Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Om fast og midlertidig ansettelse etter lovendring 1. januar 2019, og om betydningen av nyere høyesterettspraksis for adgangen til midlertidig ansettelse i forbindelse med omstillinger

Mårten Brandsnes Faret, master i rettsvitenskap 2010 (UiO), advokat KS (Kommunesektorens organisasjon).

Marion Holthe Hirst, cand.jur. 1986 (UiO), førstelektor ved Institutt for rettsvitenskap, filosofi og internasjonale studier, Høgskolen i Innlandet.

Arbeidsmiljøloven § 14-9 ble endret med virkning fra 1. januar 2019. I artikkelen pekes det på hvilken betydning lovendringen vil kunne få for bemanningsbransjen spesielt, men også for arbeidsgivere generelt. I artikkelen påpekes også enkelte uttalelser fra HR-2017-561-A (Posten II) og HR-2018-2371-A (Norwegian) vedrørende adgangen til midlertidig ansettelse i forbindelse med forestående omorganiseringer. Det konkluderes med at Høyesterett gjennom de nevnte dommer har klargjort at det i visse situasjoner – knyttet til forestående omorganiseringsprosesser – kan foreligge grunnlag for midlertidige ansettelser, selv om forarbeidene isolert sett kan synes å tale i motsatt retning.

Nøkkelord: midlertidig ansettelse, arbeidsmiljøloven § 14-9, bemanningsbransjen, HR-2017-561-A, HR-2018-2371-A, omorganiseringsprosesser

1. Innledning

I denne artikkelen vil vi redegjøre for endringer i arbeidsmiljøloven med virkning fra 1. januar 2019, som blant annet har medført en presisering av hvilke krav som stilles til fast ansettelse. Videre ser vi nærmere på lovendringens eventuelle betydning for adgangen til midlertidig ansettelse og på mulige faktiske konsekvenser av lovendringen for virksomheter generelt og for bemanningsbransjen spesielt.

Artikkelen vil også se nærmere på HR-2017-561-A, den såkalte Posten II-dommen, og HR-2018-2371-A, også omtalt som Norwegian-dommen. I begge dommene synes Høyesteretts flertall å legge til grunn en noe videre fortolkning av arbeidsmiljøloven1 (aml.) § 14-9 (2)2 bokstav a enn det som følger av lovens forarbeider og tidligere praksis. Det er derfor grunn til å spørre om Høyesterett her åpner opp for utvidet adgang til bruk av midlertidig ansettelse i forbindelse med omstillinger.

2. Fast ansettelse er hovedregelen

Hovedregelen etter arbeidsmiljøloven er at arbeidstakere skal ansettes fast, dvs. på såkalt tidsubegrensede kontrakter, jf. aml. § 14-9 (1). Bakgrunnen for lovens hovedregel om fast ansettelse fremgår av Prop. 73 L (2017–2018) s. 19:

«Av formålsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 1-1 bokstav b går det frem at et formål med loven er «å sikre trygge ansettelsesforhold», særlig med sikte på stillingsvernet. Tolkning av lovens materiellrettslige regler skal skje i lys av formålsbestemmelsen. Bakgrunnen for de relativt stramme rammene for midlertidig ansettelse etter loven er nettopp å sikre hovedregelen om fast ansettelse, forutsigbarhet og trygghet i stillingen».

Den store forskjellen mellom fast og midlertidig ansettelse er at en fast ansatt har stillingsvern, jf. aml. § 15-7, og dermed forutsigbarhet, noe en midlertidig ansatt som hovedregel ikke har.3

Som det vil bli redegjort nærmere for nedenfor, er det nettopp det å sikre forutsigbarhet for arbeidstaker som er hovedpoenget med endringene i aml. §14-9 (1) som trådte i kraft 1. januar 2019.

Arbeidsmiljøloven § 14-9 (2) gir kun adgang til midlertidig ansettelse på nærmere bestemte vilkår,4 og disse vilkårene skal tolkes strengt.5 Som eksempler på tilfeller som faller inn under aml. § 14-9 (2), kan nevnes virksomheter med klare vikarbehov, for eksempel i forbindelse med sykefravær eller permisjoner, eller i tilfeller der det oppstår uforutsette arbeidstopper i virksomheten.6 , 7 Sett fra et praktisk ståsted vil det imidlertid også kunne være behov for den fleksibilitet bruken av midlertidig ansettelse innebærer i andre situasjoner, f.eks. i forbindelse med oppstart av ny virksomhet og ved nysatsinger i eksisterende virksomheter. I slike situasjoner vil det kunne være stor usikkerhet med hensyn til arbeidskraftbehov. Det samme vil være tilfellet i forbindelse med omorganiseringer, slik den vi nå ser i kommunesektoren. Spørsmålet, som vi her vil forsøke å besvare, er hvilken adgang til bruk av midlertidighet som finnes i slike situasjoner.

3. Hva er nytt fra 1. januar 2019?

3.1 Om bakgrunnen for lovendringen, og om hva som menes med fast ansettelse

Reglene i aml. § 14-9 om midlertidig ansettelse har blitt endret mange ganger, og en viktig endring skjedde med virkning fra 1. juli 2015. Det ble da innført en generell adgang til midlertidig ansettelse for inntil tolv måneder, kombinert med bestemmelser om kvote og karantene,8 jf. aml. § 14-9 (2) bokstav f.9 Samtidig ble ordlyden i § 14-9 (2) bokstav a endret, uten at dette var ment å innebære noen realitetsendring.10

Arbeidsmiljøloven § 14-9 ble så sist endret med virkning fra 1. januar 2019.11 I denne forbindelse ble overskriften endret til «Fast og midlertidig ansettelse», og det ble tatt inn en presisering i ny aml. § 14-9 (1) av hva som menes med fast ansettelse. Bestemmelsen lyder nå:

«Arbeidstaker skal ansettes fast. Med fast ansettelse menes i denne lov at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang.»

Presiseringen i aml. § 14-9 (1) av hva som menes med fast ansettelse, var først og fremst ment å skulle sørge for forutsigbarhet og klarere rammer i bemanningsbransjen.12 Den nye bestemmelsen i § 14-9 (1) er imidlertid generell i sin utforming og vil dermed gjelde for alle faste ansettelsesforhold, også utenfor bemanningsbransjen.

Bakgrunnen for at man fant det nødvendig å foreta en presisering i aml. § 14-9 (1) av hva som menes med fast ansettelse, var at det hadde utviklet seg en praksis med økt bruk av avtaleformer som ikke ga god nok forutsigbarhet for arbeid og lønnsinntekt.13 Dette gjaldt, ifølge forarbeidene til endringsloven,14 særlig i bemanningsbransjen, med utstrakt bruk av avtaler om «fast ansettelse uten garantilønn».15 Men også i andre bransjer fant man en slik avtalepraksis. Andre uttrykk som regelmessig brukes om samme praksis, er «fast ansatt uten rett til lønn», eller «fast ansatt uten lønn mellom oppdrag». Som fremstillingen nedenfor vil vise, er det imidlertid ikke alle former for avtaler med uregelmessig lønnsutbetaling som vil rammes av de nye reglene.

Om hva som menes med «fast ansettelse uten garantilønn», uttaler departementet:

«Kjernen i slike avtaler er at det ved ansettelsen avtales en rett og plikt til å utføre et konkret oppdrag. Ved oppdragets utløp kan arbeidstaker velge om og eventuelt når vedkommende vil ta nye oppdrag. Det foreligger ingen regulering av stillingsprosent eller minste garanti for lønn eller arbeidsomfang. Av kontrakten følger det imidlertid at dersom arbeidstaker ønsker nye oppdrag, kan arbeidsgiver ikke unnlate å presentere vedkommende til passende ledige oppdrag. Det er likevel opp til virksomheten som skal leie inn arbeidstaker om vedkommende får oppdraget. Det utbetales ikke lønn mellom oppdragene. Arbeidstaker står fritt til å ta oppdrag hos andre arbeidsgivere, så lenge dette ikke skjer til fortrengsel for inngåtte avtaler om oppdrag.»16

Rettspraksis viser at det ved denne typen avtaler kan oppstå tvil om hvorvidt slike avtaler er lovlige faste ansettelser, eller om de i realiteten er (ulovlige) midlertidige ansettelser, jf. for eksempel Kjell Braaten-dommen (Rt. 2005 s. 826).17 I denne saken kom Høyesterett til at den faste tilsettingsavtalen, som anga arbeidstiden til å være behovsrelatert, måtte likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse. I dommen uttales det i premiss 30:

«Ut fra en ren ordfortolkning faller arbeidsavtalen i vår sak utenfor forbudet i § 58A ved at den ikke er midlertidig. Men den mangler helt den trygghet for arbeidstakeren som blant annet følger av arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern ved fast ansettelse, i tillegg til at den som nevnt i det hele tatt gir arbeidstakeren en beskjeden sikkerhet for at han får arbeid og dermed lønnsinntekt. Slik avtalen lyder, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at den innebærer en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold …»

En annen dom som setter fokus på samme rettslige problemsstilling, er en sak fra Bergen tingrett som omhandler bemanningsforetaket Clockwork og deres praksis med faste ansettelser uten garantilønn.18 Saksøkerne, seks polske arbeidstakere, hevdet at kontraktsformen var en konstruksjon og en omgåelse av begrensningene som gjelder for midlertidige ansettelser. De anførte videre at de i praksis var tilkallingsvikarer som ble tilkalt ved arbeidsgivers behov, og at de dermed ble midlertidig ansatt hver gang de ble innkalt og tildelt oppdrag. De seks arbeidstakerne nedla derfor påstand om fast ansettelse i en nærmere definert stillingsprosent.

Dommen er meget grundig og kan sies å ta et oppgjør med bemanningsbransjens praksis med avtaler «på arbeidsgivers premisser» og uten tilstrekkelig forutsigbarhet for arbeidstaker. Tingretten kom til at bemanningsforetaket hadde en praksis med å gi oppdrag med én ukes varighet. Flere av ansettelsesavtalene hadde også en klausul som fastsatte at arbeidsforholdet ble ansett som avsluttet dersom det i tiden mellom oppdrag ikke hadde vært kontakt mellom den ansatte og arbeidsgiver i løpet av tre måneder, noe som var i strid med arbeidsmiljølovens bestemmelser om opphør av arbeidsforhold. De ansatte kom, i henhold til virksomhetens personalhåndbok, også dårligere ut enn reelt sett faste ansatte når det gjaldt rett til sykepenger, betaling for helligdager, egenmeldinger mv.

Clockwork-dommen bygger med andre ord videre på uttalelser fra Braaten-dommen (Rt. 2005 s. 826), men skiller seg fra denne ved at tingretten påpekte at kontraktsformen «fast ansettelse uten garantilønn» ikke uten videre innebærer at den ansatte mangler trygghet i form av stillingsvern eller forutsigbarhet i relasjon til tilgang på arbeid og lønnsinntekt – praktiseringen av ansettelsesvilkårene kan foregå på svært ulike måter. Dette tilsier at tingretten holdt muligheten åpen for at slike kontraktsformer kunne være lovlige, men at det ikke var tilfellet i denne konkrete saken. I tillegg hadde det nok en viss relevans for sakens utfall at det hadde vært et sterkt politisk fokus på denne kontraktsformen i en bransje preget av bl.a. en høy andel utenlandske arbeidstakere og lav organisasjonsgrad.

Med dette som bakteppe fant lovgiver det nødvendig med en presisering av hva som menes med begrepet «fast ansettelse». Som det vil fremgå av ordlyden i ny aml. § 14-9 (1), består definisjonen av fast ansettelse av tre hovedelementer (kriterier).

For det første er faste ansettelser løpende og tidsubegrensede, i motsetning til midlertidige ansettelser som avtales for en bestemt tidsperiode eller for et bestemt arbeid.

For det andre gjelder lovens regler om opphør av arbeidsforhold, noe som innebærer at en fast ansatt har fullt stillingsvern etter loven. Dette betyr igjen at for at en fast ansatt skal kunne sies opp, må en slik oppsigelse være saklig i medhold av aml. § 15-7.19

De to ovennevnte elementene i en fast ansettelse er uproblematiske og medfører ingen endringer i gjeldende rettstilstand. Her vil det normalt heller ikke kunne oppstå tolkningsproblemer.

Det tredje hovedelementet, om at arbeidstaker skal ha forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang, innebærer at det må være avtalt et konkret arbeidsomfang. Dette vil typisk være en stillingsandel eller en stillingsprosent. Det oppstilles imidlertid ikke noe minstekrav til arbeidsomfang. I Prop. 73 L (2017–2018) punkt 6.3 uttales følgende om hva som ligger i begrepet «reelt stillingsomfang»:

«Etter gjeldende rett kan det ikke utledes noe minstekrav til arbeidsomfang for at det skal være tale om en fast ansettelse. Departementet ønsker ikke å foreslå å lovfeste en nedre grense for stillingsomfanget. Etter gjeldende rett må det imidlertid være avklart mellom partene i hvilket omfang arbeid skal utføres for at det kan være tale om en fast ansettelse. Dette kan være alt fra hel stilling til en liten deltidsstilling. Kravet om at arbeidstaker skal sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang, innebærer at det må være avtalt et konkret arbeidsomfang som forplikter arbeidsgiver og som gir arbeidstaker sikkerhet for å få arbeid, og som forplikter arbeidstaker til å yte arbeid. Arbeidsavtaler som ikke gir slik sikkerhet for arbeid fyller ikke kravene til en fast ansettelse, og vil ikke være i samsvar med lovforslaget. En konkret stillingsandel eller stillingsprosent er et typisk eksempel på et avtalt konkret arbeidsomfang. En angitt stillingsprosent vil likevel ikke være den eneste måten å oppfylle kravet om forutsigbarhet på. Det kan også tenkes andre former for konkretisering av arbeidsomfanget i et ansettelsesforhold, for eksempel arbeid et visst antall dager per uke, et antall timer på bestemte dager, mv.»

Dette siste kriteriet i definisjonen av fast ansettelse har altså som formål å gi arbeidstakeren sikkerhet og forutsigbarhet med hensyn til et konkret avtalt arbeidsomfang som forplikter arbeidsgiver, og derigjennom vil arbeidstakeren også være sikret forutsigbarhet med hensyn til en viss inntekt. Av forarbeidene fremgår det dessuten at

«[a]rbeidsomfanget må også være reelt i den forstand at det er i samsvar med, og ikke lavere enn, det omfanget arbeidsgiver på ansettelsestidspunktet planlegger å benytte arbeidstaker».20

En arbeidsgiver må altså ta konkret stilling til hvilket arbeidsomfang det er aktuelt å benytte arbeidstakeren i fremover. I og med at det fra lovgivers side ikke var aktuelt å lovfeste en nedre grense, vil det i prinsippet ikke være ulovlig å angi et stillingsomfang med forholdsvis lav stillingsandel, f.eks. én dag pr. uke eller 20 prosent stillingsandel. Det som er viktig, er at dette omfanget gjenspeiler det reelle behovet som arbeidsgiver har identifisert på ansettelsestidspunktet.

Har behovet over tid vært forholdsvis konstant, kan det gi grunn til å anta at dette behovet vil vedvare i noenlunde samme omfang også en viss tid fremover. Har behovet eller etterspørselen etter arbeidsoppgavene variert noe over tid, eller det foreligger grunnlag for å anta at det vil skje endringer i nær fremtid, vil det imidlertid kunne oppstå noen utfordringer i praksis.

Det ovennevnte sitatet fra forarbeidene kan indikere at dersom arbeidsgiver har grunn til å anta at behovet vil kunne øke i nær fremtid, bør arbeidsgiver, allerede på ansettelsestidspunktet, ta høyde for dette og vurdere om det er grunnlag for et noe høyere stillingsomfang. Arbeidsgiver bør med andre ord søke å innplassere arbeidstaker i et så høyt stillingsomfang som arbeidsgiver på ansettelsestidspunktet har rimelig grunnlag for å anta blir det reelle omfanget.

Dersom det etter ansettelsestidspunktet likevel viser seg at behovet øker mer enn det arbeidsgiver hadde rimelig grunnlag for å anta, og særlig dersom dette beror på omstendigheter som arbeidsgiver ikke kjente til på ansettelsestidspunktet, vil dette gi grunnlag for å øke stillingsomfanget på et senere tidspunkt, i tråd med aml. § 14-8 og § 14-6 (1) bokstav j.

På den annen side gir ordlyden i forarbeidene grunn for arbeidsgivere til, på ansettelsestidspunktet, å utvise forsiktighet med å legge avgjørende vekt på omstendigheter som kan tale for nedgang i etterspørselen og behovet for arbeidsoppgavene i nær fremtid.

I de tilfellene der utviklingen i behovet eller etterspørselen viser seg å gå i mer negativ retning enn arbeidsgiver hadde rimelig grunn til å anta på ansettelsestidspunktet, kan dette uansett danne grunnlag for å vurdere behovet for nedbemanning på grunn av overtallighet.

Ovennevnte redegjørelse viser at dersom det er aktuelt å ta høyde for endringer i etterspørsel og behov i nær fremtid etter ansettelsestidspunktet, vil dette kunne reise en rekke spørsmål av bevismessig karakter, og det vil nok være en fordel om arbeidsgiver påser at de vurderinger som gjøres ved ansettelsen – som har betydning for stillingsomfanget – blir nedfelt skriftlig.

De nye reglene er ikke slik å forstå at det kreves en løpende lønnsytelse:

«Et spørsmål er videre om fast ansettelse forutsetter en løpende lønnsytelse. I debatten om innleie har det i ulike sammenhenger vært tatt til orde for tiltak mot faste ansettelser ‘uten lønn mellom oppdrag’. Departementet viser i denne sammenheng også til vedtak nr. 547 i Stortinget 15. mars 2018, hvor regjeringen anmodes om å vurdere å fremme forslag til en definisjon hvor det blant annet understrekes at ‘fast ansettelse uten lønn mellom oppdrag ikke oppfyller lovens krav til fast ansettelse’. Etter sin ordlyd kan dette i prinsippet omfatte alle avtaler uten løpende lønnsutbetaling, det vil si også avtaler hvor det er avtalt periodevis lønnsutbetaling i forbindelse med periodevist arbeid.

Departementet mener at sistnevnte type avtaler er noe annet enn ‘fast ansettelse uten garantilønn’. Begrepene ‘fast ansettelse uten lønn mellom oppdrag’ og ‘fast ansatt uten garantilønn’ synes imidlertid til dels å bli brukt om hverandre og om samme forhold. Ved avtaler om ‘fast ansettelse uten garantilønn’ er arbeidsomfanget vanligvis ikke avtalt og det er ikke gitt noen garanti for et minste arbeidsomfang, og dermed lønn. Etter departementets oppfatning er det særlig den siste situasjonen det er ønskelig å regulere tydeligere gjennom en ny definisjon, hvor forutsigbarhet for et reelt stillingsomfang er det sentrale. Avtaler om ‘fast ansettelse uten garantilønn’, som ikke gir noe garantert minste arbeidsomfang, vil ikke kunne videreføres uten å komme i strid med den nye regelen om hva som menes med en fast ansettelse. Etter departementets syn vil det kunne foreligge fast ansettelse selv om lønnsytelsen ikke er løpende, dersom kravet til forutsigbarhet ellers er oppfylt.»21

Dette er en viktig avklaring fra departementets side. Hensikten med de nye reglene er å gi forutsigbarhet med hensyn til hvor mye det skal jobbes, ikke å sikre lønn også i perioder hvor det ikke jobbes.

Fra 1. januar 2019 fikk vi også en ny presisering i aml. § 14-6 som omhandler krav til arbeidsavtalens innhold. I aml. § 14-6 bokstav j om lengde og plassering av den daglige og ukentlige arbeidstid heter det nå at «dersom arbeidet skal utføres periodevis, skal arbeidsavtalen fastsette eller gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres» (vår utheving). Også denne endringen skal bidra til å sikre arbeidstakeren forutsigbarhet for arbeid og lønnsinntekt.

Med «periodevis» menes situasjoner der arbeid eksempelvis skal utføres i enkelte «bolker» i løpet av året, og/eller der det skal arbeides på uregelmessige, spredte tidspunkter.22 Arbeidsavtalen skal, i slike tilfeller, gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres, det vil si når arbeidstakeren har rett og plikt til å arbeide. Slik informasjon vil kunne gis gjennom en konkret angivelse i avtalen av de tidspunkter hvor arbeidet skal utføres, eller ved henvisning til en arbeidsplan/ordning som gir arbeidstaker forutsigbarhet for når arbeidet skal utføres, og som utelukker at arbeidstaker må stå til disposisjon hele tiden og likevel ikke være sikret mer enn en deltidsjobb. For å sikre at arbeidstakers behov for forutsigbarhet er tilstrekkelig ivaretatt, kan arbeidsgiver f.eks. utarbeide en arbeidsplan i henhold til aml. § 10-3, som skal foreligge senest 14 dager før den iverksettes. Det følger direkte av bestemmelsen at arbeidsgiver plikter å utarbeide en arbeidsplan, i samråd med de tillitsvalgte, dersom «arbeidstakere arbeider til ulike tider på døgnet», men det er ingenting i veien for å utarbeide en slik arbeidsplan også for andre tilfeller enn dem bestemmelsen direkte gjelder for.

3.2 Nærmere om konsekvensene av de nye reglene og om hva lovendringen betyr for adgangen til midlertidig ansettelse

Lovendringen med virkning fra 1. januar 2019 med hensyn til definisjonen av fast ansettelse innebærer som sådan ingen realitetsendring. I forarbeidene uttales det at utgangspunktet for forslaget var å kodifisere gjeldende rett, slik begrepet «fast ansettelse» var tolket i rettspraksis.23

Man kan derfor spørre hvilken rettslig, eventuelt faktisk, betydning lovendringen generelt vil få, og om lovendringen eventuelt får noen betydning for adgangen til midlertidig ansettelse.

Ettersom lovendringen kun er ment å kodifisere gjeldende rett, kan det argumenteres for at denne delen av lovendringen ikke får noen direkte rettslige konsekvenser. Men ettersom mange virksomheter, i en form for «gråsone» og i mangel av klare lovregler, har operert med avtaler som ikke har gitt den nødvendige forutsigbarhet for arbeidstaker, vil lovendringen kunne få store faktiske konsekvenser.

Regelendringen gjelder altså hva som skal til for at en ansettelse skal anses som fast, og vil – slik vi ser det – ikke få direkte betydning for den rettslige forståelsen av adgangen til midlertidig ansettelse etter aml. § 14-9 (2). Men ved i lovs form å presisere hvilke elementer som må være på plass for at en ansettelse skal anses som fast, sier man samtidig at i de tilfellene hvor vilkårene i aml. § 14-9 (1) ikke er oppfylt, vil ansettelsesforholdet måtte bli å bedømme etter reglene i aml. § 14-9 (2) om midlertidighet. Og hvis vilkårene for midlertidighet ikke er oppfylt, skal ansettelsesforholdet ansees som fast og et bestemt stillingsomfang angis.

Dette betyr altså at mange ansettelsesforhold som før 1. januar 2019 på mer eller mindre tvilsomt grunnlag ble inngått som faste, nå enten må inngås som faste ansettelser med lovpålagt forutsigbarhet når det gjelder stillingsomfang, eller må oppfylle vilkårene til en lovlig midlertidig avtale i medhold av aml. § 14-9 (2) bokstav a–f. Lovens adgang til midlertidig ansettelse er unntaksbestemmelser som oppstiller forholdsvis strenge vilkår, jf. bl.a. redegjørelsen nedenfor i avsnitt 4.1. En konsekvens av lovendringen kan dermed bli at virksomheter i større grad blir tvunget til å ansette i fast stilling med et bestemt stillingsomfang.

Departementet fremhever i Prop. 73 L (2017–2018) på s. 28 at den nye definisjonen ikke er til hinder for at det lovlig kan inngås rammeavtaler om hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal komme til anvendelse dersom det inngås midlertidige arbeidsavtaler etter tilkalling. Det fremheves at

«[i]nngåelse av slike rammeavtaler på forhånd kan være ønskelig for å forenkle prosessen om inngåelse av selve ansettelsesavtalen, som ofte må inngås på kort varsel. Forutsetningen er at vilkårene for midlertidig ansettelse er til stede ved hver enkelt tilkalling. En avtale om hvilke vilkår som skal komme til anvendelse dersom det blir aktuelt å tilkalle, er etter departementets syn ikke en selvstendig arbeidsavtale, men forutsetter utfylling av en konkret avtale om midlertidig ansettelse ved hver enkelt tilkalling.»

3.3 Særlig om innleie fra og ansettelse i bemanningsforetak, og mulige konsekvenser av de nye reglene for bemanningsbransjen

En virksomhet vil kunne fylle et arbeidskraftbehov på flere måter, herunder gjennom ansettelse eller innleie. Når det gjelder lovligheten av innleie, skiller arbeidsmiljøloven mellom innleie fra bemanningsforetak og innleie fra virksomheter som ikke har til formål å drive utleie. Den nærmere grensedragning mellom virksomheter som har til formål å drive utleie (bemanningsforetak), og virksomheter som ikke har til formål å drive utleie (vanlige produksjonsbedrifter), følger av aml. § 14-13 første ledd, og denne grensedragningen kan noen ganger være vanskelig, jf. Rt. 2013 s. 1730. Dersom innleien ikke faller inn under § 14-13, omfattes den automatisk av § 14-12 om innleie fra bemanningsforetak, og dermed kommer andre og strengere regler til anvendelse.

I medhold av aml. § 14-12 kan virksomheter leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak i samme utstrekning som det er adgang til å avtale midlertidig ansettelse etter aml. § 14-9 (2) bokstav a–e.24

En virksomhet som har et vikarbehov, kan altså velge enten å ansette en person midlertidig eller å leie inn fra et bemanningsforetak. Det samme vil gjelde dersom det er snakk om sesongbehov eller et arbeid som skiller seg fra det virksomheten ellers utfører. Men hvis en virksomhet ønsker å «teste ut» en person i forkant av en eventuell fast ansettelse (såkalt «try and hire»), vil det ikke være lovlig med midlertidig ansettelse, og da vil heller ikke innleie fra et bemanningsforetak være lovlig. Det samme gjelder ved generelle variasjoner i ordremengde, med derpå følgende usikkerhet med hensyn til arbeidskraftsbehov.

Alternativt er det, for virksomheter som er tariffbundet og der det er inngått avtale med de tillitsvalgte, mulig med tidsbegrenset innleie, jf. aml. § 14-12 (2). Lovendringen, som trer i kraft 1. juli 2019, innebærer at vilkåret for å kunne avtale innleie med tillitsvalgte skjerpes.25 Adgangen til å inngå lokale avtaler etter første punktum vil etter lovendringen være forbeholdt virksomheter som er bundet av landsomfattende tariffavtale med fagforening med innstillingsrett.26 Med fagforening med innstillingsrett menes fagforening som har minst 10 000 medlemmer, jf. arbeidstvistloven § 39.27 Bakgrunnen for denne innskjerpingen var et ønske om å redusere mulighetene for misbruk av ordningen.28 Formålet med lovendringen var også å redusere omfanget av slik innleie, slik at innleie ikke skal gå på bekostning av direkte ansettelse i virksomheten.29

Når det gjelder innleie fra produksjonsbedrifter, er det ingen endringer i regelverket. Her er det noe lempeligere regler for innleie, i og med at arbeidstakeren er fast ansatt i en annen bedrift, og behovet for beskyttelse derfor ikke anses å være så stort. Forutsetningen for at det er lovlig med innleie fra en virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, er at arbeidstakeren er fast ansatt i utleiebedriften, og at utleien skjer innenfor fagområder som er utleierens hovedbeskjeftigelse. Utleien kan heller ikke omfatte mer enn 50 prosent av de fast ansatte, jf. aml. § 14-13.30

Det neste temaet vi kort skal behandle, er hvilke regler som gjelder for ansettelse i et bemanningsforetak. Et bemanningsforetak må forholde seg til de samme reglene som andre virksomheter, og dette betyr at hovedregelen om at en arbeidstaker skal ansettes fast også gjelder for slike virksomheter.

Men også et bemanningsforetak har adgang til å benytte seg av midlertidig ansettelse, hvis vilkårene i aml. § 14-9 (2) bokstav a–f er oppfylt. Bemanningsforetakenes arbeidsform er isolert sett ofte avgrensede oppdrag i tid og mengde, slik at aml. § 14-9 (2) bokstav a kan benyttes som hjemmel for midlertidig ansettelse. Men dersom arbeidsoppgavene og kompetansen som kreves er den samme over tid, vil det ikke være grunnlag for midlertidig ansettelse. Og dette vil nok ofte være tilfelle.

Lovendringen, med en nærmere presisering av hva som ligger i begrepet fast ansettelse, vil dermed slik vi ser det kunne medføre en stor faktisk, om enn ikke rettslig, endring for bemanningsvirksomhetene og deres ansatte. Lovendringen vil innebære at de såkalte «null-timerskontraktene», som hittil særlig har vært brukt i bemanningsbransjen, blir klart forbudt. Nye regler betyr også ofte forsterket fokus fra tilsynsmyndighetene, og virksomhetene i bransjen må nå så fort som mulig tilpasse seg de nye reglene på en måte som skaper tilstrekkelig forutsigbarhet med hensyn til arbeids- og stillingsomfang.31

Som vi har sett, er det de samme reglene som gjelder for ansettelse i et bemanningsbyrå som ved ansettelse i en ordinær virksomhet, og man kan da spørre om og eventuelt hvorfor de nye reglene er ventet å skape ekstra problemer for bemanningsbransjen.

Det er rimelig å anta at en bemanningsvirksomhet vil ha en større usikkerhet med hensyn til fremtidig bemanningsbehov enn andre virksomheter. Et bemanningsbyrå er helt avhengig av at andre virksomheter trenger deres tjenester, og et slikt innleiebehov hos innleiende virksomhet vil kunne variere og i tillegg være vanskelig for bemanningsvirksomheten å forutsi. Vikarbehovet hos innleiende bedrift kan være ulikt fra dag til dag; for eksempel vil helseinstitusjoner og andre kommunale tjenester med kort varsel kunne ha behov for vikartjenester. Også svingninger i norsk økonomi med tilsvarende svingninger i etterspørsel innen bl.a. bygge- og industrinæringen er faktorer som kan bidra til denne usikkerheten.

Resultatet av de nye reglene vil derfor kunne bli at bemanningsforetakene, på grunn av problemer med å forutse arbeidets omfang, må ansette flere på midlertidige kontrakter, men dette forutsetter igjen at bemanningsforetaket har hjemmel for en slik midlertidig ansettelse i aml. § 14-9 (2), noe de på langt nær alltid vil ha. Det faktum at den innleiende bedriften har et midlertidig behov, betyr ikke nødvendigvis at bemanningsforetaket har et midlertidig behov for arbeidskraft.32

Når det i tillegg, som vist ovenfor, har skjedd innstramninger i adgangen til å leie inn fra en bemanningsvirksomhet ved at vilkåret for å kunne avtale innleie med tillitsvalgte skjerpes, vil dette totalt sett kunne bety en vanskeligere situasjon for bemanningsbransjen. Resultatet vil kunne bli at bransjen ansetter færre arbeidstakere, noe som igjen vil kunne ha uheldige konsekvenser for arbeidstakere som faktisk ønsker en noe løsere tilknytning til arbeidslivet. Tjenestene vil antakelig også bli priset høyere, noe som vil kunne føre til at andelen innleie synker. Men dette var vel også noe av intensjonen med lovendringen.

4. Betydningen av nyere høyesterettspraksis for adgangen til midlertidig ansettelse i forbindelse med omstillinger

4.1 Om adgangen til midlertidig ansettelse etter aml. § 14-9 (2) bokstav a

I det følgende vil det bli gitt en kort oversikt over aml. § 14-9 (2) bokstav a. Bakgrunnen for at vi her konsentrerer oss om bokstav a, er at det er dette alternativet som er aktuelt i forbindelse med Posten II-dommen, og Norwegian-dommen som vi skal behandle nedenfor. De resterende alternativer i aml. § 14-9 (2) og bestemmelsen om åremål i aml. § 14-10 vil ikke bli nærmere behandlet.

Bestemmelsens bokstav a gir hjemmel for midlertidig ansettelse «når arbeidet er av midlertidig karakter». Ordlyden i det alternative vilkåret for midlertidighet ble endret med virkning fra 1. juli 2015. Tidligere ga aml. § 14-9 (1) bokstav a hjemmel for midlertidig ansettelse «når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten». Det fremgår imidlertid klart av forarbeidene at endringen i ordlyden ikke var ment å medføre noen realitetsendring.33 Dette betyr igjen at forarbeider og rettspraksis knyttet til den tidligere bestemmelsen fortsatt er relevant.

Hva innebærer det så at man kan ansette midlertidig hvis «arbeidet er av midlertidig karakter»? Det fremgår klart av bestemmelsens ordlyd at man ikke lovlig kan ansette midlertidig med hjemmel i bokstav a der arbeidsforholdet er ment å være varig/permanent.

Det fremgår videre av forarbeidene til lovendringen i 2015 at både forskjeller i arbeidets art som skiller seg fra det ordinære, og markerte forskjeller i arbeidsmengde ligger innenfor ordlyden.34

Ifølge forarbeidene til den opprinnelige bestemmelsen slik den ble vedtatt i 2005, vil det også være adgang til å ansette midlertidig for å dekke arbeidskraftbehov som knytter seg til sesongmessige svingninger, for eksempel i turistnæringen.35 Det samme gjelder behov for ekstra arbeidskraft som er det normale og som gjentas årlig, for eksempel julehjelp. Det kan også benyttes midlertidig ansettelse i medhold av bokstav a i forbindelse med arbeidstopper som ikke er sesongavhengige, dersom det dreier seg om kortvarige og uforutsigbare situasjoner. Grensen mellom sesongvariasjoner og generelle variasjoner i arbeidsmengde kan være vanskelig å trekke og må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Organisering av arbeidet i prosjekter eller enkeltstående oppdrag vil ikke i seg selv være nok til å begrunne midlertidig ansettelse.

Det presiseres i forarbeidene til den opprinnelige bestemmelsen om adgangen til midlertidig ansettelse, og dette er av særlig interesse for både Posten II-dommen og Norwegian-dommen, at

«[d]et er imidlertid ikke anledning til å ansette midlertidig for å avhjelpe generelle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller ved usikkerhet om eventuell fremtidig reduksjon i arbeidsmengde, med sikte på omorganisering eller lignende  …» (vår utheving).36

I juridisk teori, som Høyesterett uttrykkelig viser til i Posten II-dommen premiss 100, fremheves det at aml. § 14-9 (2) bokstav a ikke gir hjemmel for midlertidig ansettelse i forbindelse med usikkerhet om fremtidig arbeidskraftbehov/omorganiseringer.37 Om uttalelsene i forarbeidene skal tolkes så strengt at det oppstilles et totalforbud mot midlertidighet, eller om det skal oppfattes som et rettslig utgangspunkt hvor det i konkrete situasjoner likevel kan tenkes å foreligge grunnlag for bruk av midlertidighet, har det lenge vært få rettskilder som gir noe klart svar på. Et unntak er Henning Jakhelln som, under henvisning til Høyesteretts kjennelse i Rt. 2005 s. 1395, tar samme utgangspunkt som ordlyden i forarbeidene tilsier, men fremhever at det «likevel etter omstendighetene [vil] være anledning til å ansette midlertidig der det planlegges å opprette bestemte stillinger».38

Faktum i denne saken var at en arbeidstaker hadde fått midlertidig ansettelse i Norsk Arbeidsmandsforbund, med ansettelse fra 5. januar 2004 til 1. juli 2004. Begrunnelsen for ansettelsen var vikarbehov på grunn av sykefravær etter den da gjeldende arbeidsmiljøloven 1977 § 58A bokstav b.39 Arbeidsforholdet ble imidlertid forlenget tre ganger. Første forlengelse var fra 8. juni 2004 til 1. oktober 2004. Den andre forlengelsen var fra 21. september til 1. november 2004, og den siste fra 27. oktober til 1. desember 2004. Begrunnelsen for forlengelsene var at organisasjonen hadde besluttet å opprette en ny stilling som organisasjonssekretær, som ble lyst ut i september 2004. Arbeidstakeren søkte stillingen, men ble ikke ansatt. Hun tok ut stevning med påstand om bl.a. ulovlig midlertidig ansettelse. Høyesterett sluttet seg til lagmannsrettens uttalelser og viste til at det gikk noe tid fram til beslutningen om opprettelse av ny stilling ble tatt, til ansettelse, men under hele denne tiden var det fortsatt behov for arbeidskraft, og arbeidsforholdet til den midlertidig ansatte ble dermed forlenget. Prosessen var, etter Høyesteretts syn, ikke uforsvarlig lang, og «under ingen omstendigheter av en slik karakter at den midlertidige ansettelsen av A samlet sett var i strid med bestemmelsen i aml. § 58A bokstav a».

Denne kjennelsen innebærer, etter vårt syn, et konkret begrunnet unntak fra det utgangspunktet som ordlyden i forarbeidene kan gi grunnlag for, og den kan antakelig brukes som et eksempel på at det likevel kan oppstå behov som kan gi tilstrekkelig grunnlag for midlertidig ansettelse i omorganiseringssituasjoner. Det er imidlertid lite tvilsomt at det i denne saken var tale om en relativt begrenset periode med ansettelse etter arbeidsmiljøloven 1977 § 58A bokstav a.

På grunn av forarbeidenes ordlyd og lovens hovedregel om faste arbeidsforhold må adgangen til midlertidig ansettelse tolkes strengt, noe Høyesterett også fastslo i Rt. 1985 s. 1141. Om arbeidsgiver i det enkelte tilfelle vil ha anledning til å inngå en midlertidig avtale, må derfor bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, der både arbeidsoppgavene og tidsaspektet vil spille inn i vurderingen, og vilkårene må være oppfylt under hele ansettelsesperioden.

Når det gjelder tidsaspektet, er det vanskelig å statuere mer generelle rammer for hvor langvarige slike ansettelser vil kunne være, men loven setter selv en ytre grense ved at en arbeidstaker som har vært «sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år», etter aml. § 14-9 (2) bokstav a har krav på fast ansettelse, jf. § 14-9 (7). Det finnes underrettspraksis som til en viss grad kan illustrere praktiseringen av bokstav a i konkrete tilfeller.

I LG-2013-97744 (Gulating) hadde et kirkelig fellesråd ansatt en kirkegårdsbetjent for perioden 10. april 2012 til 30. september 2012. Av avtalen fremgikk at arbeidsoppgavene gikk ut på «[s]esongarbeider/vikar ved kirker og kirkegårder i 100 % stilling»–en kombinasjon av aml. § 14-9 (1) bokstav a og b. Arbeidstakeren hadde bl.a. anført at ansettelsesperiodens lengde – som var i underkant av seks måneder – i seg selv var for omfattende til å falle inn under karakteristikken «sesongarbeid», og at det for slikt arbeid måtte oppstilles en grense på tre til fire måneder. Dette var lagmannsretten ikke enig i og viste til at det må bero på en konkret vurdering av det enkelte ansettelsesforhold. Lagmannsrettens flertall (4) fant at arbeidet som ble utført, i realiteten ikke var å anse som utpreget sesongarbeid, fordi kirkegårdsbetjenten utførte «alle ordinære arbeidsoppgaver som tillå en fast ansatt kirkegårdsbetjent». Kun om lag ti til femten prosent av arbeidet utgjorde såkalt «grøntarbeid», som for eksempel plenklipping og utplanting, som i seg selv kan anses som sesongpregede oppgaver i vår- og sommerhalvåret. Ellers utførte hun gravearbeid, tilrettelegging for nye gravfelt, legging av kantstein, anleggelse av mur mv. På grunn av denne store variasjonen i oppgaver som ble utført, anså flertallet det som mer treffende å anse arbeidet som «jevne og generelle sesongvariasjoner», dvs. at det falt utenfor rammene for midlertidighet etter aml. § 14-9 (1) bokstav a. Det var heller ikke grunnlag for å anse vilkårene etter bokstav b for å være oppfylt. Arbeidstakeren fikk dermed medhold i at hun ikke var lovlig midlertidig ansatt.

Illustrerende for denne dommen er at tidsaspektet for den midlertidige avtalens varighet ikke var avgjørende for adgangen til midlertidig ansettelse, men de konkrete oppgavene som ble utført, bar ikke preg av å være avgrenset til typiske sesongaktiviteter.

I LE-2014-84084 (Eidsivating) var det spørsmål om tre ansatte ved en golfbane lovlig kunne ansettes i midlertidige stillinger som sesongarbeidere i ca. ni måneder av året. Retten mente at arbeidsgiveren hadde god mulighet til å organisere arbeidet på en slik måte at arbeidstakerne ble sikret helårlig fast ansettelse, f.eks. gjennom å inngå avtaler om gjennomsnittsberegning av arbeidstid, som gir mulighet for mer arbeidsintensive perioder innenfor sesongen og avspasering utenfor sesongen, samt at feriefritid kunne plasseres utenfor sesongen. Tidsaspektet synes her å ha hatt vesentlig betydning for rettens konklusjon, og særlig gjelder dette en type arbeid som gjentar seg med om lag det samme omfanget for arbeidskraftbehov hvert år.

Det skal kort påpekes at det også er en viss adgang til midlertidig ansettelse når det er behov for personell med særlige formelle kvalifikasjoner, og det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere, jf. Rt. 1985 s. 1141.

4.2 Nærmere om HR-2017-561-A Posten II-dommen

Vi vil nå, med utgangspunkt i Posten II-dommen, se nærmere på om det kan argumenteres for at adgangen til midlertidig ansettelse har blitt tolket noe videre i nyere rettspraksis.

Denne dommen omhandler en oppsigelse i forbindelse med omorganisering og nedbemanning i en av regionene i Posten Norge AS. Her ble ti distribusjonsenheter slått sammen til fem, og ansiennitetsvurderingen ved ansettelse av ny leder skjedde innenfor hver av de nye enhetene. En tidligere distribusjonsleder som ikke ble ansatt som ny leder i den sammenslåtte enheten, ble sagt opp og tilbudt ny stilling som postbud.

Høyesterett kom enstemmig til at det var saklig å avgrense utvalgskretsen til de sammenslåtte enhetene. Fire dommere kom allikevel til at oppsigelsen ikke var saklig begrunnet, og la avgjørende vekt på interesseavveiningen etter aml. § 15-7 (2) andre punktum. Det ble vist til at arbeidsgiveren under omstillingsarbeidet hadde tilsatt driftsledere i faste stillinger, istedenfor midlertidige stillinger, for å dekke ledelsesbehovet under omorganiseringen. Dette var i strid med prinsippene som lå til grunn for den generelle omstillingsavtalen med arbeidstakerorganisasjonene, og med de særskilte drøftingene med de tillitsvalgte i sakens anledning. Høyesteretts flertall la altså til grunn at Posten Norge AS her burde ha benyttet seg av midlertidige ansettelser i forbindelse med en forestående omorganisering:

«Det må med dette som utgangspunkt legges til grunn at Posten – så lenge det er tale om en styrt, og ikke akutt nedbemanningsprosess – treffer sine beslutninger med en viss horisont.

Denne horisonten lå tydelig til grunn for det som ble besluttet i drøftingsmøtet 18. juni 2013. Der ble det med utgangspunkt i at man ‘vet at det kommer endringer fremover’ besluttet å løse behovet for lederkraft i omstillingsprosessen ved midlertidige tilsettinger. Det fremgår klart at midlertidigheten var begrunnet i hvordan man da vurderte lederkraftbehovet under selve omstillingen. Om dette er det fra Postkoms side protokollert:

‘Postkom er enig i å ha midlertidige førstelinjeledere inntil lederkraft behovet [sic] er avklart, senest innen juli 2014. Erfaring viser at det er viktig å ha nok lederkraft i store omstillinger.’

Dette midlertidige perspektivet er fastholdt også i ettertid. Jeg viser her til protokollen fra drøftingsmøtet med A der Posten – som jeg tidligere har gjengitt – uttaler at man valgte ‘i en periode å sette til ekstra lederkraft’. Samtidig gav man seg selv frist til juli 2014 med å avklare det permanente lederbehovet» (avsnitt 90–91).

Posten besatte imidlertid disse ledige lederstillingene med fast ansatte i september 2013. Til dette uttalte flertallet:

«Dersom Posten hadde holdt seg til utgangspunktet som det var enighet om, måtte den midlertidige tilsettingen vært avviklet da det ved skjæringstidspunktet 1. juli 2014 viste seg at lederbehovet ble permanent. Arbeidet kunne da blitt tildelt som annet passende arbeid overfor overtallige ledere i virksomheten» (avsnitt 94).

I disse uttalelsene synes retten umiddelbart å gå lenger i å tillate midlertidighet enn de nevnte uttalelsene i forarbeidene til § 14-9 (2) bokstav a skulle tilsi. Som nevnt la departementet til grunn at

«[d]et er imidlertid ikke anledning til å ansette midlertidig […] ved usikkerhet om eventuell fremtidig reduksjon i arbeidsmengde, med sikte på omorganisering eller lignende».40

Det kan dermed virke som om Høyesteretts flertall mente at virksomheten burde ha foretatt midlertidige ansettelser, dvs. midlertidige ansettelser som tilsynelatende ville ha blitt gjennomført i strid med uttalelser i forarbeidene.

Som nevnt viste førstvoterende til juridisk teori (premiss 100) og slo fast at fremtidig omorganisering og reduksjon i arbeidsmengde normalt sett ikke gir adgang til midlertidig ansettelse. At en slik forståelse også er mest i tråd med uttalelser i lovens forarbeider, ble imidlertid ikke påpekt.

Høyesteretts flertall slår videre fast at situasjonen i denne saken er en helt annen, og begrunner sitt standpunkt med at man i denne saken stod overfor en planlagt omstilling der man hadde identifisert et særlig ledelsesbehov under selve omorganiseringen. Det er imidlertid uklart om, og i så fall på hvilken måte, den situasjonen som var aktuell for Posten, i realiteten var særlig annerledes enn de situasjoner som omhandles i forarbeidene.

Videre trekkes det frem i dommen (premiss 100) som et argument for lovlig midlertidig ansettelse at

«[d]et må også ha betydning at de midlertidige lederstillingene ble besatt av personer som fra tidligere var ansatt i Posten, og som man opprinnelig må ha tenkt skulle tilbake til sine tidligere stillinger. De alminnelige hensynene bak hovedregelen om faste tilsettinger gjør seg derfor ikke gjeldende med noen særlig styrke.»

Dissenterende dommer Arntzen er ikke enig i førstvoterendes synspunkter:

«Det fremgår av Ot.prp.nr.49 (2004–2005) side 214 at det ikke er adgang til midlertidig ansettelse på grunn av usikkerhet knyttet til eventuell ‘framtidig reduksjon i arbeidsmengde, omorganisering eller lignende’. Som påpekt av førstvoterende, er det også i litteraturen antatt at unntaket ikke hjemler midlertidige ansettelser i påvente av en forestående nedbemanning. Det samme mener jeg må gjelde i vår sak. At lovens begrensninger med hensyn til midlertidige ansettelser også gjelder overfor arbeidstakere som går fra en annen stilling i virksomheten, følger av Rt-1991-872 side 875 andre avsnitt, og er senere lagt til grunn i juridisk teori» (118).

Dommen som mindretallet viser til, Rt. 1991 s. 872, omhandler en arbeidstaker som hadde vært midlertidig tilsatt i avdelingslederstilling i tolv år, og som fikk medhold i at hun nå måtte anses som fast tilsatt i stillingen. Høyesterett mente at vilkårene for midlertidig ansettelse fullt ut må gjelde også for ansatte som har en annen fast stilling å falle tilbake på hos den samme arbeidsgiveren.

4.3 Hva nå? Betydningen av Posten II-dommen sett i lys av Norwegian-dommen

Gode grunner kan tale for en slik tilnærming som Høyesteretts flertall hadde i Posten II-dommen. For det første forelå det opprinnelig enighet mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte om midlertidige ansettelser frem til omorganiseringsbehovet var nærmere klarlagt – noe som ville foreligge i overkant av et år frem i tid. En slik enighet har imidlertid ikke betydning for lovligheten av ansettelsene etter aml. § 14-9 (2) bokstav a og kan dermed ikke tillegges særlig betydning.

Mer interessant er det at flertallet poengterte at det gjorde seg gjeldende «mer strukturelle interessespørsmål» i denne saken. Det fremstår som noe uklart hva Høyesterett mener med «strukturelle interessespørsmål». Men det kan virke som det, med utgangspunkt i de konkrete forhold, ble ansett som rimelig å tillate bruk av midlertidighet i denne saken.41

For det andre kan det påpekes at også arbeidstakernes interesser ville bli ivaretatt på en tilbørlig måte ved denne tilnærmingen. Særlig gjelder dette ansatte som på noe sikt risikerte å få oppsigelse på grunn av overtallighet som konsekvens av omorganiseringen. For disse ville midlertidige ansettelser i de ledige lederstillingene sørge for å holde mulighetene åpne for arbeidsgiveren til å vurdere om det forelå «annet passende arbeid» etter aml. § 15-7 (2). Men også de ansatte som ville blitt tilsatt midlertidig, ville ha sine interesser ivaretatt ved at de hadde andre faste stillinger å gå tilbake til.42

For det tredje vil tidsaspektet for de midlertidige ansettelsene kunne få betydning for vurderingen av lovligheten, og dette ble av Høyesteretts flertall vurdert til ikke å være for omfattende, i og med påpekningen av at det var tale om en «styrt […] nedbemanningsprosess» hvor arbeidsgiver «treffer sine beslutninger med en viss horisont».

På denne bakgrunn mener vi at Høyesterett gjennom Posten II-dommen har klargjort at det i visse situasjoner, knyttet til forestående omorganiseringsprosesser, kan foreligge grunnlag for midlertidige ansettelser, selv om forarbeidene isolert sett kan synes å tale i motsatt retning. Klargjøringen kan få stor praktisk betydning for arbeidsgivere, både innenfor offentlig og privat sektor, som står overfor en prosess med sammenslåing av virksomheter, mindre enheter eller ved kommune-/fylkessammenslåinger.

I den nylig avsagte dommen HR-2018-2371-A (Norwegian)43 tok Høyesterett også stilling til adgangen til midlertidig ansettelse i forbindelse med (en omfattende) omorganisering. Dommen er enstemmig, og etter først å ha vist til de samme uttalelser fra forarbeidene som vi har gjengitt ovenfor, uttalte retten:

«Tolker man disse uttalelsene strengt etter ordlyden, kan de synes å innebære at § 14-9 første ledd bokstav a er ment å forstås slik at omorganisering av virksomheten aldri kan gi grunnlag for arbeid av «midlertidig karakter. Det er imidlertid etter mitt syn mer nærliggende å forstå uttalelsene slik at de knytter an til den usikkerheten om fremtidig arbeidsmengde som kan oppstå også i forbindelse med omorganiseringer.

Det er vanskelig å se noen grunn til et totalforbud mot midlertidige ansettelser i forbindelse med omorganiseringer. Ved kompliserte omorganiseringer, for eksempel i store selskaper som har omfattende virksomhet, kan det være vanskelig å få alt til å virke etter hensikten med én gang. Da kan det oppstå et praktisk behov for mellomstadier med midlertidig ansettelse eller innleie. Man må kunne forvente en klarere uttrykt lovgivervilje dersom det var meningen helt å sette bom for dette» (premiss 131–132).

Uttalelsene i Norwegian-dommen står, på samme måte som flertallets votum i Posten II-dommen, i kontrast til forarbeidenes tilsynelatende klare utgangspunkt, men i lys av Posten II-dommen er Høyesteretts uttalelser i Norwegian-dommen likevel ikke særlig overraskende.

Det er grunnlag for å mene at Høyesterett i Norwegian-dommen er enda tydeligere enn noen gang før på at man ikke skal ta ordlyden i forarbeidene helt bokstavelig. Man må altså også i omorganiseringssituasjoner kunne foreta en nærmere vurdering av de konkrete forhold, om det foreligger konkrete omstendigheter eller hensyn som gjør det nødvendig med en midlertidig arbeidsavtale.

1Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (aml.).
2Tidligere aml. § 14-9 (1).
3Med unntak av en eventuell oppsigelse før utløpet av den midlertidige perioden, jf. aml. § 14-9 nr. 6.
4Jf. også aml. § 14-10 om åremålstilsetting.
5Jf. Rt. 1985 s. 1141.
6Det kan også finnes vikartilfeller som ikke gir grunnlag for midlertidig ansettelse i medhold av aml. § 14-9 (2). Her er det verd å merke seg den såkalte grunnbemanningslæren, som er utviklet i rettspraksis. Denne læren går i korthet ut på at virksomheten, pga. et stadig behov for vikarer, bør øke sin grunnbemanning av fast ansatte i istedenfor å bruke vikarer.
7Se Prop. 73 L (2017–2018) s. 9.
8Aml. § 14-9 (8), den gang § 14-9 (7).
9Den gang aml. § 14-9 (1) bokstav f.
10Den gang aml. § 14-9 (1) bokstav a. Se Prop. 39 L (2014–2015) s. 135.
11Ved lov 22. juni 2018 nr. 46.
12Prop. 73 L (2017–2018) s. 5.
13Prop. 73 L (2017–2018) s. 24.
14Lov 22. juni 2018 nr. 46 om endringer i arbeidsmiljøloven (fast og midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak).
15Prop. 73 L (2017–2018) s. 24.
16Prop. 73 L (2017–2018) s. 24.
17Selskapet Kjell Braaten AS var et import- og grossistfirma som leverte nonfood-produkter til dagligvarebransjen. Arbeidstakeren arbeidet med tømming av containere og pakking/ompakking av varer på bedriftens lager.
18Bergen tingretts dom 24. mars 2017 (TBERG-2016-131720).
19Eventuelt i medhold avl § 15-6 hvis oppsigelsen skjer i prøvetiden eller at stillingsvernet bortfaller i medhold av aml. § 15-13a pga. alder.
20Prop. 73 L (2017–2018) s. 51.
21Prop. 73 L (2017–2018) s. 25–26. Original kursivering.
22Jf. Prop. 73 L (2017–2018) s. 51.
23Prop. 73 L (2017–2018) s. 22.
24Her er det verd å merke seg at aml. § 14-12 ikke viser til den generelle adgangen til midlertidighet i inntil 12 md. i aml. § 14-9 bokstav f. Dette utgangspunktet videreføres også etter lovendringen.
25Bestemmelsen i aml. $ 14-12 (2) ble endret med virkning fra 1. januar 2019, men det er vedtatt en overgangsordning frem til 30. juni 2019 for innleieforhold som allerede eksisterer ved ikrafttredelsen.
26Endringen i § 14-12 (2) gis virkning fra 1. juli 2019 når det gjelder konkrete innleieforhold som allerede eksisterer ved ikrafttredelsen. Det var opprinnelig foreslått at denne innskjerpingen kun skulle gjelde for bygg- og anleggsbransjen, men dette ble endret i Stortinget.
27Lov 27. januar nr. 9 om arbeidstvister.
28I Prop. 73 L (2017–2018) s. 12 vises det til en undersøkelse som Fafo utførte i 2010 blant tillitsvalgte i Fellesforbundet, hvor 29 prosent av de tillitsvalgte oppga at bedriftens innleie av arbeidskraft ikke var blitt drøftet eller avtalt med dem. Se også s. 42 f.
29Departementet viser i Prop. L. 37 (2017–2018) s. 43 til at ordningen med tariffavtaler var blitt benyttet i et langt større omfang enn det som opprinnelig var tenkt (NOU 1998: 15) da bestemmelsen først ble innført i 2000. I sitt høringssvar viste dessuten LO til en praksis med danning av lokale husforeninger hvis formål i det vesentlige er å inngå slike avtaler, og at tillitsvalgte opplevde press for å inngå avtaler
30Innleie må også avgrenses mot entreprise, jf. Rt. 2013 s. 998 (Quality People).
31Se om overgangsregler i note 25 ovenfor.
32Her ville det nok hjulpet bemanningsforetakene om den nye foreslåtte hjemmelen for midlertidighet ved vikarbehov i innleiende virksomhet hadde blitt vedtatt, dvs. forslag om § 14-9 (2) g). Formålet med dette forslaget, som altså ikke gikk gjennom i Stortinget, var nettopp å sikre bemanningsbyråene ekstra fleksibilitet på grunn av uforutsigbar oppdragsmengde til enhver tid når det gjaldt utleie for å tre inn i vikariater i innleievirksomheten.
33Prop. 39 L (2014–2015) s. 135.
34Prop. 39 L (2014–2015) s. 135.
35Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 202.
36Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 202.
37Se J. Fougner mfl., Arbeidsmiljøloven, 2013, s. 640, H. Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten, 3. utgave 2004, s. 222, og H. Jakhelln mfl., Arbeidsrett.no – Arbeidsmiljøloven med kommentarer, 4. utgave 2017, s. 865.
38I Jakhelln mfl., Arbeidsrett.no – Arbeidsmiljøloven med kommentarer, 4. utgave 2017, s. 865–866.
39Lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø.
40Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 202.
41Slik også S. Evju, «Nedbemanning, ‘utvelgelseskrets’ og interesseavveining ved oppsigelse (HR-2017-561-A)», Nytt i Privatretten 2017 nr. 2, hvor han bl.a. skriver: «Hun [dissenterende dommer Arntzen] anså at det ikke var grunnlag for å ‘tilsidesette arbeidsgivers vurdering av behovet for faste tilsettinger’ (avsnitt 115), og at det heller ikke ville vært lovlig efter aml. § 14‑9 første ledd (slik det lød før lovendring i 2015) å ansette midlertidig. Det siste har utvilsomt sterke grunner for seg. Og det er vanskelig å fri seg fra et inntrykk av at flertallets konklusjon bærer i seg en uuttalt rimelighetsvurdering» (s. 5).
42Uttalelser i RG-2003-674 fra Frostating lagmannsrett underbygger også at det kan foretas midlertidig ansettelse i situasjoner med en nær forestående omorganisering.
43Norwegian-dommen omhandlet kort fortalt bl.a. at ansettelsesforholdet til piloter og kabinansatte ble overført fra morselskapet, som ikke lenger skulle forestå operativ virksomhet, til egne pilot- og kabinpersonellselskaper i konsernet. I en mellomperiode hadde pilotene vært overført til et eget datterselskap som foresto deler av den operative virksomheten. Pilotene og de kabinansatte fikk ikke medhold i sitt krav om at morselskapet var deres arbeidsgiver. Pilotene fikk heller ikke medhold i kravet om at også datterselskapet hvor de hadde vært ansatt i en mellomperiode, var deres arbeidsgiver, da det ikke var tale om ulovlig innleie.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon