteens omtale av prinsippet

Barnekomiteen beskriver ofte barnets beste, sammen med BK art. 2, 6 og 12, som uttrykk for «general principles».63 Formuleringen «general» kan tyde på at barnets beste betraktes som allmenngyldig eller universell, at det gjelder i alle typer saker, på alle områder og må legges til grunn av ulike beslutningstakere. Abramson nevner at komiteen benytter formuleringen for å gi uttrykk for ideen om overgripende prinsipp som bør leses sammen med alle rettighetene i BK.64 Selv benytter Abramson terminologien «umbrella provision» om denne typen normer.65 Komiteens terminologi varierer imidlertid. Begrepene «fundamental […] principle»,66 «Guiding principle», «interpretative legal principle»67 og «principle»68 benyttes også. I juridisk teori varierer begrepsbruken mellom «principle of interpretation»,69 «general guiding principle»,70 bare «general principles»71 og i enkelte tilfeller «universal principle»72. På norsk er det omtalt som prinsipp73, tolkningsprinsipp74 og generelt prinsipp75. Begrepet «prinsipp» benyttes altså gjennomgående, samtidig som ulike andre begrep legges til for å beskrive dets karakter eller funksjon.

Variasjonen i terminologien antyder at det knyttes ulike funksjoner til prinsippet. Variasjonen kan imidlertid også springe ut av ubevisst begrepsbruk eller skyldes at komiteen ikke bygger på en forståelse av barnets beste, men på flere forskjellige. Som Abramson har påpekt i sin kritikk av at BK art. 2 fremheves som prinsipp, er ikke komiteen «a human being with single minds of its own».76 Heller ikke i omtalen av art. 2 er komiteen konsistent.77

Variasjonen i måten prinsippene omtales på, kan også skyldes at det har funnet sted en utvikling, og at det kanskje enda finner sted en utvikling av hvilke funksjoner og egenskaper prinsippene har og bør ha. En forståelse av prinsippene som ikke statiske er i tråd med at menneskerettighetene er dynamiske. En ulempe er imidlertid at det kan være uklart hvilke funksjoner barnets beste (og de øvrige prinsippene i BK) er ment å ha. Et fundamentalt og grunnleggende prinsipp kan ha helt andre karaktertrekk og funksjoner enn for eksempel et veiledende eller fortolkende prinsipp. I det følgende går jeg nærmere inn på ulike funksjoner og egenskaper prinsipp kan ha, for å undersøke om noen av disse er treffende for barnets beste, og om funksjonene og egenskapene kan forklare betydningen av at barnets beste er et prinsipp.

4.3.4 Ulike typer funksjoner og egenskaper

4.3.4.1 Fundamentalt og grunnleggende

Om barnets beste har barnekomiteen uttalt at prinsippet gir uttrykk for «one of the fundamental values of the Convention».78 I så tilfelle synes det treffende å omtale det som et grunnleggende prinsipp. At barnets beste kan sies å være et grunnleggende prinsipp, støttes av at det hviler på en grunnleggende verdi som ligger til grunn for barns rettigheter generelt. At barn har særrettigheter, er blant annet fordi deres interesser må løftes frem og vernes særskilt for å ikke bli oversett. Samtidig har det i lang tid vært ansett moralsk riktig å løfte frem og beskytte barns interesser.79 At barnets beste hviler på en grunnleggende verdi, støttes videre av hvordan prinsippet anvendes og er implementert i nasjonal og internasjonal rett, herunder måten prinsippet omtales på og anvendes av EMD.80 At barnets beste nå er nedfelt i Grunnloven, tyder også på at verdiene det gjenspeiler, er grunnleggende.81 Koskenniemi legger til grunn at prinsipp har en viktig funksjon som normer som gjenspeiler verdier og mål i samfunnet, og dermed også i retten.82 Prinsippene er dermed viktige for å gi underliggende verdier normativ kraft og med det påvirke retten.83 En slik funksjon kan barnets beste sies å ha hatt i lang tid.

En annet argument for at betegnelsen grunnleggende er dekkende, er barnekomiteen inne på når det fremheves at barnets beste er sentral for utviklingen av et barnerettslig perspektiv.84 Komiteen har uttalt at de fire såkalte generelle prinsippene er av betydning for å utvikle «a children’s rights perspective», både hos den lovgivende, utøvende og dømmende makt.85 Komiteen har også benyttet uttrykket «Child rights approach», som er koblet til «the human rights based approach».86 Etter komiteens syn er en helhetlig tilnærming til barns rettigheter, med det mål å sørge for ivaretakelse av rettighetene på alle rettsområder, sentralt for en «Child rights approach».87 Komiteen har uttalt at:

A child rights approach is one which furthers the realization of the rights of all children as set out in the Convention by developing the capacity of duty bearers to meet their obligations to respect, protect and fulfil rights (art. 4) and the capacity of rights holders to claim their rights, guided at all times by the rights to non-discrimination (art. 2), consideration of the best interests of the child (art. 3, para. 1), life, survival and development (art. 6), and respect for the views of the child (art. 12).88

De generelle prinsippene skal altså gi veiledning i en «Child rights approach».

I Casseses beskrivelse av fundamentale prinsipps funksjon sammenligner han dem med prinsipp nedfelt i lands konstitusjoner og uttaler at:

Principles are the pinnacle of the legal system and are intended to serve as basic guidelines for the life of the whole community. Besides imposing general obligations, they also set out the policy lines and the basic goals of State agencies. Furthermore, they can be drawn upon for the construction of legal provisions, whenever rules in interpretation prove insufficient.89

Han peker her på en rekke egenskaper som, hvis de overføres til prinsippet om barnets beste, kan bidra til å ivareta barns rettigheter.

Hvis barnets beste anvendes ved utforming av lover og politikk og ved tolkning i enkeltsaker, løfter det frem barns interesser, og kan dermed bidra til å sikre at barns rettigheter blir sett, tatt i betraktning og vektlagt. En ulempe med å fremheve prinsippkarakteren i for stor grad er imidlertid at det gir en risiko for at det ikke legges til grunn et rettighetsbasert perspektiv ved anvendelsen av barnets beste.90 Fremheves derimot rettighetskarakteren, vil barnets beste kunne bidra til en barnerettslig tilnærming i konkrete saker. Når prinsippkarakteren kan være viktig for å fremme et rettighetsperspektiv utover enkeltsaker, tyder det på at prinsippsiden og rettighetssiden til barnets beste er gjensidig avhengige av hverandre.

I spørsmålet om hvilken betydning det har at barnets beste er et prinsipp, og betydningen av dets fundamentale karakter kan Kaarlo Tuoris teori om kritisk positivisme og en lagdelt rett være relevant. I kritisk positivisme er det et grunnleggende utgangspunkt at selv om retten i stor grad angis i positivrettslige kilder, er det mulig å kritisere den normativt, ut fra en tanke om at retten er inndelt i tre ulike nivåer.91 Om retten og dens nivå har Tuori uttalt:

‘mature’ modern law does not consist merely of regulations that can be read in the collections of statues or court decisions to be found in law reports. It also includes deeper layers, which both create preconditions for and impose limitations on the material at the surface level. I call these sub-surface levels the legal culture and deeper structure of the law. (Orignal utheving)92

Det første nivået er altså det synlige overflatenivået, som av Tuori omtales som «the turbulent surface of law».93 Nivået består av rettsregler som stammer fra tolkning av positivt angitte kilder som lover og rettspraksis, herunder konkrete høyesterettsdommer og uttalelser fra barnekomiteen.94 Dette nivået er i konstant endring som følge av nye lover, rettsavgjørelser og andre rettskilder.95 Det første nivået kan kritiseres og evalueres ved hjelp av det andre og tredje nivået. Det andre nivået er det rettskulturelle nivået. Her befinner «methodical elements», «general doctrines as elements», «the conceptual elements» og «general legal principles» seg.96 Det siste nivået er dypstrukturen, hvor det er snakk om en felles kjerne til tross for ulikheter på overflatenivået og det rettskulturelle nivået.97

Tuori finner rettens normativitet i dypstrukturen av retten selv. Peczenik er enig i at retten er tredelt, men han har et litt annet syn på hva som befinner seg i dypstrukturen.98 Han mener at i dypstrukturen befinner samfunnsmoralen seg. Han skriver at gjennom «att betona att all moral har social karaktär kan jag uppfatta djupstrukturen som moralisk, trots att den innefattar sedimenterade delar av rätten». Han presiserer likevel at forskjellen «mellan Tuoris teori och min egen ligger alltså på moralteoretiskt plan, medan ingenting väsentligt skiljer de respektive teorierna på den juridiska argumentationens område».99 Jeg tror det er vanskelig å se rettens dypstruktur helt løsrevet fra moralen. I dypstrukturen befinner elementer av retten seg som er universelle og/eller grunnleggende og relativt faste. Disse er i stor grad sammenbundet med universelle og/eller grunnleggende verdier i samfunnet. Spørsmålet blir på hvilket nivå barnets beste befinner seg på.

Fordi barnets beste er kodifisert i konvensjoner, Grunnloven, lover, forskrifter, dommer og generelle kommentarer, befinner barnets beste i alle fall seg på rettens overflatenivå.

Når barnekomiteen stadig fremhever barnets bestes status som et generelt og grunnleggende prinsipp, kan det være et tegn på at komiteen anser det som en del av rettens dypere nivå. Det samme kan EMDs omtale av barnets beste tyde på. I X mot Latvia og Neulinger og Shuruk mot Sveits behandler EMD barnets beste. Her viste domstolen til deklarasjonen om barns rettighet fra 1959, barnekomiteens generelle kommentar nr. 7 og det redegjøres for den brede forankringen prinsippet har i internasjonal rett.100 Dette leder til EMDs uttalelse om at «there is a broad consensus, including in international law, in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance».101 Røtter tilbake til deklarasjonen fra 1959, den brede konsensusen og måten barnets beste innvirker på andre rettigheter på, tyder på at prinsippet i alle fall befinner seg på det rettskulturelle nivået.102 Det gir føringer på tolkninger og har en sterk og bred forankring i internasjonal og nasjonal rett.103 Endringer på dette nivået skjer gradvis. Ikke gjennom en dom eller lovbestemmelse, men gjennom en langsom utvikling i takt med samfunnet ellers. Barnets beste befinner seg altså også på det rettskulturelle nivået. Når barnets beste i tillegg gir uttrykk for en grunnleggende, universell verdi, gir det etter min mening dekning for å si at det også befinner seg i dypstrukturen.

Etter min mening befinner altså barnets beste seg på alle de tre nivåene. Som generelt prinsipp, som gjenspeiler en grunnleggende verdi innenfor retten, befinner barnets best seg på det rettskulturelle nivået og i dypstrukturen.104 Det har dermed en meget stabil kjerne. Det er ikke utsatt for hyppige endringer, slik som de sidene av barnets beste som kommer til uttrykk på overflatenivået. Prinsippet sørger for en nødvendig link mellom grunnleggende verdier og rettens overflatenivå, og det kan bidra til koherens innenfor rettssystemet.105 De tre nivåene kan bidra til en forklaring på hvorfor barnets beste omtales med ulike egenskaper og funksjoner. Egenskapene og funksjonene vil variere ut fra om det er prinsippet i dypstrukturen, på det rettskulturelle nivået eller de ulike kildene som befinner seg på overflatenivået, som beskrives.

4.3.4.2 Fortolkende, meklende, veiledende og evaluerende

At prinsippet om barnets beste skulle ha en fortolkende funksjon, ble foreslått av Alston i 1994. Han mente det kunne benyttes for å støtte, rettferdiggjøre eller klargjøre en bestemt tolkning ved problemstillinger reist under BK.106 Barnekomiteen har fremhevet at «[i]f a legal provision is open to more than one interpretation, the interpretation which most effectively serves the child’s best interests should be chosen».107 Komiteen har flere ganger vært inne på at barnets beste har en tolkningsfunksjon.108

I EMDs praksis ser det ut til at en tolkningsfunksjon kan gjenfinnes. Som EMD gir uttrykk for, må rettighetene i EMK tolkes i harmoni med generelle prinsipp i internasjonal rett, og i den forbindelse nevnes barnets beste.109 Når barnets beste er trukket inn i rettighetene i EMK art. 8, kan det betraktes som et eksempel hvor det fungerer som et tolkningsprinsipp. I slike sammenhenger benyttes imidlertid prinsippet som noe mer enn et fortolkende prinsipp. Det har en dobbel funksjon ved å angi en føring for tolkningen, og samtidig trekkes rettighetssiden av normen inn i vurderingen og legger materielle føringer på retten. En tolkningsfunksjon kan bidra til at regler som i utgangspunktet ikke var tilpasset barn, tolkes på en måte som ivaretar barnets rettigheter. Det forutsetter imidlertid et samvirke med rettighetssiden av barnets beste og at rettighetssidens innhold er tilstrekkelig utpenslet gjennom en tolkning av rettskildene.

Sandberg legger til grunn at et av barnets bestes funksjoner i kraft av å være et prinsipp er at det skal benyttes ved lovtolkning.110 Hun stiller spørsmålet om «barnets beste skal gå foran de vilkårene den aktuelle loven stiller opp».111 I norsk rett har barnets beste forrang, og som Sandberg skriver, innebærer det at hvis det ikke er mulig å harmonere lovbestemmelsen og barnets beste, må barnets beste gå foran. At barnets beste har forrang, forsterker altså tolkningsfunksjonen og gir i tillegg større rom for å tilpasse retten barns behov og interesser.

Prinsippstatus trenger ikke å være en forutsetning for at barnets beste skal innvirke på tolkningen av rettigheter og lover. Alle menneskerettigheter er gjensidig avhengige av hverandre, de må respekteres og sikres, jf. blant annet Grl. § 92, og forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven gjelder for alle rettighetene i BK, ikke bare de fire som regnes som prinsipp.112

Alston nevner at barnets beste kan fungere som et meklende prinsipp, hvor det benyttes for å løse konflikter mellom rettigheter innenfor BK.113 I Voigts beskrivelse av internasjonale prinsipp nevner hun «Interpretation and Conflict Principles».114 Denne typen prinsipp mener hun har en funksjon hvor de benyttes for å tolke traktater, løse konflikter mellom ulike tolkninger og avgjøre vekten til ulike normer som kolliderer.115 Altså en meklende eller harmoniserende funksjon.

En meklende funksjon ser ut til å rette seg mot tilfeller hvor det foreligger en konflikt. En meklende og harmoniserende funksjon er viktig for et prinsipp som ligger på et dypere nivå av retten, enn overflatenivået. Disse funksjonene bidrar til at grunnleggende verdier trekkes inn i harmoniseringen. Heller ikke disse funksjonene er imidlertid avhengige av prinsippstatus. Rettigheter må harmoniseres med hverandre, og andre regler må harmoniseres med rettigheter for å hindre krenkelse.

En veiledende funksjon er mer generell enn en fortolkende, harmoniserende og meklende funksjon. Barnekomiteen har omtalt de fire generelle prinsippene som «guiding principles».116 Komiteen har lagt til grunn at prinsippet om barnets beste gir veiledning utover enkelttilfeller, på et overordnet plan, slik som i lovgivningsprosesser.117 I de avsluttende merknadene til statene er prinsippene skilt ut under en egen overskrift, og komiteen fremhever gjerne betydningen av å integrere prinsippet i alt arbeid, herunder lovgivning, politikk og programmer som er relevante for barn.118 Integreres barnets beste i alt arbeid som berører barn, vil prinsippet ha en veiledende funksjon. En veiledende funksjon kan ikke nødvendigvis utledes av alle rettigheter. Voigt har lagt til grunn prinsipp som særlig veileder lovgiver og bidrar til å «outline a policy path».119 Noe som ligner på denne funksjonen, og som også ser ut til å rette seg mot en mer generell vurdering, er en evaluerende funksjon. Parker har nevnt at på alle områder som ikke er «governed by positive rights in the Convention, article 3 (1) will be the basis for evaluating the laws and practices of the States Parties».120 Han ser ut til å sikte til en funksjon hvor prinsippet benyttes ved evaluering av lover og statspraksis.

Forskjellen i den veiledende og evaluerende funksjonen ligger vel først og fremt i at veiledning skjer under et pågående arbeid, som under utarbeidelsen av en lov, mens en evaluering retter seg mot noe som allerede eksisterer, som et eksisterende regelverk. En evaluering ved hjelp av prinsippene i BK kan også ta sikte på å undersøke progresjonen i implementeringen eller realiseringen av barns rettigheter i samfunnet og retten.121

Antageligvis vil de to funksjonene kunne flyte noe sammen. Både en veiledende og en evaluerende funksjon er viktig for en helhetlig tilnærming til barns rettigheter. Det gjør det mulig å kritisere lover og praksis som berører barn, og gir samtidig bidrag ved forslag om forbedringer. Ved å benytte barnets beste for å rette kritikk mot gjeldende rettstilstand og politikk, og som veiledning i utforming av ny, kan prinsippet bidra til at de verdiene barns beste hviler på, ivaretas. Uten å fylle prinsippet med et konkret innhold er det likevel en grense for hvor mye veiledning det kan gi.

4.3.4.3 Utviklende

Prinsipp kan bidra til en utvikling av retten tilpasset utviklingen i samfunnet. Voigt nevner "Evolutionary Principles" som normer som tilfører et dynamisk element, ved å hjelpe traktaretten å tilpasse seg nye samfunnsmessige utfordringer.122 Hun understreker at det må skilles mellom tolkningsprinsippene (slik som prinsippet om at rettighetene må tolkes dynamisk), som legger ned fundamentene for en dynamisk tolkning, og de som gir en dynamisk tolkning substans. De sistnevnte er gjerne vage og dermed egnet til å tilføre retten nye, moderne elementer. Som eksempel trekkes forholdsmessighetsprinsippet frem.123

Prinsippet om barnets beste har likhetstrekk med forholdsmessighetsprinsippet, kan nok bidra til å gi en dynamisk tolkning substans. Det er vel også slik prinsippet dels har fungert i EMDs tolkning av rettighetene i EMK art. 8. Her har prinsippet blitt trukket inn i forholdsmessighetsvurderingen. Etter hvert har praksisen utviklet seg slik at prinsippet om barnets beste trekker inn flere ulike elementer i forholdsmessighetsvurderingen, som gjør at barns interesser vurderes og vektlegges.124 Skal barnets beste bidra til et rettighetsperspektiv, er det imidlertid nødvendig å trekke inn barnets bestes rettighetsside og harmonisere rettighetene i EMK art. 8 med denne. Det må altså på et eller annet stadium skje et skifte fra prinsippsiden til rettighetssiden, slik jeg har vært inne på i punktet ovenfor.

4.3.4.4 Høyt generalitetsnivå

Prinsippet om barnets beste har, i likhet med mange andre prinsipp, et høyt generalitetsnivå. Dette er både en svakhet og en styrke. At et prinsipp har et høyt generalitetsnivå, er noe som ofte fremheves.125 Jørgen Dalberg-Larsen og Bettina Lemann Kristiansen slår fast at rettsprinsipp oppfattes som en form for rettsnormer, som ved deres generelle karakter adskiller seg fra andre mer presise normer.126 Synne Sæthre Mæhle tar utgangspunkt i at begrepet rettsprinsipp benyttes om «et verdimessig premiss av generell karakter som er tillatt i rettslige overveielser».127

Prinsipp inneholder ofte vesentlige elementer av skjønn. Dette er delvis tilfelle for barnets beste. Generalitetsnivået gjør at barnets beste, i likhet med andre rettslige normer, må tolkes for å klarlegge innholdet. Samtidig bidrar generalitetsnivået til at barnets beste kan ivareta dets ulike funksjoner. Tuori har lagt til grunn at prinsipps «coherence-creating task […] explains the characteristic of generality».128 Det er vel også andre sider ved prinsipp som forklarer høyt generalitetsnivå, for eksempel at grunnleggende verdier gjerne har det, men egenskapen bidrar til at barnets beste kan bidra til å skape koherens i rettssystemet, eller innenfor konkrete rettsområder.

4.3.5 Betydningen av prinsippstatusen

Barnets beste ser altså ut til å ha flere funksjoner og egenskaper som ofte tillegges prinsipp. Ikke alle disse er likevel særskilte for prinsipp. Hvis barnets beste kun kunne tillegges de funksjonene og egenskapene som gjelder uavhengig av om rettigheter også anses å være prinsipp, ville det ikke vært noe poeng å fremheve prinsippsiden. Tvert imot kunne det vært en ulempe, ettersom det kan tilsløre rettighetskarakteren.129 Når jeg ovenfor har argumentert for at barnets beste kan sies å tilhøre de dypere nivåene av retten, er det imidlertid et poeng å fremheve prinsippsiden, og da er betegnelsen grunnleggende prinsipp nokså treffende. Som Doek trekker frem, tjener identifiseringen av prinsippene i BK «the purpose of highlighting to States the fundamental values underlying the Convention, of ensuring a common philosophical approach to the broad spectrum of areas addressed by the Convention».130 Hanson og Lundy foreslår å benytte betegnelsen «cross-cutting standards» om prinsippene i BK (som etter deres mening bør være art. 2, 3, 5 og 12) og slår fast at deres hovedfunksjon er «to provide a framework to interpret the CRC as well as to assess progress with the implementation of the Convention as a whole».131 Etter min mening kan disse to funksjonene bidra til å realisere de grunnleggende verdiene i BK.

Et grunnleggende prinsipp vil gjerne ha mange av de egenskapene og funksjonene som er trukket frem ovenfor, slik som høyt generalitetsnivå og en fortolkende funksjon. I enkeltsaker er det imidlertid rettighetssiden som er særlig sentral, blant annet fordi den gir konkrete plikter for staten. Det innebærer at når jeg skal ta stilling til innholdet i barnets beste innenfor et rettsområde hvor det treffes konkrete avgjørelser som berører barn, er det først og fremst rettighetssiden jeg fokuserer på.

4.4 Barnets beste som materiell rettighet

4.4.1 Innledning

Barnekomiteen har fremhevet at art. 3 nr. 1 angir en «substantive right», altså en materiell rettighet.132 Komiteen anser følgelig barnets beste for å ha rettighetskarakter og et bestemt innhold. Komiteen understreker i denne sammenhengen at art. 3 nr. 1 «creates an intrinsic obligation for States, is directly applicable (self-executing) and can be invoked before a court».133 Anførselen om at art. 3 nr. 1 angir forpliktelser, er direkte anvendelig og kan håndheves for en domstol, henger sammen med en rettighetskarakter med et bestemt innhold.134 En vag norm hvor det ikke lar seg fastlegge et klart innhold, eller som ikke er av forpliktende karakter, kan vanskelig ha samme egenskaper.

Komiteen er klar og entydig i sitt standpunkt til rettighetskarakteren og virkningen av denne.135 Som nevnt i innledningen har barnets beste også blitt omtalt i andre vendinger. Van Bueren har lagt til grunn at art. 3 nr. 1 ikke «create rights or duties, it is only a principle of interpretation».136 Parker har slått fast at «[i]t is hard to see how, practically, the article can have anything other than a collective focus».137 I nyere juridisk teori ser imidlertid den rådende oppfatningen ut til å være at barnets beste er en rettighet, selv om det er enkelte unntak.138 I høyesterettspraksis kommer det til uttrykk ulike syn. I Rt. 2009 s. 1261, plenumsdom I, plenumsdom II og plenumsdom III, som alle gjaldt opphold på humanitært grunnlag, ser det ut til at et flertall i Høyesterett først og fremst behandler barnets beste som et hensyn.139 Det kommer blant annet frem når domstolen har tatt stilling til domstolskontrollen av utlendl. § 38, og innholdet i bestemmelsens tredje ledd som gir uttrykk for barnets beste.140

At synet på barnets beste har variert, kan skyldes at det har vært ulike oppfatninger knyttet til barn som rettighetshavere. Spørsmålet om barn er rettighetshavere, og om en rettighetsbasert tilnærming er i barns interesser, har blitt behandlet i stor utstrekning.141 Barnekonvensjonen bygger på et rettighetsperspektiv. Ettersom BK er bindende for tilnærmet alle stater i verden, herunder Norge, er det åpenbart at barn har egne rettigheter. Det gjelder selv om konvensjonenes gjennomslagskraft varierer i ulike land. Spørsmålet om barn har rettigheter, behandler jeg derfor ikke. En slik diskusjon må anses foreldet.

Fordi det har vært, og i noen grad enda er, ulike synspunkter på barnets bestes karakter, er det nødvendig å argumentere for mitt standpunkt om rettighetskarakter. Dette blir gjort her. Formålet med fremstillingen er, i tillegg til å begrunne og legitimere standpunktet, å vurdere hva det innebærer, og hvilken betydning det har at barnets beste er en materiell rettighet. Jeg starter med å behandle hva rettigheter er. Deretter begrunner jeg mitt standpunkt om at barnets beste er en materiell rettighet. Til sist drøfter jeg hvilken betydning det har at barnets beste er en slik rettighet. Det er flest kilder av betydning for spørsmålet om rettighetskarakter i tilknytning til art. 3 nr. 1. Ettersom både Grl. § 104 annet ledd og utlendl. §§ 38 tredje ledd og 70 må tolkes i lys av art. 3 nr. 1, har hvordan art. 3 nr. 1 forstås, betydning også for disse bestemmelsene.142

4.4.2 Rettigheter

4.4.2.1 Rettighetsteorier

Hva rettigheter er, forsøkes ofte å besvares ved hjelp av ulike rettighetsteorier. To mye anvendte teorier er vilje/valgteorien og interesseteorien.143 De to teoriene har røtter både i juridisk, moralsk og politisk filosofi og teori. Begge teoriene er presentert med en rekke ulike formuleringer, men hvor hovedtrekkene ser ut til å ligge fast.

Vilje/valgteorien stammer i stor grad fra rettsfilosofen Hart. Etter denne teorien innebærer det å ha en rettighet at rettighetshaveren kan velge å håndheve de korresponderende pliktene.144 En rettighet forutsetter da at rettighetshaveren har mulighet til å ha en vilje og til å foreta et valg.145 Etter interesseteorien springer rettigheter ut av interesser som det er behov for å respektere og sikre.146 I Raz sin formulering av teorien tar han utgangspunkt i at en persons rettighet følger av at hun eller han har en interesse som tilstrekkelig begrunner andres forpliktelser.147

Av de to teoriene er det interesseteorien som er mest forenelig med et syn på barn som rettighetshavere. Det er fordi ikke alle barn har samme mulighet til selv å fremsette krav og ha vilje bak disse kravene, slik vilje/valgteorien i utgangspunktet forutsetter.148 Det kan imidlertid argumenteres for at det er i barns sterke interesse at deres vilje får komme til uttrykk, og slik sett er det en viss sammenheng mellom teoriene.149

Eekelaar, som bygger sin fremstilling av barns rettigheter på interesseteorien, understreker at de interessene som er forutsetningen for en rettighet, må være mulig å isolere fra andre interesser.150 I denne sammenheng legger han til grunn at «we should be careful to understand that when we talk about rights as protecting interests, we conceive as interests only those benefits which the subject himself or herself might plausible claim in themselves».151 Dette er et viktig poeng ettersom barns rettigheter er utformet av voksne, oftest uten medvirkning fra barn. Freeman skriver at «[r]ights are an affirmation of the Kantian basic principle that we are ends in ourselves, and not means to the ends of others».152 Dette begrunner han med at rettigheter er viktige for å påvirke og innvirke på avgjørelser i sitt eget liv.153 Nettopp dette er noe barn kan ha vanskeligheter med, og det gir et behov for særrettigheter for barn.

4.4.2.2 Plikter

Rettigheter og plikter henger nær sammen. Etter menneskerettighetene er det hovedsakelig staten som er pliktsubjekt. Etter BK art. 2 er staten forpliktet til å «respect and ensure» rettighetene i konvensjonen, uten diskriminering.154 I Grl. § 92 er det presisert at staten skal respektere og sikre rettighetene i Grunnloven og andre traktater Norge er bundet av. En plikt til å respektere og sikre innebærer både positive og negative forpliktelser. I forarbeidene til Grl. § 92 nevnes at fordelen med formuleringen er at det får frem at myndighetene ikke må gå for langt i å begrense den enkeltes rettigheter, og at myndighetene må sørge for eventuell lovgivning og andre tiltak for å gi effektivt vern, også overfor private aktører.155 Også EMK inneholder både negative og positive forpliktelser, herunder en plikt til å beskytte mot inngrep fra private eller, i en del tilfeller, juridiske personer.156 De positive forpliktelsene skal bidra til at rettighetsvernet blir effektivt og praktisk, ikke teoretisk.157

Statens forpliktelser deles vanligvis i tre: Staten må respektere (respect), det vil si ikke gjøre inngrep i rettigheten, plikten til å beskytte (protect) ved å ta aktive skritt for å forhindre tredjeparts inngrep og plikten til å oppfylle (fulfil) ved å ta aktive skritt og iverksette ulike tiltak for at rettigheter skal realiseres fullt ut.158 Statens plikter kan også deles i fire, ved å legge til «promote», som henger nær sammen med plikten til å oppfylle.159 Med «promote» siktes det særlig til å skape bevissthet og øke kunnskapen om rettighetene, i tillegg til å gjøre dem tilgjengelige. De ulike sidene av statens forpliktelser er sentrale egenskaper ved rettigheter.

Barnekomiteen har lagt til grunn at staten er forpliktet til å gjennomgå all lovgivning og administrativ veiledning (som veiledning til forvaltningen), for å sikre full overholdelse av rettighetene, altså å realisere dem.160 Komiteen har uttalt at «[t]he review needs to consider the Convention not only article by article, but also holistically, recognizing the interdependence and indivisibility of human rights».161 Dette er en omfattende forpliktelse, som samtidig overlater mye skjønn til staten. Staten er imidlertid forpliktet til å overholde alle rettighetene, og de er gjensidig avhengige av hverandre. Lovgivning og veiledning må tilpasses dette for å gjøre rettighetsvernet effektivt. I de avsluttende merknadene til statene ser komiteen ut til å uttrykke seg mindre forpliktende. Her benyttes uttrykk som «recommendation» og «recommends» når det tas opp behovet for lover og administrative reguleringer for implementering av rettighetene.162 At komiteen kommer med anbefalinger og ikke pålegg, skyldes nok mye formen til de avsluttende merknadene, hvor det nokså gjennomgående benyttes anbefalinger. En slik form er nyttig for å fremme dialogen med statene, men kan gi begrenset veiledning når statens forpliktelser skal fastlegges. Forpliktelsene ligger imidlertid fast, noe som følger allerede av ordlyden i BK art. 2 og 4.

Rettigheter kan altså betraktes som normer som skal ivareta ulike interesser. Abramson uttrykker det som at rettigheter er «social constructions for protecting the interests of people».163 Barnets beste skal beskytte barns interesser.164 Videre gir rettigheter plikter for staten. At barnets beste er en materiell rettighet, innebærer i grove trekk at staten er forpliktet til å respektere, sikre og oppfylle det som følger av rettigheten.

4.4.2.3 Absolutte rettigheter og rettigheter som kan begrenses

Menneskerettigheter kan deles inn absolutte rettigheter og rettigheter som kan begrenses.165 Finnis skriver at det er «some absolute human (or natural) rights, because there are some kinds of acts that everyone has an indefeasible, exceptionless moral duty of justice not to choose and do».166 Han legger til grunn at «all those kinds of act are properly defined or specified by reference to the intentions with which the act is chosen and done».167 Blir de spesifisert bredere, vil rettighetene bli «morally incoherent and if legally enforced will result in injustice, sometimes at least as grave».168 Dette viser han ved å analysere EMD-dommer knyttet til EMK art. 3 i utlendingssaker, og herunder dommer om utsending av alvorlig syke utlendinger.169 Abramson har i lignende baner trukket frem at en absolutt rett til liv vil være «a self-contradictory notion».170

Med en absolutt rettighet faller tilfellet i saken enten innenfor eller utenfor. Det er nødvendig at noen klart definerte og avgrensede rettigheter behandles som absolutte, men med bare slike rettigheter ville vernet av individers sterke interesser vært nokså svakt for mange personer. Av EMD ble EMK art. 3 tidligere tolket slik at i saker med alvorlig syke utlendinger var det bare de som lå på dødsleiet, som var vernet mot utsending.171 Praksis er myknet noe opp, men det er fremdeles en nokså høy terskel for at en utlendings helse medfører at utlendingen ikke kan utvises.172 Andre nyter i utgangspunktet ikke noe vern og risikerer å bli sendt ut av landet selv om de er syke.173 Rettigheten er altså skarpt avgrenset, men gir et absolutt vern for de få som faller innenfor dens anvendelsesområde. For rettigheter som kan begrenses etter en avveining, trengs det ikke en like skarp avgrensing. Hvis staten har behov for å være mer restriktiv i å innvilge opphold, for eksempel på grunn av masseinnvandring og store økonomiske utfordringer som følge av det, har staten en åpning for det i begrensningsadgangen.174 Vide rettigheter, som åpner for en begrensning i konkrete saker, gir mulighet for et sterkt vern for de som trenger det, og et svakere for de med mindre tungtveiende interesser. Ulempen er at en avveining ofte blir skjønnsmessig.

4.4.3 Begrunnelsen for barnets bestes rettighetskarakter

Barnekonvensjonen inneholder en rekke individuelle og kollektive rettigheter som staten er forpliktet til å respektere, sikre og oppfylle for ethvert barn innenfor dens jurisdiksjon, jf. art. 2 nr. 1. Barnets beste står i BKs del I, sammen med de øvrige individuelle og kollektive rettighetene. I Grunnloven befinner barnets best seg i del E om menneskerettigheter. Det er ikke noe i forarbeidene til Grl. § 104 som tilsier at barnets beste var ment å ha en annen karakter enn de øvrige rettighetene. Tvert imot. Utvalgets foreslåtte bestemmelse om begrensninger i menneskerettighetene var ment å omfatte også rettighetene i § 104 og dermed barnets beste.175 Hvis barnets beste ikke var ment å være en rettighet, hadde det ikke vært nødvendig med noen begrensningshjemmel. Forslaget viser at barnets beste ble betraktet på samme måte som de øvrige rettighetene i Grunnloven.

I General Comment nr. 14 er synet på barnets beste som materiell rettighet gjennomgående.176 Av kommentarens formål følger det at:

The main objective of this general comment is to strengthen the understanding and application of the right of children to have their best interests assessed and taken as a primary consideration or, in some cases, the paramount consideration […]. Its overall objective is to promote a real change in attitudes leading to the full respect of children as rights holders. (Min utheving)177

I de videre analysene utdypes innholdet i rettigheten og hvilke plikter den pålegger staten. Det er tydelig ut fra uttalelsene og sammenhengen mellom disse at det er et uttrykk for hva komiteen mener er gjeldende rett, og ikke anbefalinger.178 Samtidig har komiteen som mål å påvirke holdninger, slik at barn fullt ut respekteres som rettighetshavere. Barnets beste er altså koblet sammen med synet på barnet som rettighetshaver generelt. I nyere avsluttende merknader benytter komiteen nokså gjennomgående uttrykket «right» om barnets beste.179 Selv om rettighetskarakteren ikke er like tydelig fremhevet i eldre merknader, er ikke synet på rettighetskarakteren nødvendigvis ny.180 Når formålet er å lede til en holdningsendring, tyder det imidlertid på at ikke alle medlemsland behandler barnets beste som en rettighet eller fullt ut anerkjenner barn som rettighetshavere.

En problemstilling er hvorfor barnets beste skulle være noe annet enn en rettighet. Et spørsmål i denne sammenhengen er om prinsippkarakteren innebærer at barnets beste ikke kan være en rettighet.

De øvrige tre prinsippene i BK er også rettigheter.181 Prinsippstatusen er altså ikke nødvendigvis et argument mot rettighetskarakter. I General Comment nr. 5 uttalte barnekomiteen om de fire prinsippene at «it is clear that many other articles, including articles 2, 3, 6 and 12 of the Convention, contain elements which constitute civil/political rights».182 At art. 3 nr. 1 ikke skulle være en rettighet, slik som de øvrige prinsippene, synes derfor fremmed. Tvert imot er bestemmelsen tatt med i uttalelsen. Det er imidlertid noe uklart hva komiteen sikter til med «elements». Ettersom uttalelsen knytter seg til alle fire artiklene, og det er klart at art. 2, 6 og 12 ikke kun inneholder elementer fra rettigheter, men er rettigheter, siktes det antageligvis til at rettighetene inneholder elementer fra både sivile og politiske rettigheter og økonomiske, kulturelle og sosiale rettigheter. Det støttes av at det i samme kommentar gis uttrykk for at statene må sørge for at konvensjonens «principles and provisions can be directly applied».183 Anførselen henger sammen med en rettighetskarakter.184

Et annet spørsmål er om det er noe med barnets bestes karakter eller utforming som utelukker rettighetskarakter.

Ordlyden i BK art. 3 og Grl. § 104 annet ledd kan muligens gi inntrykk av at barnets beste er vag og generell. Som slått fast ovenfor har barnets beste et nokså høyt generalitetsnivå. Som påpekt av annenvoterende i plenumsdom II er det imidlertid vanlig at menneskerettigheter er vage og generelle.185 Særlig gjelder det for rettigheter som ikke er absolutte. I tillegg er ikke barnets beste så vag som førsteinntrykket muligens tilsier. Som andre rettigheter må innholdet i barnets beste utpensles gjennom en tolkning av relevante kilder.186 Tolkningen konkretiserer rettigheten og klarlegger dens innhold. Jeg er derfor enig med Søvig når han legger til grunn at art. 3 nr. 1 har et høyt presisjonsnivå og klart rettighetshetspreg.187

I plenumsdom II ble spørsmålet om det er adgang til å få fastsettelsesdom for krenkelse av BK art. 3 nr. 1, behandlet. Et flertall på 11 dommere kom til at det ikke var adgang til å få slik dom. Som en del av begrunnelsen ble det slått fast at fordi en ren konstatering av at en bestemt løsning er til barnets beste, ikke er avgjørende for saken, kan det vanskelig «være tale om noe egentlig ‘rettskrav’».188 Det utdypes videre at barnets beste kun vil være et sentralt, men ikke avgjørende «moment ved en helhetsvurdering».189 Ut fra utsagnene ser det ikke ut til at barnets beste ble betraktet som en rettighet. Annenvoterende, som tilhørte mindretallet, la derimot til grunn at barnets beste er rettslig forpliktende, selvkraftig og at det kan gis dom for krenkelse av art. 3 nr. 1.190 Også tredjevoterende, som for øvrig var enig med flertallet, sluttet seg til annenvoterende på dette punktet og la til at art. 3 nr. 1 gir et rettskrav både på at en barnets beste vurdering blir foretatt, og at «konvensjonens norm respekteres ved selve bedømmelsen».191 I alt tilhørte åtte dommere mindretallet på dette punktet.

Det ser altså ut til at flertallet mener at barnets beste ikke kan være en rettighet, siden det må gjøres en avveining. Svært mange rettigheter inneholder imidlertid avveiningsnormer og vil følgelig ikke være avgjørende i alle saker. De er altså ikke absolutte. Det er praktiske og nødvendige.192 Det er overhodet ikke til hinder for rettighetskarakter. I så tilfelle ville en rekke av rettighetene i blant annet EMK ikke kunne vært rettigheter.193 Barnets beste legger opp til en avveining mellom barnets interesser og samfunnets mer generelle interesser, altså statens interesser.194 Avveiningssiden hindrer at rettigheten griper for langt inn i statens mulighet til å ivareta sine interesser. Det gjør rettigheten praktisk og anvendbar i konkrete saker til tross for sitt vide anvendelsesområde.

At barnets beste ikke er absolutt, gjør ikke rettigheten lite forpliktende for staten. Av ordlyden i BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104 annet ledd følger det at hva som er i barnets beste interesser, «shall» / «skal» være «a primary consideration» / «et grunnleggende hensyn». Ordlyden gjør det klart at staten har forpliktelser. Også EMD har kommet med en formulering som er nokså forpliktende i sin form.195 At ordlydene inneholder begrepet «consideration» og «hensyn», kan muligens gi inntrykk av at barnets beste er nettopp et hensyn. Leses ordlyden i sammenheng, blir det imidlertid klart at «consideration» ikke beskriver normens karakter, men hvilken betydning hva som er i det berørte barnets interesser, skal ha i konkrete saker. Av EMD er det uttalt at «in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance».196 Her mangler begrepet, uten at det endrer karakteren.197

Verken av BK art. 3 nr. 1 eller Grl. § 104 annet ledd fremgår det imidlertid uttrykkelig at barnet har en rett eller rettighet. Det gjør det for øvrig heller ikke av BK art. 6 nr. 2, men barn har likevel rett til overlevelse og utvikling.198 Heller ikke BK art. 2 nr. 1 sier uttrykkelig at barnet har rett til å ikke bli diskriminert, selv om bestemmelsen inneholder en rettighet.199

Også formålet til barnets beste, og forholdet til de øvrige rettighetene, taler for en rettighetskarakter. Ifølge barnekomiteen skal barnets beste bidra til at barn effektivt kan utnytte alle sine rettigheter og ivareta «the holistic development of the child».200 Dette krever, etter komiteens mening, at barnets beste betraktes som et dynamisk konsept, hvor ulike rettigheter, hensyn og momenter inngår.201 Et slikt syn er en følge av at alle rettighetene er udelelige, gjensidig avhengige av hverandre og henger sammen.202 Rettigheter gir et sterkere vern og større forpliktelser for staten enn hensyn og retningslinjer. De innvirker også i større grad på andre regler, noe som kan være litt av grunnlaget for uenigheten om barnets bestes karakter. For staten kan det være en ulempe om barnets beste griper for langt inn i friheten til å begrense og kontrollere innvandringen, eller i andre interesser staten ønsker å ivareta. Denne ulempen motvirkes imidlertid av at barnets beste åpner for en avveining mellom barnets og statens interesser.

Barnekomiteen har også lagt til grunn at «[t]he full application of the concept of the child's best interests requires the development of a rights-based approach, engaging all actors, to secure the holistic physical, psychological, moral and spiritual integrity of the child and promote his or her human dignity».203 Det legges altså til grunn at det er nødvendig med et rettighetsperspektiv for å fremme barnets menneskeverd. I Grl. § 104 første ledd er det slått fast at barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. Etter forarbeidene er dette ment å få frem at barnet har de samme rettighetene som voksne og har krav på å bli behandlet i tråd med dette.204 Å betrakte barnets beste som en rettighet er viktig i denne sammenhengen. Barnets beste skal videre sørge for at barns rettigheter ikke overses.205 Som komiteen har understreket, er barnets beste sentralt for implementeringen av barns rettigheter.206 Dette lar seg lettere gjennomføre med forpliktelser til staten enn med hensyn eller retningslinjer.

Barnets beste skal også fremme barnets autonomi og sørge for «empowerment», noe som komiteen setter i sammenheng med full respekt for alle rettighetene.207 Den nære forbindelsen mellom art. 3 nr. 1 og art. 12 er viktig her.208 I plenumsdom III var prøvingen av barnets beste begrenset og omfattet hovedsakelig spørsmålet om begrunnelse. Spørsmålet om rettighetskarakter ble ikke behandlet direkte. Argumentasjonen til flertallet tyder imidlertid på at barnets beste ikke ble betraktet som en rettighet. I tolkningen av art. 3 nr. 1 legges det liten vekt på barnekomiteens uttalelser.209 Betegnelsen «omsynet til barnets beste» blir benyttet, samtidig som barnets beste også behandles som et hensyn og ikke som en forpliktende rettighet.210 At barnet ikke var hørt direkte, fikk ikke følger for vedtakets gyldighet. Det kan ha en sammenheng med manglende rettighetsperspektiv knyttet til barnets beste. I alle fall kan det se slik ut hvis førstvoterendes begrunnelser og standpunkt sammenlignes med annen- og tredjevoterendes.

Annenvoterende, som tilhørte mindretallet på dette punktet, la blant annet til grunn komiteens uttalelse om at begrunnelsen må forklare hvordan barnets rettigheter har blitt respektert.211 Annenvoterende fikk klarere frem at barnets beste inneholder forpliktelser, enn førstvoterende og indirekte at BK bygger på et rettighetsperspektiv.212 Tredjevoterende sluttet seg til det annenvoterende sa om «normen» i BK art. 3 nr. 1».213 For øvrig fokuserer tredjevoterende i hovedsak på barnets rett til å bli hørt. Måten denne retten ble behandlet i sammenheng med barnets beste, tyder på at tredjevoterende la til grunn et rettighetsperspektiv.214

De ulike votaene i plenumsdom III kan tyde på at når flertallet ikke behandlet barnets beste som en rettighet, henger det sammen med synet på barns rettigheter mer generelt.215 Dette kan da også innvirke på barns mulighet for å få ivaretatt andre rettigheter, slik som retten til å bli hørt, og understreker nødvendigheten av en rettighet som barnets beste. At barnets beste kommer til anvendelse i alle saker som berører barn, kan bidra til at andre rettigheter også blir behandlet som rettigheter, ved at barnets beste forplikter staten til å vurdere og vektlegge det individuelle barnets interesser. Barnets beste kan gi en pedagogisk innføring til en rettighetsbasert tilnærming i saker som berører barn. Samtidig er det ikke nok å bare anvende barnets beste, også barnets rett til å bli hørt og eventuelle andre rettigheter som gjør seg gjeldende i den konkrete saken, må respekteres, beskyttes og oppfylles.

Når barns rettigheter møter motstand, vil neppe et hensyn eller en retningslinje hjelpe noe større. Det som trengs, er en overgripende rettighet med vidt anvendelsesområde som forplikter staten, men som ikke nødvendigvis alltid blir avgjørende. Barnets beste er nettopp en slik rettighet.

4.4.4 Barnets bestes to sider og to nivåer

Barnet beste er verken klart definert eller skarpt avgrenset, slik som en absolutt rettighet. Rettighetens funksjon er å sikre at barns rettigheter og interesser ikke overses, at de vurderes, og at de vektlegges, ikke at de alltid blir avgjørende.

I BK art. 3 nr. 1 er det fastslått at i alle avgjørelser som gjelder barn, «the best interests of the child shall be a primary consideration» (min utheving). Av Grl. § 104 annet ledd følger det at ved «handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn» (min utheving). Ordlyden i de to bestemmelsene får frem at hva som er i et barns beste interesser, er et sentralt vurderingstema, men at det ikke nødvendigvis er det eneste som vektlegges. I forarbeidene til § 104 er det presisert at barnets beste «bærer i seg en forholdsmessighetsvurdering, der barnets interesser veier tyngre desto mer alvorlig beslutningen er for barnet».216 Både etter BK og Grunnloven åpnes det følgelig for en avveining mot interesser som taler for et annet resultat enn barnets interesser. I konkrete saker kan det dermed måtte foretas en avveining mellom hva som er i barnets beste interesser, på den ene siden, og statens eller andre interesser på den andre. Av EMDs formulering av barnets beste følger det samme.217

For å kunne foreta en avveining mellom hva som best tjener barnets interesser, og statens interesser, er det helt nødvendig å vurdere hva som er i et barns beste interesser.218 Det sikrer at avveiningen ikke blir overfladisk og generell, men tar utgangspunkt i det konkrete barnets interesse og tyngden av disse. Barnets beste har altså en todelt struktur, hvorav en vurderingsside og en avveiningsside.219

For å forklare karakteren til rettigheter som åpner for en avveining, på engelsk omtalt som «context dependent»-rettigheter, forklarer Abramson at de eksisterer på to nivåer, et abstrakt og et konkret.220 Han beskriver det abstrakte nivået av rettigheten som «the statement of the right as contained in the text of the treaty».221 Her har alle barn samme rettighet. Rettigheten kan imidlertid bare anvendes i konkrete situasjoner eller saker. Det konkrete nivået beskriver han som «what a person is actually entitled to enjoy in a real-life situation, and that legal entitlement is determined by a balancing of competing interests».222 Rettigheten er på det konkrete nivået «context dependent» eller på norsk kontekstavhengig.223 Dens gjennomslagskraft er avhengig av de nærmere omstendighetene i saken, herunder individets og statens interesser. Barnets beste er nettopp en slik rettighet.

Jeg har funnet det nødvendig å behandle barnets beste på to nivåer. Temaet gjør det nødvendig å befinne seg på det abstrakte nivået for å klarlegge rettighetens abstrakte innhold. Samtidig er temaet rettighetens innhold innenfor et bestemt rettsområde og to bestemte sakstyper. Det gjør det nødvendig å trekke analysen noe ned fra det abstrakte nivået og mot det konkrete nivået. Når jeg ikke behandler en konkret sak, er det likevel ikke mulig å ta analysene helt ned på et konkret nivå. Jeg vil derfor delvis befinne meg på det abstrakte nivået og delvis på et mellomnivå, mellom det abstrakte og det konkrete.

4.4.5 Betydningen av at barnets beste er en materiell rettighet

4.4.5.1 Klare forpliktelser

En følge av rettighetskarakteren er at rettigheten, med dens innhold, må respekteres, sikres og oppfylles, i tråd med sikringsplikten som følger av BK art. 2 nr. 1 og Grl. § 92.224 For temaet her er det sentralt hvordan rettighetskarakteren pålegger staten forpliktelser i konkrete saker.

Barnekomiteen har understreket at art. 3 nr. 1 «creates an intrinsic obligation for States».225 I en felles kommentar med komiteen for beskyttelse av arbeidsmigranter og deres familie er barnets beste grundig behandlet.226 Her uttales blant annet følgende:

States parties are obliged, in line with article 3 of the Convention on the Rights of the Child, to ensure that any decision to return a child to his or her country of origin is based on evidentiary considerations on a case-by-case basis and pursuant to a procedure with appropriate due process safeguards, including a robust individual assessment and determination of the best-interests of the child.227

Komiteene slår altså fast at staten er forpliktet til å sikre at enhver avgjørelse om å returnere et barn er basert på grundige, individuelle vurderinger, herunder av hva som er i barnets beste interesser.228 I tillegg må det foreligge prosessuelle rettssikkerhetsgarantier. I en annen felles kommentar legges det til grunn at «[w]here the expulsion of parents is based on criminal offences, their children’s rights, including the right to have their best interests be a primary consideration and their right to be heard and have their views taken seriously, should be ensured».229 Her nevnes også sikring av rettigheten, men samtidig benyttes begrepet «should». Det gjør uttalelsen noe tvetydig. Det er uklart om det er en plikt eller en sterk anbefaling. Nå er det imidlertid klart at barnets beste er en rettighet, og det er samtidig klart at staten er forpliktet til å sikre rettighetene i BK. At begrepet «should» benyttes, kan derfor ikke være avgjørende. Det foreligger en forpliktelse. Når foreldre blir utvist, barnets rettigheter, herunder barnets beste, sikres.

I samme uttalelse nevnes at i tillegg til sikringen av barnets beste må proporsjonalitetskravet og andre menneskerettigheter tas i betraktning.230 Her har komiteene et perspektiv som skiller seg fra EMDs.231 Hos EMD inngår barnets beste i de øvrige rettighetene. Som førstvoterende i Maria-dommen uttrykker det, har barnets beste «en helt sentral plass i proporsjonalitetsvurderingen under EMK art. 8 nr. 2».232 Det kan likevel være et godt grep å ta utgangspunkt i barnets beste. Komiteenes uttalelse er imidlertid noe upresis. Andre rettigheter må ikke bare tas i betraktning. Så fremt andre rettigheter kommer til anvendelse, må også disse respekteres og eventuelt beskyttes.

Selv om barnets beste bare inngår i forholdsmessighetsvurderingen som hører under EMK art. 8, gir EMD uttrykk for at barnets beste angir forpliktelser for staten. I storkammerdommen Jeunesse mot Nederland ble det slått fast at «the Court considers that they [the domestic authorities] fell short of what is required in such cases» (min utheving, domstolens innskudd).233 Saken gjaldt spørsmålet om et avslag på oppholdstillatelse innebar en krenkelse av EMK art. 8. Avslaget var rettet mot en mor som hadde mann og barn i Nederland. Med «such cases» siktes det til utlendingssaker hvor avgjørelsen kan innebære en splittelse mellom barnet og forelderen.234 Sammen med enkelte andre omstendigheter i saken bidro barnas interesser til at det forelå krenkelse av EMK art. 8.235 I sin behandling av saken slo EMD også fast hva staten burde ha gjort, og gjør følgelig forpliktelsen tydelig og håndgripelig.236 I Guliyev og Sheina mot Russland viste EMD til Jeunesse mot Nederland og la til grunn at staten «have a duty to assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality […]» (min utheving) for å sikre barnets beste.237

At statens forpliktelser etter barnets beste kan konkretiseres, bidrar til å gi rettigheten substans. Det bidrar også til at de ulike vurderingene som følger av rettighetene, kan konkretiseres noe nærmere. I tillegg kan klare forpliktelser barnet kan påberope seg, bidra til at formålet om «full and effective enjoyment of the rights recognized in the Convention on the Rights of the Child, and the holistic development of the child» kan realiseres.238

4.4.5.2 En fast kjerne?

Barnets beste har som allerede nevnt et høyt generalitetsnivå, og innholdet i rettighetens konkrete nivå påvirkes av forhold knyttet til barnet og saken.239 Både vurderingssiden og avveiningssiden av rettigheten kan imidlertid konkretiseres nærmere, og visse elementer ligger fast.240 På den måten kan det sies at rettigheten har en kjerne, som kan klarlegges og er mer eller mindre stabil. Et spørsmål blir hvilken betydning en slik kjerne har.

Tanken om at rettigheter har en kjerne som ikke må overskrides er nevnt i forarbeidene til rettigheten i Grunnloven.241 Der ble det tatt opp at en begrensningshjemmel måtte oppstille et vilkår om at begrensningen «må respektere kjernen i rettigheten».242 Presiseringen er ment å få frem at begrensningen ikke kan være så omfattende at det i realiteten blir tale om å fravike rettighetene.243 Av EMD er det lagt til grunn at inngrep eller innskrenkninger «must not restrict or reduce the right in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired».244 Uttalelsen se ut til å bygge på at rettigheter har en kjerne det ikke kan gripes inn i, selv om det i utgangspunktet er adgang til å begrense dem. Hvis kjernen ikke respekteres eller sikres i konkrete saker, foreligger det en krenkelse av rettigheten.

Letsas legger i lys av interesseteorien til grunn at «[t]he ‘core’ of a right can be interpreted as the importance that certain liberties have for the promotion of certain vital interests, for instance those linked to autonomy».245 Forholdsmessighetsvurderinger og lignende avveininger som må gjøres når det skal tas stilling til om en rettighet er krenket i konkrete saker, inneholder ofte en god del skjønn. For at sterke interesser skal sikres et vern, er det nødvendig med en ukrenkelig kjerne. Spørsmålet blir hvordan fastlegge en slik kjerne i barnets beste?

For å fastlegge en kjerne i barnets beste har ordlyden i bestemmelsene hvor rettighetene er inntatt, betydning. Barnets beste er imidlertid noe spesielt. Rettigheten skal ikke verne en enkelt eller en avgrenset gruppes interesser. Barnets beste verner barns interesser.246 I vurderingen og fastsettelsen av barnets beste må også de øvrige rettighetene respekteres, i den grad de gjør seg gjeldende i saken.247 Disse skal ivareta avgrensede interesser, slik rettigheter oftest skal. Alle rettighetene i BK er ansett å være til barns beste. Rettigheter som er relevante i saken, må trekkes inn i vurderingen av barnets beste og kan innvirke på avveiningen.248 At disse respekteres og sikres, må sies å høre til kjernen av barnets beste. Barnets rett etter art. 12 står i en særstilling ettersom den henger nær sammen med barnets beste og har betydning for alle sidene av de vurderingene som må gjøres.249 I slike tilfeller vil imidlertid også de andre relevante rettighetene kunne være krenket, slik som art. 12. Etter min mening må barnets beste også kunne sies å ha en selvstendig kjerne. Denne henger sammen med andre rettigheter, men det er ikke en forutsetning at andre rettigheter kommer direkte til anvendelse i den konkrete saken. Noen interesser er så viktige for barn at de må sies å høre til kjernen av barnets rett til å få hva som best tjener sine interesser, lagt til grunn som et grunnleggende hensyn. Det innebærer at de ikke kan overses. De må vurderes og vektlegges, og etter omstendighetene kan de være så tungtveiende at statens interesser ikke kan gå foran, uten at rettigheten er krenket. Denne tematikken utforsker jeg nærmere i de videre kapitlene.

At barnets beste, i likhet med andre rettigheter, har en kjerne, innebærer altså at det gjelder noen faste føringer på vurderings- og avveiningssiden, og at det ikke kan gripes inn i kjernen uten å krenke rettigheten. Videre bidrar kjernen til å gi retten et innhold. Den er følgelig sentral for at barnets beste må forstås som en materiell rettighet.

4.4.5.3 Kan gi barnet eller dets nærmeste familie rett til å bli i Norge

At barnets beste er en materiell rettighet, med klare plikter og en fast kjerne, innebærer at barnet, eller dets nærmeste familie, i enkeltsaker kan måtte få bli i Norge. Et spørsmål i forlengelsen av dette blir hvordan barnets beste gir, eller bidrar til å gi, barnet eller dets nærmeste familie rett til opphold eller til å ikke bli utvist. Dette behandles nærmere i kapittel 6 og 7.

4.5 Barnets beste som et sett prosessuelle regler

4.5.1 Innledning

Til nå har jeg behandlet to sider av barnets beste, nemlig prinsippet og rettigheten. Barnekomiteen har imidlertid lagt til grunn at barnets beste også er «[a] rule for procedure».250 Verken i BK art. 3 nr. 1 eller i Grl. § 104 annet ledd får ordlyden uttrykkelig frem noen prosessuelle forpliktelser for staten. Heller ikke i forarbeidene til Grl. § 104 annet ledd er det nevnt at barnets beste inneholder en prosessuell side. Det eksisterer imidlertid en rekke ulike prosessuelle regler og rettigheter. Disse kan være av stor betydning for individers mulighet til å håndheve sine rettigheter. Her behandler jeg i hvilken grad det kan utledes prosessuelle regler av kilder tilknyttet barnets beste. Ettersom jeg behandler to typer forvaltningssaker, drøftes spørsmålet særlig med sikte på denne typen saker. Spørsmål som gjelder domstolskontroll, behandles særskilt i kapittel 8. Dette fordi domstolskontrollen henger sammen med rettighetens karakter og innhold, som behandles nærmere i kapittel 6 og 7.

4.5.2 Skillet mellom den subjektive rettigheten og den prosessuelle siden

Plikten til å sikre rettigheter medfører at det må stilles enkelte prosessuelle krav til statene. Når komiteen omtaler barnets beste som «[a] rule for procedure», kan det imidlertid se ut til at hele rettigheten anses å være av prosessuell karakter. Ettersom barnets beste har et materielt innhold, må det i så fall være slik at en prosessuell regel kommer i tillegg til den materielle rettigheten. I komiteens nærmere beskrivelse av barnets beste er det imidlertid ikke helt enkelt å skille mellom det som sies om den materielle rettigheten, og den prosessuelle regelen. Når den materielle rettigheten omtales, legger komiteen til grunn at den også omfatter «the guarantee that this right will be implemented whenever a decision is to be made concerning a child, a group of identified or unidentified children or children in general» (min utheving).251 Et krav til garanti kunne også vært kategorisert under den prosessuelle siden av normen. Under avsnittet om den prosessuelle regelen legger komiteen til grunn følgende:

Whenever a decision is to be made that will affect a specific child, an identified group of children or children in general, the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned.252

Disse vurderingene kunne også vært knyttet til den materielle rettigheten.253 Muligens er dette poenget. En materiell rettighet og en prosessuell regel for hvordan en beslutningstaker må gå frem for å sikre rettigheten, må nødvendigvis henge nær sammen og stemme overens med hverandre.254

I utgangspunktet er det mulig å skille klart mellom materielle og prosessuelle regler/rettigheter.255 Materielle regler og rettigheter regulerer, stiller krav og/eller angir rettigheter knyttet til innholdet i vedtak og andre avgjørelser. Prosessuelle regler og rettigheter skal sørge for materielt riktig resultat. Det kan være ulike rettssikkerhetsgarantier som setter krav til hvordan vedtak eller andre avgjørelser skal fattes, og som sikrer at individer eller andre kan vurdere hvordan avgjørelsen er truffet, eller til å overprøve avgjørelsen. Syse legger til grunn at selv om det i utgangspunktet er et klart skille mellom bestemmelser med et materielt og et prosessuelt innhold, er det enkelte bestemmelser som fremstår som prosessuelle, som likevel har et materielt preg.256 Han sikter da særlig til medvirkningsbestemmelser som legger føringer på hvordan rettsanvendelsen skal skje. Hvis det ikke bare er snakk om en uttalerett, men at meningen til den som uttaler seg, også skal øve innflytelse på vedtakets innhold, har retten et materielt preg.257

Beskrivelsen av medvirkningsretten kan være relevant for barnets beste. Den delen av barnets beste som innvirker på vedtakets innhold, må anses å ha et materielt preg og følgelig hører til den materielle rettigheten. Samtidig angir barnets beste også regler av betydning for fremgangsmåten ved avgjørelser som berører barn, og som dermed har et prosessuelt preg. Når barnets beste omtales som en prosessuell regel, er det nærliggende å tolke det slik at det er føringene på fremgangsmåten i saker som berører barn, det siktes til.

4.5.3 Fremgangsmåte for å treffe en avgjørelse i saker som berører barn

Ordlyden i BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104 annet ledd angir rammen og gir føringer på hva som må vurderes og vektlegges i saker som berører barn, og er dermed av betydning for fremgangsmåten for hvordan beslutningstakeren må gå frem for å treffe en avgjørelse. Fremgangsmåten må være slik at innholdet i rettigheten blir respektert og sikret. Uttrykt på en annen måte så gir de materielle vurderingene føringer på prosessen. Et eksempel er når EMD har slått fast at myndighetene «should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any removal of a non-national parent in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it».258 En slik fremgangsmåte EMD her beskriver, kan være nødvendig for at avgjørelsen skal få et materielt riktig innhold i saker som berører barn.

Barnekomiteen har utdypet med at staten må «put in place formal processes, with strict procedural safeguards, designed to assess and determine the child’s best interests for decisions affecting the child, including mechanisms for evaluating the results».259 Noe lignende er påpekt av Lotito om EUs charter art. 24 annet ledd om barnets beste.260 Lotito skriver at «[i]n reality, Article 24, paragraph 2, appears to contain more than an identification of an object to be protected (“the child`s best interests”), but rather an indication of a method to follow and a result to be obtained when any action is taken». Han fastslår videre at artikkelen forplikter til en bestemt metode i alle avgjørelser som berører barn.

En annen føring kan leses ut av ordlyden i BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104 annet ledd. At barnets beste skal være av «primary»/«grunnleggende» betydning, sier hovedsakelig noe om vekten det skal tillegges i en avveining mot motstridende interesser. Samtidig har det betydning for fremgangsmåten når det skal treffes en avgjørelse. I Maria-dommen ble det presisert at «[b]arnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen».261 For at barnets beste skal behandles slik, er det nødvendig at fremgangsmåten i avgjørelser sikrer dette. Barnets interesser må komme inn i prosessen på en slik måte at de kan danne utgangspunktet. Dette er retten inne på i Maria-dommen når det legges til grunn at det følger av Grl. § 104 og BK art. 3 nr. 1 «at også Høyesterett må starte sin vurdering med [barnet] og hva som er i hennes interesse».262

Å starte med barnets beste-vurderingene kan være nyttig for å løfte disse frem. Det kan bidra til å sikre at barnets beste blir en grunnleggende del av avgjørelsen, og ikke bare en sjekkliste som gjennomgås til slutt, etter at andre vurderinger er foretatt. Det kan også hindre at andre regler eller terskler gis et slikt innhold og så stor gjennomslagsplass at barnets beste ikke kan sies å bli behandlet som et grunnleggende hensyn. For eksempel har Høyesterett oppstilt en regel om «uvanlig store belastninger» for barna for at en utvisning av en forelder når familielivet ble etablert på et tidspunkt da oppholdsgrunnlaget var usikkert, skal være uforholdsmessig.263 I denne sammenhengen vurderes og vektes barnets beste helt til slutt, etter at terskelen er satt meget høyt for at utvisningen skal være uforholdsmessig. I lys av de øvrige rettskildene er det ikke en overraskende tilnærming, men det medfører at det blir uklart om barnets beste virkelig er behandlet som et grunnleggende hensyn, eller kun som et siste hensyn, av en lang rekke tungtveiende hensyn som taler for et annet resultat enn det som er best for barna.

Avhengig av saken og hvilke spørsmål som er tvilsomme, vil det nok likevel ikke alltid være nødvendig å starte med barnets beste. Det viktigste er at vurderingen, vektingen og avveiningen blir gjort i tråd med de kravene som gjelder, herunder at barnets beste behandles som et grunnleggende element.

Barnets beste gir altså føringer på hvordan beslutningstakeren må gå frem for å vurdere hva som er i et konkret barns beste interesse, vektingen av disse interessene og til sist hvordan foreta en avveining mellom barnets og statens interesser. Det legges dermed føringer på hvem som må høres, hvilken informasjon som må innhentes, og hva som må undersøkes nærmere. Disse føringene er nær knyttet til den materielle rettigheten. Det er derfor ikke merkelig at det kan være vanskelig å skille barnekomiteens uttalelser om rettighetssiden, fra uttalelser om de prosessuelle reglene som kan utledes av rettigheten.

4.5.4 Konkrete prosessuelle regler

4.5.4.1 Krav til begrunnelse

Individers krav til begrunnelse ved enkeltvedtak er en sentral rettssikkerhetsgaranti som sikrer etterprøvbarhet.264 Et krav til begrunnelse knyttet særskilt til barnets beste kan ikke utledes alene av ordlyden i BK art. 3 nr. 1 eller Grl. § 104 annet ledd, men barnekomiteen har lagt til grunn at:

Whenever a decision is to be made that will affect a specific child, an identified group of children or children in general, the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned. Assessing and determining the best interests of the child require procedural guarantees. Furthermore, the justification of a decision must show that the right has been explicitly taken into account. In this regard, States parties shall explain how the right has been respected in the decision, that is, what has been considered to be in the child’s best interests; what criteria it is based on; and how the child’s interests have been weighed against other considerations, be they broad issues of policy or individual cases. (Min utheving)265

Komiteen fremhever altså at vurderingen av barnets beste krever prosessuelle garantier, og det stilles konkrete krav til begrunnelsen i avgjørelser som berører barn. Begrunnelsen må etter komiteens menig få frem de materielle vurderingene som må gjøres, og utformes nokså detaljert.266

I plenumsdom III la førstvoterende, som tilhørte flertallet, til grunn at det er vanskelig å se om uttalelsen fra barnekomiteen om at beslutningsprosessen må inneholde en evaluering av «the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned», og hvordan «the child’s interests have been weighed against other considerations», er et uttrykk for gjeldende rett eller en målsetting.267 Ettersom komiteen har benyttet uttrykkene «must» og «shall», må det imidlertid antas å gi uttrykk for en oppfatning av gjeldende rett.268 Nå det gjelder den første delen av barnekomiteens uttalelse, kan den imidlertid se ut til å sikte mer til utredningen enn til begrunnelsesplikten. Ettersom en evaluering av en avgjørelses innvirkning på barnet må sies å være en sentral del av vurderingen av hva som er til det beste for barnet, vil det likevel på en eller annen måte måtte gjenspeiles av begrunnelsen.

Ut fra barnekomiteens uttalelse må altså en avgjørelse som berører barn, inneholde en forklaring på hvordan barnets beste har blitt respektert i avgjørelsen. Begrunnelsen må beskrive hva som antas å være til barnets beste, hvilke kriterier denne vurderingen er basert på, og hvordan barnets beste har blitt avveid mot motstridende interesser, herunder innvandringsregulerende hensyn.269

Begrunnelse er nødvendig for at en part skal kunne vurdere klage eller søksmål. Et skjerpet krav til begrunnelse er nødvendig for å rette oppmerksomheten mot barnets interesser og rettigheter, slik at risikoen for at disse overses, minskes. Dette er i tråd med et av formålene med barnets beste. I tillegg kommer det at begrunnelsen er en sentral del av domstolskontrollen, og dermed et påkrevet ledd i sikringen av retten.270 Begrunnelse skal følgelig sikre at barnets beste vurderes og vektlegges, og at vurderingene er etterprøvbare.

Et krav om en detaljert begrunnelse kan påvirke effektiviteten til utlendingsforvaltningen. I forarbeidene til utlendingsloven understreket imidlertid departementet «viktigheten av at forvaltningen foretar en grundig vurdering av alle sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken, og at vurderingen fremkommer tydelig av vedtaket».271 Videre ble det uttalt at det «er særlig viktig at vedtakene synliggjør hvilke vurderinger som har vært foretatt i forhold til barns rettigheter, herunder barnets beste etter barnekonvensjonen art. 3, og hvordan hensynet til barnet er vurdert i forhold til eventuelle motstridende hensyn».272 Uttalelsene viser at rettssikkerhet og behovet for å sikre barns rettigheter ble vurdert å ha større betydning enn hensynet til effektivitet. Dette er nødvendig. Vedtak om opphold på humanitært grunnlag og utvisning griper langt inn i enkeltpersoners skjebner. Hvordan barn påvirkes, er ofte styrt av voksnens valg, handlinger og generelle politiske mål. Dermed er det nødvendig med prosessuelle krav for sikring av barns rettigheter og interesser. Uten slike krav kan forpliktelsene som følger av barnets beste, lettere omgås.273 Strenge krav til begrunnelse er heller ikke ugjennomførbart. Annenvoterende i plenumsdom III minnet om at effektivitet gjør at det ikke kan stilles urealistiske krav til begrunnelsen, men at nyere praksis fra UNE viser at de kravene som er oppstilt, ikke er vanskelige å oppfylle.274

Kravene til begrunnelse ved enkeltvedtak følger av forvaltningsloven § 25. Forvaltningsloven gjelder ved vedtak om opphold på humanitært grunnlag og utvisning så fremt ikke annet følger av utlendingsloven, jf. utlendl. § 80. Som hovedregel skal det vises til de reglene og faktiske forholdene vedtaket bygger på, jf. fvl. § 25 første og annet ledd. Etter tredje ledd «bør» de hovedhensynene som har vært avgjørende for utøvingen av forvaltningsskjønnet, nevnes, men er det gitt retningslinjer for skjønnet, vil en alminnelig henvisning til disse være tilstrekkelig. Kravene som stilles, er ikke spesielt strenge. Utlendingsforskriften § 17-1a inneholder imidlertid et skjerpet kravet til begrunnelse. Etter § 17-1a første ledd skal vedtak som berører barn, få frem «hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vurdert», jf. bokstav a. Det skal også fremgå «hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert», og «avveiningen som er foretatt mellom eventuelle motstridende hensyn», jf. bokstav b og c.

Begrunnelseskravet i § 17-1a første ledd følger hovedsakelig oppbygningen av barnets beste. Av annet ledd følger det at slik begrunnelse kan unnlates hvis det «anses åpenbart unødvendig fordi hensynet til barnet uansett ikke har betydning for vedtaket, for eksempel fordi det gis oppholdstillatelse på annet grunnlag». At det må anses «åpenbart unødvendig», er et strengt krav. Ettersom hva som best tjener barnets interesser, skal være grunnleggende, er det imidlertid litt uklart når barnets interesser ikke har hatt betydning. Det er jo et krav om at barnets beste skal ha hatt betydning, i en eller annen grad. Annet ledd må antageligvis forstås å gjelde der barnets beste ikke har hatt avgjørende betydning, men vedtaket likevel er i tråd med barnets beste. Det kan for eksempel være fordi det er innvilget opphold av en annen grunn. Det forutsetter imidlertid at det å innvilge opphold var det beste for barnet, noe det svært ofte vil være.

I alle de tre plenumsdommene var det dissenser om begrunnelsen var i tråd med de kravene som gjelder.275 Da de to første plenumsdommene ble avsagt, var utlendingsforskriften § 17-1a knappere og mindre detaljert enn den någjeldende bestemmelsen.276 Begrunnelse knyttet til barnets beste kunne unnlates hvis det ble ansett «unødvendig». Endringen som ble gjort, var ment som en presisering av rettstilstanden.277 Til tross for presiseringene var det altså uenighet om kravet til begrunnelse var oppfylt i plenumsdom III.

Etter en gjennomgang av nasjonale rettskilder og barnekomiteens uttalelser oppsummerte annenvoterende, som tilhørte mindretallet i plenumsdom III, kravene til begrunnelse slik:

Det må fremgå at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Barnets interesser må derfor være identifisert og beskrevet, og det må foretas en vurdering av de sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken. Vedtaket må vise hvordan barnets beste er avveid mot andre hensyn.278

En begrunnelse som oppfyller kravene som her formuleres, muliggjør en domstolkontroll som kan bidra til å sikre barnets beste.

Førstvoterende, som tilhørte flertallet, så ut til å mene at begrunnelsen kan utfylles med generelle tolkningsuttalelser. Han la til grunn når «grunngivinga skal prøvast, må det takast omsyn til forvaltningspraksis i opphaldssaker etter § 38», og viste til en rapport fra UNE.279 Vedtaket etter § 38 inneholdt ikke noe om hva som var til barnets beste. Førstvoterende mente imidlertid at «det er tilstrekkeleg at dette let seg påvise gjennom ei tolking av vedtaket».280 Han la også til grunn at de økonomiske og humanitære forholdene i Norge er så mye bedre enn i Kabul, at det ikke er nødvendig å ta inn i begrunnelsen at det er til barnas beste å bli i Norge.281 I den forbindelse viste han til både flertallets og mindretallets argumentasjon i plenumsdom I. Vedtaket i plenumsdom I inneholdt imidlertid flere konkrete momenter knyttet til barnet.282 I vedtaket som ble behandlet i plenumsdom III, fremgikk ingen konkrete opplysninger om barna. Under flertallet i UNEs vurderinger står det at «at barnas tilknytning til riket i dette tilfellet ikke er tilstrekkelig sterk til å kunne tillegges særlig vekt ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn, jf. forskriften § 8-5».283 Formuleringen kan tyde på at det ble lagt til grunn at det ikke er nødvendig å vurdere hva som er til barnas beste, fordi de ikke har spesielt sterk tilknytning til Norge. Denne formuleringen, og at vedtaket er så knapt, gjør at det er uklart om det hviler på riktig forståelse av barnets beste.

I HR-2017-2376 ble det lagt til grunn at førstvoterende i plenumsdom III gir uttrykk for et relativt begrunnelseskrav.284 Det ble utdypet at begrunnelsen må tilpasses sakens art og de konkrete omstendighetene.285 Det kan nok være en regel som bidrar til effektivitet. Det er imidlertid ikke helt i tråd med hva som ble lagt til grunn i forarbeidene til utlendingsloven, hva som følger av forskriften, eller de kravene barnekomiteen har oppstilt.

Verken vurderingen, fastsettingen eller avveiningen av barnets beste kan gjøres uten å gå inn på de individuelle forholdene knyttet til barna og de konkrete forholdene i saken.286 Dermed kan heller ikke konkret begrunnelse utelates til fordel for utfylling ved hjelp av generelle observasjoner om praksis fra UNE eller andre generelle antagelser. En begrunnelse som må leses i lys av generelle og ofte for partene lite tilgjengelige uttalelser om praksis, ivaretar heller ikke de hensynene en begrunnelse skal ivareta. Der er følgelig redegjørelsen til annenvoterende i plenumsdom III om hvilke krav som må stilles til begrunnelsen, som er dekkende for det som følger av de øvrige rettskildene, og som i tillegg ivaretar de hensynene en begrunnelse i saker som berører barn, skal ivareta.

I begrunnelser som berører barn, må det komme frem hvilke av de mulige utfallene av avgjørelsen som vil ivareta barnets interesser best. Videre må det forklares hvordan hva som er i det berørte barnets beste interesser, er vurdert, og i det ligger det hvilke kriterier eller momenter denne vurderingen er basert på. Videre må det fremgå hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert, og hvordan barnets beste har blitt avveid mot motstridende interesser, herunder innvandringsregulerende hensyn.

Fordi barnets beste må vurderes konkret i hver sak, med utgangspunkt i det berørte barnets situasjon, må begrunnelsen også være konkret. Standardformuleringer/tekster kan ikke benyttes i en begrunnelse knyttet til barnets beste.

4.5.4.2 Når er barnet part i saken?

I likhet med begrunnelseskravet sier ikke ordlyden i BK art. 3 nr. 1 og Grl. § 104 noe om når et barn må anses som part. Partsrettighetene som følger av forvaltningsloven, er avgrenset til de som må anses som part etter lovens § 2 første ledd bokstav e. Her følger det at en «part» er den som en avgjørelse «retter seg mot», eller som «saken ellers direkte» gjelder. Ettersom utlendingsloven ikke inneholder en egen bestemmelse om hvem som er part, reguleres det i utgangspunktet av fvl. § 2.287 I utlendingsforskriften § 17-1 er det presisert at hvis vedtaket beror på en søknad, gjelder forvaltningslovens partsbegrep. I saker som «ikke beror på søknad», vil det imidlertid kun være den «som saken retter seg mot», som anses som part, jf. forskriftens § 17-1 første ledd annet punktum. Når vedtaket ikke beror på en søknad, er følgelig partsbegrepet ment å være noe snevrere enn ellers. Saker etter § 38 beror på søknad om opphold, mens utvisningssaker igangsettes etter initiativ fra myndighetene. Spørsmålet er når barn må regnes som part i de to sakstypene.

Et vedtak vil «rette seg mot» barnet hvis det inneholder en avgjørelse av om barnet får bli i Norge, eller ikke. I hvilke situasjoner et «vedtak direkte gjelder» et barn, er ikke like lett å fastslå. Hvis vedtaket innebærer en adskillelse mellom barnet og dets hovedomsorgspersoner, gjelder det direkte barnets rettigheter og sterke interesser. Et slikt vedtak gjelder barnet direkte. Problemet er at de fleste saker hvor det er risiko for adskillelse mellom barnet og dets hovedomsorgspersoner, er utvisningssaker, hvor det er barnets foreldre vedtaket retter seg mot. Etter forskriftsbestemmelsene er det i slike saker ikke nok at saken direkte gjelder barnet, for at det skal anses som part.

Det skjerpede kravet til begrunnelse gjelder i saker som «berører barn», og påvirkes følgelig ikke av partsstatus. Hvis barnet ikke blir ansett som part, kan det imidlertid være uklart hvilke andre prosessuelle rettigheter det har. Det er kun parter som har rett til forhåndsvarsel etter fvl. § 16, og i utgangspunktet bare parter som skal få gi uttrykk for sitt syn etter fvl. § 17. Etter utlendingsforskriften § 17-3 er det imidlertid nok at saken «vedrører» barnet, for at det skal ha rett til å bli hørt.288 For øvrig er det klart at barn etter BK art. 12 og Grl. § 104 første ledd har rett til å bli hørt selv om de ikke er part.289 Vedtak kan påklages av personer som er part eller har «rettslig klageinteresse», jf. fvl. § 28 første ledd. Det er derfor i utgangspunktet ikke avgjørende om barnet har partsstatus, men partsstatus gjør at det ikke er nødvendig å drøfte det mer skjønnsmessige kriteriet «rettslig klageinteresse». Samlet skulle det derfor tilsi at det ikke nødvendigvis har så stor praktisk betydning om barnet ikke anses som part. Samtidig vil barnet gjennom partsstatusen være synliggjort, noe som minsker risikoen for at dets interesser overses. I tillegg har Høyesterett i en kjennelse fra 2017 klart å komme til at barnet heller ikke har rettslig interesse (selvstendig søksmålsinteresse) i en forelders utvisningssak, noe som ser ut til å henge sammen med forskriftsbestemmelsen om partsstatus.290 Hadde barna blitt regnet som part i utvisningssaken, ville de helt klart ha hatt selvstendig søksmålsinteresse.291 Samtidig er gruppen av personer som har «rettslig klageinteresse» og selvstendig søksmålsinteresse videre enn partsbegrepet, noe som gjør at Høyesterett, uavhengig av forskriftsbestemmelsen, kunne kommet til at barna hadde søksmålsinteresse.

I Maria-dommen var det anført at Maria skulle vært behandlet som part i utvisningsvedtaket som rettet seg mot moren. Retten slo fast at utvisningsvedtaket rettet seg direkte mot moren, men at det grep inn i Marias familieliv.292 Videre ble det lagt til grunn at:

Det utfordrer dessuten omsorgssituasjonen på en måte som kan få helt grunnleggende betydning for Bs oppvekst og fremtid. Hun befinner seg derfor i en slik situasjon som lovens ordlyd beskriver - saken gjelder B direkte. Og hun er, så vidt jeg kan forstå dette, også berørt slik man må ha hatt i tankene da forvaltningslovens partsdefinisjon ble utformet.

Retten hadde allerede kommet til at Maria hadde rettslig interesse i saken, og det ble argumentert for at hun derfor burde hatt partsrettigheter allerede i starten av saken.293

I 2017-kjennelsen ble det uttalt følgende om Maria-dommen og partsstillingen til familiemedlemmer:

Saken gjaldt imidlertid et særegent tilfelle, der barnet ville stå uten omsorgsperson i Norge om moren ble utvist. Utlendingsforskriften § 17-1 om partsbegrepet er ikke nærmere drøftet. Sett i lys av sakens helt spesielle faktum, sammenholdt med uttalelsene i Ot.prp.nr.75 (2006–2007) side 323 om at tidligere praksis skulle videreføres, samt det foreliggende forslaget om å lovfeste partsbegrepet i utlendingsloven § 80, kan ikke avgjørelsen i Maria-saken tas til inntekt for et generelt endret syn på reglene om hvem som er part i en utlendingssak for forvaltningen.294

At Maria-dommen var spesiell, er kanskje riktig, men lignende saker eller problemstillinger kan dukke opp igjen. Poenget er jo at barnet rammes hardt og direkte og har sterke interesser i avgjørelsen.295 At individer selv kan håndheve rettighetene sine, er viktig. Det er derfor problematisk at forskriften avgrenser partsstatus i utvisningssaker til de vedtaket retter seg mot. Særlig gjelder det for barn fordi det ofte er barna som rammes hardest av utvisningsvedtaket. Også hvis vedtaket griper inn i andre rettigheter, kan barnet ha behov for å håndheve rettigheten sin, og med det ha behov for partsstatus. En relevant rettighet i utlendingssaker er retten til privatliv. Det er nok likevel retten til familieliv som er mest praktisk i utlendingssaker.

Barnets beste gjelder i alle saker «concerning children»/«som berører» barn, jf. art. 3 nr.1 og § 104 annet ledd.296 Samme anvendelsesområde som etter BK og Grunnloven følger av EMDs praksis.297 Barnet kan blir berørt også av vedtak som ikke retter seg mot det eller direkte gjelder barnet. Partsstatusen er følgelig snevrere enn anvendelsesområdet til barnets beste.

Ettersom barnet har en rett til å få sitt beste lagt til grunn som et grunnleggende hensyn, kan det stilles spørsmål om barn bør ha partsstatus i alle saker de blir berørt av? Et barn kan imidlertid bli berørt i nokså ulik grad. I noen saker kan vedtaket gripe langt inn barnets livssituasjon og dets interesser, mens det i andre så vidt berører dets interesser. Å gi barn partsstatus i alle sakene de blir berørt av, er neppe mulig og kunne ha hatt flere ulemper. For det første vil det innvirke på forvaltningens effektivitet. Å utvide kretsen av parter skaper merarbeid når alle partsrettighetene må overholdes. At forvaltningen ikke overbelastes, er viktig både for individer og forvaltningen selv. For det andre kunne det vært en ulempe for andre personer som vedtaket retter seg mot eller direkte gjelder. For eksempel hvis barn som kun blir lettere berørt, skulle hatt klagerett. Det er heller ikke sikkert det ville vært positivt for barn å bli gjort til part i vedtak som i liten grad berører dem selv. Dersom et barns rettigheter eller svært sterke interesser blir berørt, bør det derimot gis partsstatus.298

På grunn av barns sårbarhet, herunder at de risikerer at deres interesser og rettigheter blir oversett, kan de ha et stort behov for prosessuelle rettigheter. Det gjelder også når de ikke oppfyller kravene til å være part. Det er derfor positivt at barnets beste også gir føringer på prosessen og skjerper kravet til begrunnelse. Det kan bidra til å lempe på ulempene ved manglende partsstatus, blant annet i utvisningssaker.299 Når barnets beste har et videre anvendelsesområde enn partsbegrepet, innebærer det at for de prosessuelle reglene som henger sammen med rettigheten, utvides anvendelsesområdet til å gjelde også for barn som ikke anses som part.

4.5.4.3 Utlendingsmyndighetens utredningsplikt

For å kunne vurdere hva som er til et barns beste, må, som Haugli skriver, faktagrunnlaget for avgjørelsen innhentes.300 I saker etter utlendl. § 38 og ved utvisning gjelder forvaltningsloven § 17, jf. utlendl. § 80.301 Forvaltningsorganet «skal påse at saken er så godt opplyst som mulig​ før vedtak​ treffes», jf. § 17 første ledd.

Høyesterett har lagt til grunn at utredningsplikten er relativ.302 Det innebærer at plikten er «avhengig av karakteren av saka og kva som er dei relevante spørsmåla i saka». Utredningsplikten «må tilpassast dei konkrete omstenda i saka».303 Videre har domstolen knyttet omfanget av plikten til «til vilkåra i dei aktuelle heimlane i utlendingslova».304 Det er ikke overraskende, ettersom hva som er relevant i saken, ofte avhenger av hvilken hjemmel som er aktuell. Som et generelt utgangspunkt er dette også relevant i saker som berører barn. Dette utgangspunktet må imidlertid tilpasses at barnets beste skal være en grunnleggende faktor i avgjørelsen. At saken er så godt opplyst som mulig, er helt nødvendig for å kunne avgjøre hvilken løsning som best ivaretar barnets interesser. Utredningen må være tilstrekkelig til å sikre at rettigheten respekteres og sikres, herunder at vurderingen kan gjøres i tråd med de kravene som gjelder. I tillegg må vurderingstemaet i hjemmelen tilpasses barnets beste. Hvor grundig utredningen må gjøres, kan derfor ikke først og fremst avgjøres ut fra hjemmelen i utlendingsloven, men ut fra hva som skal til for at barnets beste respekteres og sikres. Denne vurderingen er nær knyttet til barnets situasjon og behov, altså forhold i den konkrete saken. Pobjoy er inne på at barnets beste kan skjerpe utredningsplikten når han slår fast at BK art. 3 i noen tilfeller «will require a decision-maker to look beyond the claim and/or evidence formally put forward by the applicant».305

I General Comment nr. 3/22 uttales det følgende:

The best-interests assessment should be carried out by actors independent of the migration authorities in a multidisciplinary way, including a meaningful participation of authorities responsible for child protection and welfare and other relevant actors, such as parents, guardians and legal representatives, as well as the child.306

At det innhentes kunnskap og vurderinger fra uavhengige aktører når det skal tas stilling til hva som er til et barns beste, kan være en fordel. Skal det gjøres i alle saker, vil det imidlertid kunne gå på bekostning av utlendingsmyndighetens effektivitet og bli kostbart. Eventuelle ulemper ved at det ikke er en uavhengig aktør som foretar vurderingen, kan avhjelpes av at barnets beste er en rettighet, med et bestemt innhold og som pålegger staten konkrete plikter. Når disse pliktene utpensles gjennom tolkninger rettet mot konkrete sakstyper, gir det er vern til barnets interesser, selv om den som foretar vurderingene, ikke er uavhengig.

Under henvisning til § 17 uttales det i forarbeidene til utlendingsloven at for å ta stilling til barnets beste må myndighetene vurdere behovet for å innhente supplerende opplysninger.307 Videre legges det til grunn at UDI og UNE må vurdere om det er behov for å innhente uttalelser fra eksterne, og her nevnes helsefaglige uttalelser, barnevern og skole som eksempler.308 I tillegg nevnes barnets rett til å bli hørt.309

Barnet rett til å bli hørt må respekteres og sikres i alle saker. I § fvl. 17 første ledd er det presisert at det må påses at mindreårige har fått uttrykt sitt syn. Barnets mening skal altså bidra til at saken blir så godt opplyst som mulig. Når det i vurderingen av hva som er til barnets beste, skal tas utgangspunkt i det berørte barnet, er dette helt nødvendig. I tråd med dette følger det av utlendingsforskriftens 17-3 at barnets mening må være en del av faktagrunnlaget for at saken skal være tilstrekkelig opplyst.310

I HR-2017-2376 ble det at faren og sønnen ikke hadde motstridende interesser, trukket frem som et argument for at det ikke var en mangel ved utredningen at barnet ikke var hørt.311 I en barnets beste-vurdering kan imidlertid ikke dette være av særlig stor betydning. Hvorvidt barnet har samme interesser som foreldrene, kan ikke vurderes uten å ta stilling til hvilke interesser barnet har. I tillegg må det, uavhengig av foreldrenes interesser, tas stilling til hva som best tjener barnets interesser, og hvor tungtveiende interesser barnet har. Barnets mening vil være sentral selv om det i utgangspunktet ikke ser ut til å være motstridende interesser hos barn og forelder.

Barnekomiteen har også nevnt at tidsperspektivet er viktig, og at saken må behandles effektivt.312 Det er et viktig poeng. Lang saksbehandlingstid kan være mer belastende for barn enn for voksne. Effektivitet er positivt også for utlendingsmyndighetene. Samtidig kan grundig utredning ta tid. Det kan påvirke saksbehandlingstiden. Det kan også andre forhold, herunder hvordan barnets foreldre bidrar til sakens opplysning og sakens karakter.

Et annet poeng er at faktagrunnlag ikke kan fastsettes en gang for alle. Haugli har trukket frem at fordi «innholdet i barnets beste, hvilke behov og interesser barn har, forandrer seg og ikke er gitt en gang for alle, bør det stilles krav til innhenting av aktuell forskning, studier, statistikk og kartlegging på området» (min utheving).313 Dane har i lignende baner fremhevet at en vurdering av hva som er til barnets beste, skal baseres på beviste erfaringer samt kunnskap og forskning.314 Hun presiserer at kunnskapen må søkes utenfor rettskildene, og at det vil forekomme endringer i takt med ny forskning og kunnskap.315 Det er jeg enig i. Retten kan ikke fungere løsrevet fra samfunnet. Rettskildene må være tilpasset at vurderingen ikke kan styres fullt og helt av nettopp rettskilder. For temaet her er det også et poeng at situasjonen i landene barnet risikerer å måtte bosette seg i, kan endres, noen ganger til det verre, og andre ganger til det bedre. Det vil kunne påvirke vurderingen av hva som er til dets beste.

Mine tolkninger bygger på en helhetlig, rettighetsbasert tilnærming, ettersom det er det jeg som rettsforsker særlig kan bidra med. I konkrete saker kan vurderingen måtte utfylles ved hjelp av andre fag og forskning, slik som for eksempel medisin. Utlendingsmyndighetene må også legge til grunn oppdatert landinfo.

4.6 Veien videre

Barnets beste har, som det følger av punktene ovenfor, tre sider: et generelt prinsipp, en materiell rettighet og angir et sett prosessuelle regler. I de neste tre kapitlene er det hovedsakelig den materielle rettigheten som behandles. Det er imidlertid en nær sammenheng mellom de ulike sidene av barnets beste, slik at også de andre to sidene berøres i noen grad.