Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Forhåndsavtaler om arbeid ved konflikt

Aira Din (f. 1982), master i rettsvitenskap 2015 (UiO), er rådgiver ved Helserettsavdelingen i Helse- og omsorgsdepartementet, med særlig ansvar for oppfølgingen av FNs kjernekonvensjoner og enkelte ILO-konvensjoner.

Et flertall av hovedavtaler har bestemmelser om inngåelse av såkalte forhåndsavtaler – avtaler om arbeid i forbindelse med arbeidskonflikt. Fremstillingen redegjør både for innholdet i hovedavtalenes bestemmelser om forhåndsavtaler og for innholdet i forhåndsavtalene. Sentrale spørsmål som behandles, er hvordan bestemmelser i slike avtaler kan fungere både som muligheter og begrensninger, og hvilke rettsvirkninger bestemmelsene har. Artikkelen tar også opp enkelte spørsmål knyttet til tredjeparter.

Nøkkelord: tariffavtale, arbeidskamp, forhåndsavtale, dispensasjoner, hovedavtale, tariffrett, konflikt, streikebryteri, force majeure, særavtale

1 Innledning1

1.1 Presentasjon av emnet

I forbindelse med opprettelse av en ny eller revisjon av en eksisterende tariffavtale kan det oppstå konflikter som forsøkes løst ved hjelp av arbeidsstans som kampmiddel.2 Dersom reglene om prosedyrer og tidsfrister i arbeidstvistlovgivningen og eventuelle tariffavtaler er overholdt, er det alminnelige utgangspunktet at den part som varsler arbeidskamp, står fritt til å velge omfanget av aksjonen. Arbeidsstans betyr at driften innstilles mens kampen pågår, og gjenopptas når arbeidskampen opphører. Mens arbeidskampen pågår, skal det ikke utføres arbeid som er rammet av konflikten. Dette er likevel ikke mer enn et utgangspunkt. Handlingsrommet for den part som ønsker å gå til arbeidskamp, kan være ytterligere begrenset gjennom lov, ulovfestet rett eller avtale.

Eksempler på begrensninger som følger av lov, finnes blant annet for offshorevirksomhet, hvor man opererer med særskilte rettsgrunnlag for arbeidsplikt i en overgangsperiode.3 Konfliktpartene blir blant annet pålagt å utsette arbeidskampen til driften er forsvarlig nedstengt. Lovgivningen pålegger også et minimum av arbeidsplikt under aksjonen. Yrkesgruppene embetsmenn og militært tjenestepersonell er eksempler på begrensninger som følger av ulovfestet rett.4

I tillegg finnes en rekke avtaler som regulerer ulike aspekter ved arbeidskamp. Blant disse finner vi avtaler med regler om rett og plikt til å utføre arbeid i tilknytning til en arbeidskamp. Denne typen avtaler kan for eksempel ha regler om at visse arbeidstakere skal være unntatt fra konflikten. Andre typer av bestemmelser kan gå ut på at noen arbeidsoppgaver utføres selv om tidspunktet for lovlig iverksettelse av arbeidskampen har inntrådt. Denne typen av avtaler kan være begrunnet i alt fra et ønske om å tilrettelegge for sikkerhetstiltak, til det å begrense andre alvorlige konsekvenser av for eksempel økonomisk art.

En avtale om arbeid ved konflikt utgjør på flere måter et avvik fra bakgrunnsretten. For det første kan avtalen modifisere det alminnelige utgangspunktet om at den part som iverksetter arbeidskamp, står fritt til å avgjøre hvem og hvor mange som skal være omfattet av aksjonen. Videre kan avtalen innebære et avvik fra regelen om at rett/plikt til arbeid og vederlag bortfaller fra det varslede tidspunktet for arbeidskampstart og frem til konflikten er formelt avsluttet. Endelig kan avtalen representere et unntak fra utgangspunktet om at en plassoppsigelse skal være ubetinget, dvs. full arbeidsstans for dem som omfattes av konflikten. Forholdet mellom disse avtalene og bakgrunnsretten vil være et av hovedtemaene i artikkelen.

Det er et særtrekk ved tariffavtaler at de, foruten avtalens parter, også har bindende virkninger for medlemmer av organisasjonene, medlemsbundethet. Videre kan en tariffavtale ha indirekte konsekvenser for uorganiserte arbeidstakere og deres arbeidsgivere, samt medlemmer av andre organisasjoner, de utenforstående.5 Rettsvirkninger av forhåndsavtalene for disse aktørene er et annet hovedtema i fremstillingen.

Unntak som følge av lovbestemte krav og ulovfestet rett, reiser for så vidt andre problemstillinger enn forhåndsavtaler og faller derfor utenfor fremstillingens rammer. For de tilfeller forhåndsavtalen inneholder henvisninger til regler gitt med hjemmel i lov, vil innholdet i lovens regler i enkelte henseender ha betydning for tolkning av avtalen.6

1.2 Innledende om begreper

Det er betydelige variasjoner mellom ulike avtaler om arbeid i forbindelse med en konflikt. Variasjonene knytter seg både til tidspunktet for avtaleinngåelse, de ulike nivåene i organisasjonsleddene i rollen som avtaleparter, og til innholdet i de ulike avtalene.

En avtale med det formål å regulere arbeid i forbindelse med arbeidskamp kan inngås på ulike stadier i et tarifforhold.7 Konfliktpartene kan velge å avtalefeste arbeidsplikten i god tid før tariffrevisjon, eller vente til arbeidskampen er igangsatt. Valget av tidspunkt avhenger ikke bare av forhandlingsviljen, men også av mulighetene til å kunne forutse situasjoner som krever nærmere regulering. Dersom en avtaleinngåelse finner sted før konfliktstart, vil jeg betegne det som en forhåndsavtale. Er avtalen derimot inngått etter konfliktstart har jeg valgt å kalle en etterhåndsavtale. Som det fremgår av artikkelens tittel, er temaet for denne fremstillingen begrenset til forhåndsavtaler. En slik avgrensning mot etterhåndsavtaler skyldes at jeg ikke har funnet eksempler på slike avtaler.

Forhåndsavtaler kan inngås på tre ulike nivåer i organisasjonshierarkiet. For det første kan avtalene være inngått mellom tariffpartene, de overordnede (hoved)organisasjonene på arbeidsgiver‑ og arbeidstakersiden. For det andre kan forhåndsavtale inngås mellom forbund og bransjeforeninger. Endelig kan det være inngått forhåndsavtaler på bedriftsnivå.

Forhåndsavtaler mellom hovedorganisasjonene vil ofte være gjort til en del av hovedavtalene. Slike bestemmelser i hovedavtalene kaller jeg hovedforhåndsavtaler. Dersom forhåndsavtaler er inngått mellom medlemsorganisasjoner – forbund og bransjeforeninger innenfor det enkelte overenskomstområdet – bruker jeg termen sentrale forhåndsavtaler. Forhåndsavtaler inngått mellom partene på bedriftsnivå kaller jeg lokale forhåndsavtaler. En forhåndsavtale er således etter min terminologi både et navn på en selvstendig avtale med regler om arbeid ved konflikt, og på en eller flere enkeltbestemmelser i en større avtale som regulerer arbeid ved konflikt. Dette er ikke en vanlig bruk av ordet avtale, men jeg har funnet det nødvendig for å etablere et ensartet begrepsapparat.

Jeg bruker betegnelsene parter, konfliktparter og avtaleparter om hverandre uten at det har innholdsmessig betydning. Derimot benytter jeg termen tariffparter kun om aktørene på overordnet (hoved)organisasjonsnivå. En hovedforhåndsavtale vil derfor være inngått mellom tariffparter. På tilsvarende vis vil en sentral forhåndsavtale være inngått mellom sentrale parter som er medlemsbundne, «underordnede overenskomstparter», på «overenskomstnivå». En lokal forhåndsavtale (bedriftsnivå) er inngått mellom lokale parter.

1.3 Kilder og metodebruk

1.3.1 Innledende bemerkninger

Forhåndsavtaler er i liten grad behandlet i teoretiske fremstillinger, og det foreligger få rettsavgjørelser knyttet til forståelsen av slike avtaler.8

Ettersom rettskildeomfanget er begrenset, byr en helhetlig fremstilling av forhåndsavtaler på spesielle utfordringer. Utfordringene knytter seg både til utvalget av forhåndsavtaler, metodene for innsamling av materiale og analysen av det innsamlede materialet (tolkning av avtalene). Formålet med punkt 1.3 er dels å redegjøre for avgrensningene knyttet til forhåndsavtaler, dels å belyse særtrekk ved metodebruken i min fremstilling.

1.3.2 Utvalget av tariffavtaler og tariffområder

Det er ikke mulig å gi et fullstendig bilde av alle forhåndsavtaler som måtte finnes. Begrunnelsen er først og fremst manglende tilgjengelighet. Det finnes ingen samlet oversikt over eksistensen av og innholdet i ulike forhåndsavtaler.9 Dette gjelder spesielt for sentrale og lokale forhåndsavtaler. Jeg har derfor valgt å ta utgangspunkt i de bestemmelsene i hovedavtalene som etter min terminologi lar seg kategorisere som hovedforhåndsavtaler. Ettersom et flertall av hovedforhåndsavtalene er rammeavtaler, må disse ses i sammenheng med de respektive oppfølgingsavtalene som måtte være inngått.

Heller ikke en helhetlig fremstilling av eksisterende hovedforhåndsavtaler vil være mulig innenfor rammene av denne artikkelen. En avgrensning av utvalget er nødvendig.

Hovedvekten i fremstillingen vil ligge på hovedforhåndsavtalen i arbeiderhovedavtalen mellom LO og NHO.10 Denne lyder som følger:

Ǥ 3-3 Arbeid i forbindelse med konflikt

1. Hovedorganisasjonene forutsetter, hvor det er behov, at det på den enkelte bedrift, eventuelt innenfor det enkelte overenskomstområde, i god tid før tariffutløp, sluttes avtaler som regulerer forhold som er knyttet til driftens avslutning og gjenopptagelse på teknisk og vernemessig forsvarlig måte, samt arbeid som er nødvendig for å avverge fare for liv og helse eller betydelig materiell skade.

2. Stedlige avtaler om dette skal godkjennes av de direkte overenskomstparter. Hvis det ikke oppnås enighet ved lokale forhandlinger, kan saken bringes inn for overenskomstpartene. Hvis det ikke oppnås enighet i disse forhandlinger, eller hvis en av overenskomstpartene ikke godkjenner den stedlige avtale, kan saken bringes inn for hovedorganisasjonene.

3. Avtaler som nevnt under punkt 2 gjelder inntil ny tariffavtale trer i kraft.»

Det er flere årsaker til at arbeiderhovedavtalen er sentral i denne fremstillingen. Som jeg vil redegjøre for i kapittel 2, har nettopp denne bestemmelsen hatt betydning for innholdet i flere andre hovedforhåndsavtaler. Mer enn noen andre hovedforhåndsavtaler er det denne som blir benyttet også på de lavere nivåene i organisasjonene. Derfor er mesteparten av det tilgjengelige illustrasjonsmaterialet for forståelsen og praktiseringen av forhåndsavtaler knyttet til arbeiderhovedavtalen § 3‑3.

Ettersom arbeiderhovedavtalen gjelder for en rekke tariffområder, har jeg foretatt ytterligere avgrensninger. Behovet for forhåndsavtalte løsninger varierer avhengig av type virksomhet. Hovedvekten av eksempler er hentet fra produksjonsbedrifter, der slike avtaler typisk sett er mest aktuelle.

Selv om arbeiderhovedavtalen utgjør hovedtyngden i fremstillingen, omfatter fremstillingen også andre hovedforhåndsavtaler. Fordi det tilsynelatende ser ut til å gå en skillelinje mellom hovedforhåndsavtalene i offentlig sektor og i privat sektor, har jeg funnet det nødvendig å presentere begge sektorene. For offentlig sektor behandler jeg både statens hovedavtale og hovedavtalen for KS og trekker inn avtalen for Oslo kommune der denne er relevant.

Som nevnt innledningsvis kan en arbeidsplikt for offshorevirksomheter følge av reglene i forskrifter. Disse reglene har til dels samme formål som forhåndsavtaler. Som et resultat av dette er enkelte av hovedforhåndsavtalene for Norges Rederiforbund (NR) formulert noe annerledes enn flere andre hovedforhåndsavtaler i privat sektor. I fremstillingen ser jeg bare på Rederiforbundets hovedavtaler med LO/Industri Energi (IE) og YS/SAFE som motparter.11

Jeg vil på enkelte punkter i fremstillingen vise til andre hovedavtaler enn dem som er nevnt hittil. Dette gjelder særlig i første halvdel av fremstillingen hvor jeg kartlegger forekomsten av forhåndsavtaler og forsøker å dra noen historiske linjer på et overordnet nivå. Formålet med en slik bredde i fremstillingen er å synliggjøre likheter og fremheve betydningsfulle forskjeller mellom forhåndsavtalene.

1.3.3 Metodiske bemerkninger

I likhet med all avtaletolkning er formålet med tolkning av forhåndsavtaler å finne frem til partenes felles forståelse.12 Ordlyden i forhåndsavtalene danner et naturlig utgangspunkt for tolkningen. Ofte vil ikke en naturlig språklig forståelse av ordlyden alene gi et svar på problemstillingen, slik at andre tolkningsfaktorer må trekkes inn. Denne fremstillingen er spesielt preget av en avveining mellom praksis på ulike nivåer i organisasjonene og andre tolkningsfaktorer.13 Jeg skal ikke redegjøre for alle utfordringer innledningsvis, men noen overordnede synspunkter må likevel fremheves allerede her.

Avtalepraksis er en relevant og viktig tolkningsfaktor fordi den ofte gir uttrykk for partenes forståelse av avtalens innhold.14 Dersom det kan påvises at praksisen er forankret i felles oppfatninger hos tariffpartene, kan denne sammenfallende forståelsen tenkes å tilsidesette en klar ordlyd.15

Det er særegent for tolkning av tariffavtaler at også praksis mellom andre aktører enn avtalens direkte parter kan være relevant, typisk medlemsbundnes praksis («aktørpraksis»). Kartlegging av praksis kan foregå på flere måter. Jeg har valgt intervju som verktøy for datainnsamling (mer om dette i punkt 1.3.4). I tillegg har jeg fått tilgang til avtaler på overenskomstnivå og lokalt nivå. Innholdet i disse avtalene kan til dels også være egnet til å gi uttrykk for praksis knyttet til overordnete forhåndsavtaler.

Ettersom det foreligger begrenset med annet rettskildemateriale til å belyse de ulike problemstillingene forhåndsavtalene reiser, utgjør avtalepraksis en desto viktigere tolkningsfaktor. I den forbindelse oppstår problemstillingen om hvor stor vekt avtalepraksis skal tillegges.

Normalt vil tariffpraksis trekke i samme retning som andre rettskildefaktorer slik at spørsmålet om vekt sjelden vil være problematisk. Problemstillingen kommer på spissen der hvor andre tolkningsfaktorer peker i motsatt retning. Spørsmålet er da hvilken gjennomslagskraft praksis har i forhold til de andre rettskildefaktorene.

Ved avveining mellom praksis og andre tolkningsfaktorer må flere forhold tas i betraktning.

For det første vil vekten av praksis være avhengig av hvem som har praktisert avtalen på den bestemte måten. Det er her grunn til å skille mellom praksis på hovedavtalenivå, overenskomstnivå og lokalt nivå. Ved tolkning av en hovedforhåndsavtale må ensartet praksis mellom tariffpartene vektlegges i betydelig grad. Tilsvarende vil det være mindre grunn til å bygge på en forståelse av hovedforhåndsavtaler som underordnete aktører har lagt til grunn. Dersom praksis mellom underordnete aktører skal vektlegges i det hele tatt, er det et krav at tariffparter kjente eller burde ha vært kjent med denne praksisen. Kravet er en naturlig konsekvens av at det er tariffpartene som råder over hovedavtalen.16

For det andre vil vekten av praksis avhenge av dens varighet. Dersom avtalen har vært praktisert på en bestemt måte i tilstrekkelig lang tid, er det et moment som taler for en felles forståelse mellom partene. Langvarig praksis på underordnet nivå i organisasjonene taler også for at praksisen var både kjent og akseptert av tariffpartene.

For det tredje vil det være av betydning hvor fast og konsekvent praksisen har vært. I dette ligger det et krav om en viss representativitet i saker som en part påberoper seg til støtte for sitt syn.

«En forutsetning for at det skal gi mening å tale om at praksis er fast og konsekvent, er at det foreligger et minimum av tilfeller hvor temaet har blitt berørt. En og annen unntaksvis konfliktsituasjon som tilfeldigvis er blitt løst på samme måte, danner sjelden et vektig tolkningsargument.»17

Selv om en forhåndsavtale har vært konsekvent praktisert over lengre tid, kan det ikke settes likhetstegn mellom denne praksisen og partenes forståelse av bestemmelsens innhold. ARD-2004-197 er illustrerende. Arbeidstakersiden anførte at entydig praksis fra arbeidsgiversiden måtte anses å gi uttrykk for en felles forståelse knyttet til hovedforhåndsavtalen og den lokale forhåndsavtalen. Etter rettens mening kunne ikke den påberopte praksisen tillegges vekt. Praksisen skyldtes at tolkningsspørsmålet aldri hadde kommet på spissen. Arbeidsretten uttalte i den forbindelse:

«Det er tilstrekkelig å vise til at det ikke gis holdepunkter for at den foreliggende praksis er begrunnet i en oppfatning på arbeidsgiversiden om at man skulle være tariffrettslig avskåret fra å iverksette vedlikeholdsarbeid og annet arbeid ut over sikkerhetsarbeid.»18

Med andre ord må praksisen være begrunnet i en oppfatning om at man er forpliktet til å praktisere forhåndsavtalen på den bestemte måten.

Den andre rettskildefaktoren som må trekkes frem, er rettsteori. I den alminnelige rettskildelæren er rettsteori anerkjent som en relevant, men ikke tung tolkningsfaktor.19 Den har ikke selvstendig rettskildemessig betydning, men kan ha betydelig argumentasjons- eller overbevisningsverdi i form av å være et støttemoment til andre, «hardere» rettskildefaktorer. Ettersom det er skrevet lite om forhåndsavtaler, bruker jeg teorien først og fremst for å belyse bakgrunnsretten.

Flere steder i teksten henviser jeg til fagspesifikke hensyn og prinsipper som ligger til grunn for den kollektive arbeidsretten.20 Lojalitetsplikten er ett eksempel.21 De ulovfestede ufravikelighetsnormene er et annet eksempel.22 Tariffrettslige prinsipper kan ha betydning i to relasjoner ved tolkning av forhåndsavtaler. De kan for det første ha en utfyllende funksjon ved at de supplerer avtalen der den fremstår som ufullstendig. For det andre kan prinsippene ha en presiserende funksjon. Dersom ordlyden byr på to eller flere tolkningsalternativer, vil det være en presumpsjon for en tolkning i tråd med de alminnelige prinsippene i tariffretten.

Prinsippet om presiserende tolkning har for eksempel fått utslag i form av uklarhetsregelen.23 Uklarhetsregelen innebærer at dersom avtalepartene ikke uttrykkelig har ment å avtale seg bort fra bakgrunnsretten, må avtalen forstås i samsvar med denne.24

1.3.4 Innsamling av materialet

Praksis knyttet til forhåndsavtaler er, som nevnt i avsnitt 1.3.2, verken offentlig tilgjengelig eller systematisert av organisasjonene. Store deler av materialet jeg benytter i denne fremstillingen, har jeg samlet fra Arbeiderbevegelsens arkiv og bibliotek, Byarkivet i Oslo, Arbeidsrettens arkiv og ved direkte forespørsler til de største organisasjonene i norsk arbeidsliv, herunder henvendelser til enkeltforbund og bransjeforeninger. Undersøkelsene omfatter hovedavtaler, overenskomster og bedriftsavtaler fra 1907 og opp til 2015. Formålet med undersøkelsene har vært tredelt. For det første ønsket jeg å kartlegge forekomsten av forhåndsavtaler for å kunne si noe mer presist om omfanget og variasjoner i innholdet i forhåndsavtaler på ulike nivåer i organisasjonene. For det andre var formålet å se på bakgrunnen for å spore historiske endringer i eksisterende forhåndsavtaler. For det tredje håpet jeg å få tilgang til opplysninger som kunne kaste lys over forståelsen av forhåndsavtaler, for eksempel tvister mellom organisasjonene.

En svakhet ved denne metoden for innsamling av data er at det finnes rettskildemateriale som av ulike grunner ikke har kommet med. En årsak til dette kan være at adressaten for forespørselen ikke er rett vedkommende. At organisasjonene ikke har tilfredsstillende arkivsystemer, kan være en annen årsak. Kapasitetshensyn i organisasjonene representerer en ytterligere begrensning. Det må derfor utvises varsomhet med å trekke slutninger om at forekomsten av forhåndsavtaler er begrenset til det min fremstilling viser.

Deler av materialet til arbeidet er hentet gjennom informantintervjuer. Intervjumetoden som er brukt, kan betegnes som aktivt, samtalebasert dybdeintervju med nøkkelinformanter. Dette innebærer at intervjuene foretas med «personer som antas å ha særlig god oversikt over og innsikt i et spørsmål forskeren ønsker å få belyst».25 De fleste intervjuobjekter jeg har vært i kontakt med, anses å ha god oversikt over forhåndsavtaler.

Jeg har gjennomført 13 intervjuer.26 Materialet fra intervjuene bruker jeg som bakgrunnsinformasjon for å kartlegge praksis mellom parter på de ulike nivåene i organisasjonene. Enkelte steder gir intervjuene grunnlag for å bruke informasjon som uttrykk for organisasjonenes rettsoppfatninger om innholdet i forhåndsavtalene.

Jeg fant det hensiktsmessig å stille noen åpne spørsmål slik at informanten fikk anledning til å fortelle om sine erfaringer knyttet til praktiseringen av forhåndsavtalene. Dette ble supplert med oppfølgingsspørsmål etter hvert som intervjuet utviklet seg. Innledningsspørsmålene var like, mens resten av intervjuet utviklet seg avhengig av svarene på de første spørsmålene. Lydopptak ville sikret bedre etterrettelighet. Når jeg likevel valgte å ikke benytte meg av det, skyldes dette at lydopptak har potensial til å «skape en viss ufrihet i samtalen»,27 og jeg ønsket å fremme mer uformelle samtaler for å få mest mulig informasjon.

Intervju som kilde har både fordeler og ulemper som det kan være grunn til å fremheve.28 En av fordelene med innsamling av data gjennom intervjuer er at det bidrar med målrettet og utdypende informasjon om temaet for det enkelte casestudiet. På denne måten kan informasjonen samlet gjennom intervjuer være en av de viktigste kildene til kunnskap om partenes felles forståelse av temaet.

Betenkelighetene med intervju som metode knytter seg først og fremst til intervjuobjektets troverdighet. Dette tilsier varsomhet med ukritisk å legge til grunn informasjon innhentet gjennom intervjuer. Informanten vil, ved å være en del av sin organisasjon, kunne føle en viss grad av lojalitet. Avtalepartene kan også ha motstridende interesser som vil kunne farge deres forståelse av avtalene og tolkningen av disse. Dette gjelder i særlig grad for temaer knyttet til arbeidskamp, hvor interessemotsetningene kommer klart til syne. For å kontrollere for dette har jeg tilstrebet å underbygge fakta fra informantene med opplysninger som fremkommer av andre kilder. Dersom nøkkelinformanten på motsatt side av forhandlingsbordet forteller det samme, tilsier det for eksempel økt troverdighet av informasjonen. Jeg har likevel ikke lyktes i å verifisere informasjonen om alle avtalene som er benyttet i fremstillingen gjennom intervjuer med representanter for begge parter. En annen mulig feilkilde knytter seg til at min fortolkning av intervjuobjektets innspill og tanker rundt et tema kan avvike fra intervjuobjektets egen oppfatning om hva som er uttalt eller formidlet.

1.4 Den videre fremstillingen

Som nevnt i kapittel 1.1 er ett av formålene med artikkelen å gjøre rede for utviklingen av forhåndsavtaler. Den historiske utviklingen av forhåndsavtaler er tema i artikkelens kapittel 2.

Jeg presenterte noen begreper i punkt 1.2. Før jeg kan foreta en analyse av innholdet i de ulike forhåndsavtalene, er det nødvendig å etablere en mer presis terminologi. Dette er nødvendig både for å lette fremstillingen og for å plassere de ulike avtalene i et system. Kapittel 3 vil således bidra til å danne et begrepsgrunnlag for den videre fremstillingen.

En forhåndsavtale inngått på sentralt (bransjeforening/forbund) og lokalt nivå vil normalt være forankret i en hovedavtale. Hovedforhåndsavtalen fungerer dels som hjemmelsgrunnlag og dels som skranke for underordnete aktørers handlingsrom til å avtale ulike løsninger på forhånd. Dette samspillet mellom forhåndsavtaler på ulike nivåer er tema i kapittel 4. Det overordnete spørsmålet er hvilke muligheter og begrensninger hovedforhåndsavtaler representerer overfor underordnete aktører. Det er mange forhåndsavtaler med mange likheter, men også med betydningsfulle forskjeller. En isolert behandling av hver enkelt forhåndsavtale ville ha ført til unødvendige gjentakelser. Hvilke avtaler som behandles under de ulike problemstillingene varierer, avhengig av tilgjengelig tolkningsmaterialet.

Forhåndsavtaler er gjensidig bebyrdende avtaler mellom arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden. Formålet med kapittel 5 er å vise hvordan innholdet i slike avtaler påvirker forholdet mellom avtalepartene og deres medlemmer.

En forhåndsavtale regulerer ikke bare rettsforholdet mellom avtalens parter, men berører også arbeidsgiverens forhold til tredjeparter. For det første får forhåndsavtalens innhold betydning for forholdet mellom bedriften og arbeidstakere som ikke er organisert i den foreningen som er gjort til part i forhåndsavtalen, de utenforstående. For det andre påvirker avtalen bedriftens muligheter til å oppfylle kontrakter med tredjemenn. De ulike problemstillingene som oppstår i den forbindelse, er tema i kapittel 6.

Artikkelen avrundes med et kort avslutningskapittel hvor det knyttes noen kommentarer til forhåndsavtaler som (rettslig) fenomen, se kapittel 7.

2 Fremveksten av forhåndsavtaler

2.1 Innledning

Formålet med kapittel 2 er å skissere utviklingen av hovedforhåndsavtaler og synliggjøre de hensynene som ligger til grunn for slike avtaler.

For kommunenes del er det egentlig ikke presist å bruke betegnelsen hovedforhåndsavtale om bestemmelser i avtaler inngått før 1978. Dette skyldes at den første hovedavtalen for kommuner tilsluttet forhandlingsorganisasjonen NKS (forløperen til KS) ble inngått i 1978. Det skulle gå ytterligere ti år før KS ble overordnet part i hovedavtalen.29 Før 1978 ble enkelte overordnete bestemmelser forhandlet frem som «fellesbestemmelser». Rettslig sett sto kommunene fritt til å velge hvorvidt fellesbestemmelsene skulle gjøres til en del av deres tariffavtaler. Var disse først gjort til en del av tariffavtalene, utgjorde innholdet i fellesbestemmelsene materielle skranker for avtalefriheten med den konsekvens at bestemmelser i andre tariffavtaler kunne settes til side som tariffstridige. Funksjonelt blir det derfor ikke riktig å bruke betegnelsen hovedforhåndsavtale om innholdet i «fellesbestemmelsene». Når jeg likevel gjør det, er det av i fremstillingstekniske hensyn, for enkelhets skyld.

Gjennomgangen i kapittel 2 er ment å ivareta primært to formål. For det første er formålet å gjøre materialet tilgjengelig. Ettersom forhåndsavtaler ikke har vært gjort til gjenstand for forskning tidligere, er det historiske materialet vanskelig tilgjengelig. Noe av materialet er oppbevart i arkivene til de ulike organisasjonene. Andre dokumenter finnes hos ansatte i bransjeforeninger/forbund eller historikere som jobber med kollektive arbeidsforhold. Innsamling og tilgjengeliggjøring av materialet muliggjør videre forskning innenfor et rettskildefattig felt. For det andre er formålet knyttet til tolkning av forhåndsavtalene. I tariffrettslig sammenheng kan avtalehistorien spille en avgjørende rolle ved løsning av tvistespørsmål.30 Det historiske materialet knyttet til hovedforhåndsavtalene utgjør derfor en viktig tolkningsfaktor, ikke bare ved tolkning av hovedforhåndsavtaler, men også for sentrale og lokale forhåndsavtaler.

Kapitlet er forsøkt lagt opp slik at det skal gi et overblikk over mangfoldet av forhåndsavtaler. En overordnet presentasjon er nødvendig for å vise sammenhenger og vekselvirkninger mellom de ulike forhåndsavtalene.

2.2 Den første forhåndsavtalen i norsk rett

Den første forhåndsavtalen kan spores tilbake til 1955.

Det kan ikke utelukkes at det kan ha blitt inngått forhåndsavtaler også før 1955. De behovene som begrunner forhåndsavtaler i dag, må ha gjort seg gjeldende på tilsvarende vis også før 1955. Det er derfor sannsynlig at avtaleparter på ulike nivåer i organisasjonene ble enige om arbeid ved konflikt, men uten en formalisering i tariffavtalene.

I en avtale om fellesbestemmelser31 mellom Forhandlingsorganisasjonen Norges Byforbund/Norges Herredsforbund32 (By- og Herredsforbundet) på den ene siden, og enkelte forbund tilsluttet Arbeidernes faglige Landsorganisasjon (LO)33 på den andre siden, fremgikk følgende:

«Før kampmidler nyttes i forbindelse med interessekonflikt forplikter Norsk Kommuneforbund, Norsk Elektriker- og Kraftstasjonsforbund og Norsk Arbeidsmandsforbund seg til snarest mulig å forhandle om å unnta fra aksjon personer eller grupper som er nødvendig for at ikke tredjemanns interesser skal skades på utilbørlig måte.»

Foruten det siterte inneholdt bestemmelsen en regel om at dersom forbundene og den enkelte arbeidsgiveren ikke klarte å oppnå enighet om unntak fra arbeidskampen, var forbundene forpliktet til å bringe saken inn for sekretariatet i LO. Sekretariatet var gitt kompetanse til å fatte den endelige beslutningen om hvorvidt noen arbeidstakere i det hele tatt skulle unntas fra arbeidskampen, og i så tilfelle hvem disse skulle være.

Det er særlig to ting å merke seg ved denne første hovedforhåndsavtalen. For det første la den opp til at de enkelte kommunene og forbundene skulle søke å bli enige om avtaler med sikte på unntak i tilknytning til forestående arbeidskamp. En spesifisering måtte derfor skje gjennom forhåndsavtaler på underordnet nivå. For det andre var formålet med hovedforhåndsavtalen begrenset til å ivareta tredjepersoners interesser.

Det er naturlig å stille seg spørsmålet hvorfor denne bestemmelsen i kommunesektoren dukket opp for første gang på midten av 1950-tallet. Ettersom forhandlingsdokumentene fra revisjonen i 1955 er gått tapt, må et svar på spørsmålet søkes i samfunnsforholdene og konfliktbildet på denne tiden. En begrunnelse kan være de særlig vanskelige oppgjørsforhandlingene i kommunesektoren året før (1954). Et stort flertall av forhandlingene endte hos Riksmeklingsmannen, men få av forslagene han satte frem fikk støtte hos arbeidstakerorganisasjonene. For Norsk Kommuneforbunds medlemmer ble de fleste plassene sagt opp, og enigheter ble oppnådd enten under trussel om arbeidskamp eller trussel om tvungen lønnsnemnd. Det var riktignok få tilfeller hvor konfliktene måtte avsluttes gjennom vedtak om lønnsnemnd, men trusselen om arbeidskamp i kommunesektoren skapte bekymring, og det ble fremhevet at en streik medførte «skade for almene interesser».34

For kommunene som tilbydere av lovpålagte tjenester til lokalbefolkningen er det særlig viktig å beskytte svake samfunnsgrupper også under en arbeidskonfliktsituasjon. Ettersom det først og fremst var arbeidstakersiden som ble gjort til pliktsubjekter, kan det tyde på at bestemmelsen var initiert av By- og Herredsforbundet. Det primære formålet med bestemmelsen var sannsynligvis å innskrenke arbeidstakernes frihet til å velge omfanget av streiken. Ved en aksjon fra kommunens side som arbeidsgiver, ville kommunen selv ha oversikt over de vitale funksjonene som måtte holdes unna konflikten derigjennom avpasse konfliktens omfang.

Sett fra forbundenes side ville ethvert forsøk på å begrense deres rådighet over omfanget av arbeidskampen være betenkelig. Streik er et maktmiddel, men også selve trusselen om streik er egnet til å utøve press mot motparten. Er det forhåndsavtalt begrensninger i omfanget av dem som kan omfattes av plassoppsigelse, kan det svekke streikens effekt. På den annen side er streik et middel i maktkampen mellom arbeidsgiveren og arbeidstakerne som kan ramme en tredjepart. Dersom ringvirkningene av streiken blir for store, kan det føre til vedtak om tvungen lønnsnemnd eller et svakere forhandlingskort i møte med motparten, og konfliktens parter kan miste støtte i opinionen. Ettersom bestemmelsen i tariffavtalen mellom By- og Herredsforbundet og LO-forbundene tok sikte på å skjerme de arbeidstakere hvis arbeid var essensielt for tredjepersoner, ville avtale om unntak i liten grad forrykke balanseforholdet mellom konfliktpartene. Dette kan ha vært en viktig faktor for at avtalepartene klarte å oppnå enighet om en slik bestemmelse.

I tiden etter 1955 ble tilsvarende bestemmelser tatt inn i By- og Herredsforbundets avtaler med andre arbeidstakerorganisasjoner.35

Da Norske Kommuners Sentralforbund (NKS) inngikk den første hovedavtalen for kommuner i 1978, ble bestemmelsen videreført i vesentlig lik versjon. Én endring må likevel nevnes. Etter ordlyden i den opprinnelige bestemmelsen påhvilte det arbeidstakerorganisasjonene en plikt til å forhandle om unntak fra varslet arbeidskamp. Dette kunne tolkes dithen at bestemmelsen ga arbeidsgiveren rett til å kreve forhandlinger, mens arbeidstakersiden manglet tilsvarende rettighet og dermed kun var gjort til pliktsubjekt. Dette ble nå endret ved at «begge parter forplikter … seg til snarest mulig å forhandle» om unntak.36 Endringen indikerer en anerkjennelse av at parter i en konflikt har et felles ansvar for å skjerme tredjepersoner.

Inntil hovedavtalerevisjon av 2014 var hovedforhåndsavtalen likelydende med 1978‑utgaven. I dag finnes denne bestemmelsen som § 5-1-2 i KS’ hovedavtale. I punkt 2.6 kommer jeg tilbake til endringene fra 2014.

Selv om § 5-1-2 i hovedavtalen for kommuner var den første forhåndsavtalen i norsk rett, ble den ikke kopiert av andre tariffparter. Bestemmelsen som kom til å få en slik posisjon, var og er fortsatt arbeiderhovedavtalen § 3-3. I de tre neste punktene redegjør jeg for opprinnelsen til denne hovedforhåndsavtalen og hvordan den har satt sitt preg på tilsvarende bestemmelser i andre hovedavtaler.

2.3 Forhandlinger om forhåndsavtale mellom LO og N.A.F.

På 1960-tallet var prosessindustrien en av de største og viktigste industrigrenene i Norge. Bedrifter i denne industrien omfattet utvinning, raffinering, omsmelting og utstøping av metaller og legeringer. Hydro, Elkem og Alcoa var de største virksomhetene i denne sektoren. Det som først og fremst kjennetegnet denne industrien, var komplekse produksjonsprosesser.37 Produksjonen foregikk gjerne i flere trinn med atskilte og dedikerte arbeidsoppgaver. Det var tidkrevende å avslutte prosessene. En arbeidskamp krevde ofte rask avslutning av virksomheten og var på den måten egnet til å påføre bedriftene store tap. Det var heller ikke alle prosesser som kunne avsluttes uten at bedriftens konkurranseevne ble varig svekket. For en magnesiumfabrikk ville det for eksempel ta to måneder å avslutte driften. Det ville kreve ytterligere fem måneder fra gjenopptakelse av driften til produksjonen igjen kunne være på samme nivå som før konfliktstarten. En arbeidskamp ville således ha konsekvenser langt ut over konfliktens egentlige varighet, hvilket ville være skadelig for begge parter.

Behovet for løsninger i forbindelse med arbeidskamp var bakgrunnen for at N.A.F. under et møte med LO tok opp spørsmålet om en avtaleregulering av nedstengingsprosesser.38 I møtereferatet av juni 1969 heter det at

«… N.A.F. gjerne ønsket en avtaleregulering i forbindelse med den nedtrapping av produksjonen man måtte få innenfor prosessindustrien i forbindelse med lovlige streiker (Elektrometallurgisk, Elektrokjemisk).»

Formålet med møtet var å gi et forhåndsvarsel om hvilke krav LO måtte være forberedt på under revisjonen av arbeiderhovedavtalen samme år.

Da LO sendte referatet til forbundene, med oppfordring om å dele sine synspunkter, ble det ikke meldt tilbake noen motforestillinger. Formuleringen i møtereferatet var vag. Antakelig var det vanskelig for forbundene å se rekkevidden av en slik avtaleregulering.

Det skulle vise seg å være vanskelig å enes om en bestemmelse under hovedavtaleforhandlingene.

Frem mot hovedavtalerevisjonen hadde N.A.F. vært i kontakt med sine medlemsbedrifter. Bedriftene ble anmodet om å melde inn eventuelle behov for arbeid ved konflikt. De ble også bedt om å vurdere hvorvidt vanskelighetene med nedstenging kunne bøtes på ved en ordning om varsling av arbeidskampstart i god tid forut for iverksettelsestidspunktet.39

På bakgrunn av svarene formulerte N.A.F. et forslag til en bestemmelse som avvek i betydelig grad fra det som var varslet under formøtet med LO.40 Forslaget fra N.A.F. ble fremsatt under hovedavtaleforhandlinger og lød som følger:

«Punkt 15: Arbeide under konflikt.

Under lovlig konflikt skal også arbeidstakere som omfattes av konflikten uhindret kunne utføre følgende arbeider:

1) Arbeider som ved konfliktens inntreden er nødvendige for at driften skal kunne avsluttes på en teknisk forsvarlig måte.

2) Arbeider som er nødvendige for å avverge fare for mennesker, eller skade på bygninger, anlegg, fartøy, maskiner eller varelagre.

3) Arbeider som er nødvendige for at den tekniske drift helt eller delvis skal kunne gjenopptas og opprettholdes umiddelbart etter konfliktens avslutning.

Protokolltilførsel: Hovedorganisasjonene vil anbefale at partene innenfor det enkelte overenskomstområde så langt det er mulig søker å bli enige om hvilke arbeider som omfattes av ovennevnte bestemmelse.»

LO fant forslaget for vidtgående. En begrunnelse kan være at den foreslåtte bestemmelsen etterlot tvil om rekkevidden av arbeidsgivers rett til å pålegge arbeid. N.A.F.s forslag var tilnærmet en blåkopi av tilsvarende bestemmelser i svenske hovedavtaler.41 Det er variasjoner knyttet til praktisering av de svenske bestemmelsene, men enkelte tariffparter tolker bestemmelsene dithen at bedriften har et ubetinget krav på å få unnta arbeidstakere forutsatt at unntakene er begrunnet i de hensynene som nevnes i bestemmelsen.42

Tariffpartene LO og N.A.F. ble enige om å nedsette et utvalg med representanter fra begge organisasjonene, Fredspliktutvalget. Dette utvalget fikk i oppgave å belyse behovene for en bestemmelse av denne art og drøfte innholdet i N.A.F.s forslag. Notatet utarbeidet av utvalget viser overraskende stor enighet.43 Dokumentet er holdt kort, men alle representantene var enige om «at det vil være av vesentlig betydning å få en klar hjemmel i Hovedavtalen for løsning av viktige spørsmål og problemer som oppstår i en konfliktsituasjon».

På tross av en enstemmig anbefaling fra Fredspliktutvalget klarte ikke representantene i Hovedforhandlingsutvalget å bli enige om en bestemmelse. Det ble derfor konstatert brudd i hovedavtaleforhandlingene.44 Selv om N.A.F. ikke var villige til å gi opp kravet, var de nå forberedt på å måtte endre ordlyden. Det ble holdt nye møter den påfølgende måneden, og partene ble enige om en bestemmelse som var endret på flere punkter sammenliknet med N.A.F.s forslag. Den vedtatte bestemmelsen lød som følger:

Ǥ 23 Arbeid i forbindelse med konflikt.

A. Hovedorganisasjonene vil anbefale at det på den enkelte bedrift, eventuelt innenfor det enkelte overenskomstområde, sluttes avtaler som regulerer forhold som er knyttet til driftens avslutning og gjenopptagelse på teknisk forsvarlig måte samt arbeid som er nødvendig for å avverge fare for menneskeliv eller betydelig materiell skade.

B. Eventuelle stedlige avtaler om dette skal godkjennes av de direkte overenskomstparter. Hvis det ikke oppnås enighet ved lokale forhandlinger, kan saken innbringes til behandling av de forannevnte parter, eventuelt av hovedorganisasjonene.

C. Avtaler som nevnt under B, gjelder for den enkelte tariffperiode og inntil ny tariffavtale trer i kraft.»

I likhet med § 5-1-2 i kommunesektorens hovedavtale overlot § 23 til underordnede parter i organisasjonshierarkiet å inngå spesifikke forhåndsavtaler.

Ordlyden i § 23 var av enda mindre forpliktende karakter enn bestemmelsen i kommunesektoren. Til gjengjeld tok § 23 sikte på å regulere både situasjonen før iverksettelsestidspunktet for arbeidskamp, arbeid under konfliktens gang og arbeid i forbindelse med gjenopptakelse av driften. At LO og N.A.F. ønsket en bestemmelse som favnet bredere, kan være en av grunnene til at tariffpartene ikke så hen til kommunesektorens hovedforhåndsavtale ved utformingen av § 23.

2.4 Utviklingsløp i privat sektor

Bestemmelsen fra arbeiderhovedavtalen ble raskt gjort til en del av andre hovedavtaler. Allerede samme år, i 1969, ble tilsvarende regler tatt inn i funksjonærhovedavtalene mellom LO/HK og N.A.F.45 og LO/N.F.A.T.F. og N.A.F.46 Året etter fremsatte N.A.F. og fikk gjennomslag for sitt krav om lik bestemmelse i overenskomst med Norsk Rutebilarbeiderforbund (NRAF).47 Fra 1979 ble en likelydende bestemmelse tatt inn i hovedavtalen mellom LO/HK på den ene siden og Handelens Arbeidsgiverforening (HSH) på den andre siden.48 Samme år ble LO/Norsk Sjømannsforbund (NSF) og Norsk Offshoreforening (NOF), senere NR enige om en tilsvarende bestemmelse i deres hovedavtale.49

Arbeiderhovedavtalen § 23 ble endret på enkelte punkter i 1978. Disse endringene var av både redaksjonell og substansiell karakter. I kapittel 4 går jeg nærmere inn på betydningen av de substansielle endringene fra 1978.

I dag finner vi bestemmelsen plassert som § 3-3 i arbeiderhovedavtalen, med vesentlig likt innhold som i 1978. Bestemmelsen i funksjonærhovedavtalen mellom LO og NHO er også plassert som § 3-3, og ordlyden er identisk med arbeiderhovedavtalen. Det samme gjelder for hovedavtalen mellom YS og NHO.50

Flere andre tariffparter utenom LO og NHO har funnet arbeiderhovedavtalens bestemmelse egnet for sine virkeområder. Ved førstegangsopprettelse av hovedavtalen mellom Finansforbundet og Bankenes Arbeidsgiverforening ble tariffpartene enige om regler i forbindelse med arbeidskamp.51 Disse reglene ble tatt inn som § 30 i hovedavtalen. Paragraf 30 er mer omfattende enn § 3-3, men bokstav a er i stor grad lik.

SAMFO fikk også inn § 3-3 i sin hovedavtale under revisjonen i år 2000. Bestemmelsen var foreslått av arbeidsgiversiden og ble vedtatt uten innsigelser fra arbeidstakersiden.52

Før år 2000 var adgangen til arbeidskamp begrenset for arbeidstakere tilsluttet SAMFOs medlemsbedrifter. Som en motytelse til begrensninger i adgangen til arbeidskamp skulle interessetvister løses ved nemndsbehandling. Det var derfor ikke like stort behov for hovedforhåndsavtaler før 2000.53

Av andre hovedavtaler som har adoptert arbeiderhovedavtalen § 3-3, kan nevnes NHO–Lederne,54 Spekter/NRK–Norsk Journalistlag55 og NHO–NITO.56 Norges Rederiforbund har, som tidligere nevnt, hovedforhåndsavtaler med LO/IE og YS/SAFE som tariffmotparter. Disse bestemmelsene er utformet etter mønster av arbeiderhovedavtalen § 3-3, men favner bredere ettersom enkelte av NRs medlemsbedrifter er pålagt gjennom lov å opprette avtaler om sikkerhetsbemanning.57

Det er vanskelig å peke på konkrete årsaker til hvorfor bestemmelsen fra arbeiderhovedavtalen har vært dominerende i privat sektor. Alle de hovedavtalene som er nevnt i underkapittel 2.4, har til felles at de gjelder for virksomheter i privat næringsliv. Dette kan tilsi likheter i behov og utfordringer og dermed sammenfallende regulering. Denne fellesnevneren alene begrunner likevel ikke adopsjonen av arbeiderhovedavtalens bestemmelse fremfor tilsvarende reguleringer i offentlig sektor.

Det har skjedd en utvikling i retning av konkurranseutsetting av kommunal virksomhet slik at flere av bedriftene, bundet av hovedavtaler i privat næringsliv, yter omsorgsbaserte tjenester. For disse bedriftene er det nærliggende å tenke seg at bestemmelsen fra kommunesektoren ville være bedre egnet. Arbeidsgiverforeningen Spekter er et klart eksempel på at arbeiderhovedavtalen § 3-3 foretrekkes, uavhengig av type bedrift. Et flertall av Spekters medlemsbedrifter driver virksomhet innenfor det som tradisjonelt har vært det offentliges oppgaver. Da Spekter i 1995 opprettet sine første hovedavtaler med tariffmotpartene LO/YS/SAN/Unio og Akademikerne, fremsatte de krav om en tilsvarende bestemmelse som § 3-3 i arbeiderhovedavtalen. Dette ble imøtekommet av arbeidstakersiden uten nevneverdig diskusjon, og bestemmelsen finnes i dag som § 10 i Spekters hovedavtaler med de nevnte organisasjonene.58 Hvorvidt en bestemmelse inspirert av arbeiderhovedavtalen var egnet for Spekters tariffområder, er et annet spørsmål, noe som vil bli problematisert i kapittel 4.

2.5 Hybridbestemmelsen i statlig sektor

Staten er en stor arbeidsgiver med et mangfold av virksomheter. Potensielt vil det derfor også her være behov for regulering av ulike forhold i en konfliktsituasjon. Hittil har jeg tegnet et utviklingsbilde av bestemmelsene i kommunesektoren og store deler av privat næringsliv. I dette underpunktet er temaet hvordan staten har valgt å løse tilsvarende spørsmål.

Staten fikk sine første bestemmelser om forhåndsavtaler i 1973.59 Ettersom både kommunene og LO–NHO på dette tidspunktet hadde vedtatt ulike bestemmelser innenfor sine respektive avtaleområder, kunne staten se hen til disse ved valget av løsninger. Statens løsning fra 1973 ser da også ut til å være inspirert av både bestemmelsen i kommunesektoren og den daværende § 23 i arbeiderhovedavtalen. Enkelte av de rettsreglene statens bestemmelser ga anvisning på, manglet likevel motstykke i avtaler mellom de andre aktørene. Statens bestemmelser var både mer vidtrekkende og av en mer forpliktende karakter. Bestemmelser som fremgikk av Hovedavtalen § 11 tredje avsnitt lød:

«Arbeidstakere i overordnet stilling som naturlig kan regnes som representant for staten som arbeidsgiver eller som i siste instans har ansvaret for statseiendom, verdifullt produksjonsutstyr, maskiner m.v. i vedkommende etat som under en streik kan bli ødelagt p.g.a. manglende tilsyn, vedlikehold e.l. skal ikke uttas i streik. Det skal ved varsel om plassfratredelse straks tas opp forhandlinger om hvilke slike arbeidstakere som skal unntas.»

Etter § 11 skulle to kategorier av arbeidstakere være unntatt fra arbeidskamp. Den første kategorien var ansatte som var å anse som representanter for arbeidsgiveren. Den andre kategorien omfattet visse ansatte hvis arbeidsnedleggelse kunne medføre materiell skade. I motsetning til bestemmelsen i kommunesektoren ble ikke hensynet til tredjepersoner uttrykkelig nevnt.

Allerede i 1987 var bestemmelsen i statlige avtaler gjenstand for endring.60 Etter endringen lød bestemmelsen slik:

Ǥ 4 Arbeidstakere som ikke skal tas ut i streik

1. Den øverste leder i virksomheten skal ikke tas ut i streik.

2. Ved varsel om plassfratredelse skal det straks forhandles om hvilke andre tjenestemenn som skal unntas fra streik. Dette kan gjelde den øverste leder i driftsenheten eller annen nødvendig dekning av ledelsesfunksjonen og personalfunksjonen. Det samme gjelder arbeidstakere som må være til stede for å avverge fare for liv og helse eller hindre at eiendom, materiell, utstyr mv. blir ødelagt eller går tapt. Dette gjelder også arbeidstakere som må være til stede av samme årsaker i forbindelse med driftens avslutning og gjenopptakelse.»

Endringen innebar blant annet et generelt forbud mot arbeidsnedleggelse for virksomhetens øverste leder. Det skulle fortsatt forhandles om hvilke andre tjenestemenn som også måtte unntas fra streiken.

En annen forskjell var at bestemmelsen nå også skulle gjelde for arbeid i forbindelse med avslutning og gjenopptakelse av virksomheten. Dette skyldtes trolig inspirasjon fra § 23 i arbeiderhovedavtalen og tilsvarende bestemmelser i andre hovedavtaler.

Endringene i 1987 minsket forskjellene mellom hovedforhåndsavtalen for staten og tilsvarende avtaler i privat sektor.

I 1996 fikk bestemmelsen i statens hovedavtale en ny dimensjon. Plassering av bestemmelsen ble endret til § 44, og tariffpartene ble enige om prosedyrer ved dispensasjoner i bestemmelsens tredje punkt:

«Forøvrig kan arbeidsgiver, gjennom Departementet, søke hovedsammenslutningene om dispensasjon for arbeidstakere som på grunn av slike hensyn som nevnt i nr 2, eller andre særegne forhold, må være til stede eller tas inn igjen i arbeid.»61

Det finnes ingen entydig definisjon av begrepet dispensasjon. Etter alminnelig språklig forståelse innebærer dispensasjon et fritak. I en arbeidskonfliktsituasjon vil det si at den som omfattes av en dispensasjon, er helt eller delvis unntatt fra arbeidskampen. Prosedyrene for dispensasjoner, der det finnes slike, varierer. Som regel fremlegger arbeidsgiver en søknad om helt eller delvis unntak for visse funksjoner eller personer. Enkelte ganger må arbeidsgiveren sende søknaden til sin organisasjon, som vil avgjøre om søknaden skal fremmes for arbeidstakersiden. Andre ganger kan arbeidsgiver sende søknaden direkte til arbeidstakersiden. De hensynene som ligger til grunn for dispensasjoner og forhåndsavtaler, vil ofte være sammenfallende.62 Det er likevel en vesentlig forskjell mellom forhåndsavtaler og dispensasjoner. Den part som fremlegger en søknad om dispensasjon, har ikke rettskrav på å få den innvilget. Normalt vil motparten stå fritt i valget mellom å etterkomme eller avslå søknaden. En forhåndsavtale kan derimot tenkes å gi en part et krav på unntak, eller i det minste et krav på å forhandle om et unntak.

Med vedtakelsen av § 44 punkt 3 synliggjorde staten at dispensasjoner er en annen rettslig mekanisme enn forhåndsavtaler.63 Etter § 44 er hovedregelen fortsatt forhåndsavtaler i tråd med kriterier gitt i punkt 2. Punkt 3 om dispensasjoner skal være en sikkerhetsventil for de tilfeller som ikke blir fanget opp av punkt 2, jf. «andre særegne forhold». Videre skal punkt 3 brukes i situasjoner som krever en løsning etter at arbeidskonflikten er igangsatt. Det vil for eksempel være situasjon dersom arbeidsgiver først etter konfliktens utbrudd ser behovet for å få unntatt noen fra konflikten. Tidspunktet for anmodningen om unntak er med andre ord den avgjørende faktoren for hvorvidt unntakene skal være regulert i forhåndsavtaler eller gjennom dispensasjonsordninger.

I 2002 fikk § 44 et tillegg om at også «øverste leder av personalfunksjonen» skal være unntatt arbeidskamp. Ellers er bestemmelsen beholdt uendret.64

2.6 Kommunene lærer av staten

Jeg nevnte under punkt 2.2 at bestemmelsen om forhåndsavtaler i kommunesektoren i stor grad forble lik den vedtatte fra 1955, med enkelte små endringer i 1978. Ved flere anledninger har KS fremmet krav om å få endre innholdet i denne bestemmelsen.65 I revisjonen av hovedavtalen i 2013 fikk de gjennomslag for dette.

Paragraf 5-1-2 inneholder nå flere elementer fra § 44 i statens hovedavtale.66 Etter endringene lyder bestemmelsen:

«§ 5-1-2 Arbeidstakere som unntas fra streik og dispensasjoner

a) Øverste leder i virksomheten tas ikke ut i streik. Øverste leder av personalfunksjonen tas som hovedregel ikke ut i streik. Før kampmidler nyttes i forbindelse med interessekonflikter, forplikter partene seg til snarest mulig å forhandle om å unnta fra aksjon personer eller grupper som er nødvendig for at ikke tredjemanns interesser skal skades på en utilbørlig måte.

Oppnås ikke enighet ved forhandlinger, skal tillitsvalgte bringe saken inn for sine respektive arbeidstakerorganisasjoner, som med bindende virkning for sine medlemmer fastsetter om, og i tilfelle, hvilke personer/grupper som skal holdes utenfor den aksjon som tenkes iverksatt.

b) Arbeidsgiver kan søke om dispensasjon for navngitte arbeidstakere som er tatt ut i streik og som på grunn av fare for liv og helse eller andre vitale hensyn må være til stede eller tas inn igjen i arbeid.»

Bakgrunnen for at KS ønsket å markere skillet mellom forhåndsavtaler og dispensasjoner, var at den gamle bestemmelsen ikke ble praktisert slik som KS ønsket. Basert på erfaringer fra KS’ medlemsbedrifter etterlot den tvil om hvem som skulle unntas gjennom forhåndsavtaler, og hvem det skulle søkes dispensasjoner for. Slik praksisen hadde utviklet seg, brukte KS’ medlemsbedrifter kun dispensasjonssøknader. KS forteller at som følge av endringen skal kun to funksjoner være unntatt på forhånd: øverste lederen i virksomheten og lederen av personalfunksjonen. Alle andre unntak er tiltenkt unntatt gjennom dispensasjoner.67 Dette stemmer ikke med ordlyden i bestemmelsen ettersom den viderefører en eldre tekst om forhåndsavtalte unntak for personer eller grupper som måtte være nødvendige for ivaretakelse av tredjepersoners interesser.

KS forteller også at de hadde forsøkt å legge seg nær innholdet i statens hovedavtale § 44 fordi de var kjent med at § 44 hadde fungert godt. Det var likevel vanskelig å få arbeidstakerorganisasjonene med på de foreslåtte endringene, en motstand KS sannsynligvis ikke var forberedt på.

Det er fortsatt enkelte forskjeller mellom § 44 i statens hovedavtale og § 5-1-2 i KS’ hovedavtale. Sammenliknet med bestemmelsene i privat sektor er det likevel mer som knytter sammen bestemmelsene i offentlig sektor enn det som skiller disse. Dette inntrykket forsterkes når en ser på hovedavtalen for Oslo kommune §§ 22 og 23.68 Det historiske materialet til hovedavtalen for Oslo kommune har dessverre gått tapt slik at det er vanskelig å vite hvorvidt tariffpartene i Oslo kommunes hovedavtale har vært til inspirasjon eller heller latt seg inspirere av partene i hovedavtalen for staten.

2.7 Oppsummering

Som fremstillingen i dette kapitlet viser, har det skjedd en utvikling både i innhold og i utbredelse siden de første bestemmelsene ble en del av hovedavtalene. I dag er flere av hovedforhåndsavtalene, på tross av at de favner ulike yrkesgrupper, nokså likt utformet. Gjennomgangen i de neste kapitlene vil belyse hvorvidt likheter i utforming gir grunnlag for lik fortolkning.

Fordi hovedforhåndsavtalen i arbeiderhovedavtalen har fungert som et mønster for andre hovedavtaler, er det naturlig å ta utgangspunkt i denne ved behandling av de ulike problemstillingene i arbeidet. For de andre hovedforhåndsavtalene oppstår det et spørsmål om og hvordan tolkningen av arbeiderhovedavtalen påvirker forståelsen av dem.

3 Terminologi og begreper

Innledningsvis introduserte jeg enkelte begreper.69 I det videre skal innholdet av disse utdypes nærmere. Jeg kommer til å benytte begrepene som hjelpeverktøy når innholdet i forhåndsavtalene skal analyseres.

Uavhengig av de ulike nivåene i organisasjonene kan forhåndsavtaler inndeles i to hovedgrupper. Jeg har valgt å betegne den første gruppen for uttømmende avtaler, den andre for rammeavtaler.

Dersom en hovedforhåndsavtale er uttømmende, innebærer det at hovedavtalepartene har løst spørsmålene for overenskomstparter eller avtaleparter på bedriftsnivå. Avtalen skal ikke suppleres gjennom senere avtaler. En uttømmende forhåndsavtale gir anvisning på regler som uten videre skal følges ved en konfliktsituasjon, og har karakter av å være tvingende normer. Dermed etterlates det ikke noe handlingsrom. Statens hovedavtale § 44 nr. 1 er illustrerende og lyder som følger:

«Den øverste leder i virksomheten og øverste leder av personalfunksjonen skal ikke tas ut i streik.»

Et annet eksempel er KS’ hovedavtale § 5‑1‑2 bokstav a første punktum og hovedavtalen for Oslo kommune § 22.70 Uttømmende forhåndsavtaler er typisk for offentlig sektor.

Selv om de nevnte eksemplene knytter seg til hovedforhåndsavtaler, kan uttømmende forhåndsavtaler like fullt inngås mellom partene på lavere nivå i organisasjonene. Har for eksempel forbundet Industri Energi og bransjeforeningen Norsk Industri inngått en uttømmende forhåndsavtale, vil denne binde de lokale partene på tilsvarende vis som en uttømmende hovedforhåndsavtale.

I mange tilfeller vil det verken være mulig eller ønskelig med uttømmende regulering fordi en ikke kjenner til alle situasjoner som kan oppstå i tilknytning til en arbeidskonflikt. Særlig gjelder dette for hovedforhåndsavtaler, ettersom disse gjelder for et stort antall virksomheter med til dels svært ulike behov. For å håndtere dette kan hovedavtalepartene begrense forhåndsavtalens innhold til noen generelle forhold som igjen kan utgjøre en ramme for senere avtaler. En slik hovedforhåndsavtale vil etter min terminologi være en rammeavtale. En rammeavtale må spesifiseres gjennom en eller flere oppfølgingsavtaler. Paragraf 44 i statens hovedavtale kan også her benyttes som illustrasjon. Paragrafens nr. 2 lyder som følger:

«Ved varsel om plassfratredelse skal det straks forhandles om hvilke andre tjenestemenn som skal unntas fra streik.»

På tilsvarende vis som uttømmende forhåndsavtaler kan en rammeavtale også være inngått mellom sentrale eller lokale parter. For eksempel kan lokale parter ha oppnådd enighet om at det i en konkret konfliktsituasjon må inngås avtale om å unnta personer begrunnet i noen utvalgte hensyn.

Rammeavtaler fastsetter kompetansenormer. Enhver kompetansenorm må være kombinert med en form for pliktnorm (forbud, påbud, fritakelse, tillatelse).71 Noen rammeavtaler gir påbud om å forhandle eller inngå oppfølgingsavtaler. Disse rammeavtalene er derfor gjort tvingende. Andre rammeavtaler gir frihet til å velge hvorvidt det anses nødvendig å inngå eller innlede forhandlinger om en oppfølgingsavtale. Denne gruppen av rammeavtaler kaller jeg fakultative.

Både tvingende og fakultative rammeavtaler kan være gjort betingete eller ubetingete i sin angivelse av løsningsmuligheter. Bestemmelsen i statens hovedavtale § 44 nr. 2 er eksempel på en tvingende betinget rammeavtale. Etter sin ordlyd pålegger den konfliktpartene å forhandle om en oppfølgingsavtale, men det er ingen gitt løsning. Hovedavtalen mellom Finans Norge og YS § 30 bokstav b om frikrets er en fakultativ ubetinget rammeavtale.72 Partene på bedriftsnivå er gitt frihet til å velge om det skal gjøres unntak for noen personer fra konflikten. Dersom lokale parter velger å inngå en oppfølgingsavtale om unntak, må ikke omfanget av dem som unntas, overskride angitt antall i hovedforhåndsavtalen. Hvorvidt en forhåndsavtale er tvingende ubetinget/betinget eller fakultativ ubetinget/betinget, beror på tolkning av ordlyden sett i sammenheng andre tolkningsfaktorer. Betegnelsene er altså kun navnet på et resultat og ikke begrunnelser for resultatet. Jeg finner det ikke nødvendig for mitt formål å benytte meg av disse underbegrepene i fremstillingen, men velger kun å skille mellom tvingende og fakultative rammeavtaler.

Oppfølgingsavtaler kan inngås mellom de samme partene som inngikk rammeavtalen, eller på et lavere nivå i organisasjonshierarkiet. Er oppfølgingsavtalen inngått mellom de samme partene som inngikk rammeavtalen, kaller jeg den for en avledet forhåndsavtale. Er oppfølgingsavtalen derimot inngått mellom parter på lavere nivå i organisasjonene, kaller jeg den for en underordnet forhåndsavtale. Skillet mellom avledete og underordnete forhåndsavtaler har betydning ved vurderingen av handlefriheten til partene bundet av oppfølgingsavtalene. Fordi en underordnet forhåndsavtale inngås på et lavere nivå i organisasjonene, må den holde seg innenfor rammene av rammeavtalen. Dette er ikke nødvendigvis tilfellet for avledete forhåndsavtaler.

De ulike mulighetene kan illustreres med følgende figur:

FORHÅNDSAVTALER
III
Uttømmende forhåndsavtalerRammeavtaler – kompetanse til oppfølgingsavtale
Løsningen er gittenten a) Tvingendeeller b) Faktultative

Hovedavtalenivå

– tariffparter

Hovedforhåndsavtale

Hovedforhåndsavtale

Hovedoppfølgingsavtale – avledet

Bransje- eller forbundsnivå

– sentrale parter

Sentral forhåndsavtale

Underordnet sentral forhåndsavtale

Sentral oppfølgingsavtale – avledet

Underordnet sentral forhåndsavtale

Sentral oppfølgingsavtale – avledet

Lokalt nivå

– lokale parter

Lokal forhåndsavtale

Underordnet lokal forhåndsavtale

Lokal oppfølgingsavtale – avledet

Underordnet lokal forhåndsavtale

Lokal oppføringsavtale – avledet

Uavhengig av nivået på en rammeavtale kan den bli utfylt gjennom flere ledd. Den første rammeavtalen kan for eksempel åpne for en ny rammeavtale, som i sin tur kan spesifiseres ytterligere. På et eller annet tidspunkt vil en oppfølgingsavtale ende opp i en uttømmende forhåndsavtale.

En forhåndsavtale kan også tilrettelegge for avtaler som inngås etter konfliktstart, som kan kalles avledete eller underordnete etterhåndsavtaler. Begrepene avledet og underordnet illustrerer altså en ytterligere dimensjon ved forhåndsavtaler/flerleddet avtalestruktur. Jeg avgrenser som tidligere nevnt mot etterhåndsavtaler og dispensasjoner.

4 Samspillet mellom hovedforhåndsavtaler og oppfølgingsavtaler

4.1 Innledning

Forhåndsavtaler er begrunnet i ulike hensyn. Flere av disse hensynene kan ivaretas gjennom alternative mekanismer, blant annet ved dispensasjoner og inngrep fra staten i form av vedtak om tvungen lønnsnemnd. Sett opp mot dette må det primære formålet med forhåndsavtaler være å sikre forutberegnelighet for de involverte parter i konflikten. Dersom hensynet til forutberegnelighet skal kunne ivaretas, må en forutsetning være at partene i konflikten kan utlede et minimum av rettigheter og forpliktelser av forhåndsavtaler. Det første spørsmålet som oppstår, er hvorvidt en konfliktpart har krav på unntak i en konfliktsituasjon. Svaret på spørsmålet beror i stor utstrekning på tolkning av de ulike hovedforhåndsavtalene.

Når spørsmålet om krav på unntak fra arbeidsstans skal besvares, må det skilles mellom uttømmende forhåndsavtaler og rammeavtaler. For uttømmende forhåndsavtaler vil svaret kunne leses direkte ut av den enkelte forhåndsavtalen. Innholdet i disse avtalene reiser til dels andre problemstillinger enn rammeavtaler. I punkt 4.2 behandler jeg derfor kort uttømmende hovedforhåndsavtaler.

Et flertall hovedforhåndsavtaler tilhører kategorien rammeavtaler. For disse avtalene vil det første steget mot svaret på problemstillingen være å undersøke hvorvidt rammeavtalen er av tvingende eller fakultativ karakter. Sagt med andre ord er spørsmålet om rammeavtalen gir en part i konflikten krav på oppfølgingsavtale med tilhørende plikt for motparten, eller om den bare gir muligheten til å inngå en oppfølgingsavtale. Dette er tema i punkt 4.3.

Selv om en rammeavtale ikke skulle gi krav på unntak, kan det tenkes at den forplikter konfliktpartene til å drøfte behovene for unntak. Dette behandles i punkt 4.4.

Uavhengig av om en rammeavtalen er gjort tvingende eller fakultativ, kan den ha regler om tidspunktet for inngåelse av oppfølgingsavtaler, godkjennelse av og varigheten av dem. Problemstillinger knyttet til disse temaene behandles i punktene 4.5–4.7. Avslutningsvis, i punkt 4.8, drøfter jeg hvorvidt forhåndsavtaler er tariffavtaler.

4.2 Uttømmende hovedforhåndsavtaler

Hovedforhåndsavtalene for staten, KS og Oslo kommune inneholder forbud mot at lederen av virksomheten tas ut i streik.73 Bestemmelsene i disse tre avtalene er eksempler på uttømmende hovedforhåndsavtaler.

Det er én ordlydsforskjell mellom avtalene i staten og KS på den ene siden og Oslo kommune på den andre siden. Statens hovedforhåndsavtale forbyr å ta den øverste lederen ut i streik. KS’ avtale, som er sterkt inspirert av statens, har lik formulering. Forbudet i hovedforhåndsavtalen for Oslo kommune gjelder virksomhetslederen. Trolig er det ingen innholdsmessig forskjell mellom uttrykkene øverste leder og virksomhetsleder. Jeg behandler derfor disse bestemmelsene i sammenheng.

Forbudet i de tre hovedforhåndsavtalene må antakelig forstås dithen at en plassoppsigelse for lederen vil være tariffstridig. Lederen av virksomheten har således både rett og plikt til å fortsette sitt ordinære arbeidsforhold, uavhengig av konfliktsituasjonen.

Bestemmelsenes anvendelsesområde er begrenset til streik som kampmiddel. Rettslig sett står arbeidsgiver fritt til å la lederen være omfattet av varsel om lockout. Ettersom unntaket for lederen er først og fremst i arbeidsgiverens interesse, er en situasjon hvor varsel om arbeidsstenging inkluderer den øverste lederen, lite praktisk.

Det kan argumenteres for at hensynene bak unntaket for lederen i en streikesituasjon gjør seg gjeldende på tilsvarende vis ved andre former for arbeidskamp. Når «annen arbeidskamp» faller utenfor bestemmelsenes anvendelsesområde, kan det etter min mening forklares med at hovedforhåndsavtalene bare gjelder for tarifftvister hvor reglene om plassoppsigelser/plassfratredelser kommer til anvendelse. Dette kommer særlig klart frem dersom en ser de uttømmende hovedforhåndsavtalene i sammenheng med rammeavtalene.74 Rammeavtalene for både staten og Oslo kommune inneholder uttrykkelig henvisning til plassfratredelsesvarsel. KS’ § 5-1-2 mangler en slik henvisning, men ettersom bestemmelsen i stor grad var ment å kopiere tilsvarende regel i statens hovedforhåndsavtale, er det forsvarlig å legge samme forståelse til grunn. Ved «annen arbeidskamp» vil arbeidstakersiden være avskåret fra muligheten til å gi plassoppsigelser.75

Bestemmelsene i disse tre hovedavtalene reiser særlig to spørsmål. Det første som må klarlegges, er hvordan en statlig og kommunal «virksomhet» skal defineres.

For staten er «virksomhet» definert i hovedavtalens § 40 nr. 2:

«Med virksomhet menes hver statsetat/institusjon. Etter dette vil f.eks. et departement, en etat og hvert enkelt universitet bli å betrakte som en virksomhet.»

Etter denne definisjonen vil for eksempel direktøren i Helsedirektoratet være unntatt, men ikke lederne for de enkelte avdelingene.

Hovedavtalene for KS og Oslo kommune inneholder ingen tilsvarende definisjoner av «virksomhet». Begrepet er flertydig og gir rom for flere tolkningsalternativer. En snever tolkning tilsier at hele kommunen må ses som én virksomhet slik at bare den øverste lederen i kommunen, rådmannen, skal være unntatt fra streik. En så snever forståelse innebærer at kommunen ikke vil ha krav på å få unntatt daglig leder i et kommunalt foretak ettersom foretaket er en del av kommunen. En vid tolkning vil på den annen side åpne for at de ulike avdelingene og etatene defineres som atskilte virksomheter. Dette innebærer for eksempel at kommunen har krav på å få unnta styreren i en kommunalt eid barnehage.

Ved fastleggelse av virksomhetsbegrepet i relasjon til de uttømmende forhåndsavtalene må det tas i betraktning at kommunene har ulike størrelser og behov. Dersom lederen for hver avdeling i en liten kommune skal være unntatt, vil det svekke streikens effektivitet i betydelig grad. På den annen side vil unntak begrenset til rådmannen medføre at situasjonen for de store kommunene fort blir uholdbar. Unntak gjennom forhåndsavtaler representerer ekstraordinære begrensninger i arbeidstakerorganisasjonenes rett til å velge omfanget av et legitimt pressmiddel. Dette taler for at ordlyden må tolkes dithen at hele kommunen må ses som én enhet. Svaret er likevel langt fra sikkert.

Det andre som må klarlegges, er hvorvidt unntakene fra streik er knyttet til funksjon eller person. En tenkt situasjon er at A har stillingen som leder for utdanningsetaten. Han er unntatt fra streik i medhold av den uttømmende hovedforhåndsavtalen, men er sykmeldt. I mellomtiden fungerer B som hans stedfortreder. Arbeidstakerorganisasjonen B er medlem av, har valgt å ta ut sine medlemmer i streik. Dersom unntaket knytter seg til lederen som person, er det organisasjonen uvedkommende at A er fraværende. Knyttes unntaket derimot til funksjonen som virksomhetsleder, vil organisasjonen begå tariffbrudd ved å la B omfattes av den kollektive plassoppsigelsen.

Hovedavtalen for Oslo kommune sier eksplisitt at «stedfortreder [skal unntas] når virksomhetsleder ikke er til stede». Hovedavtalene for KS og staten er tause på dette punktet. Ordlyden i disse to hovedavtalene er tvetydig og lar seg forene med begge de nevnte tolkningsalternativene. Det må derfor trekkes inn andre tolkningsmomenter. De eneste tilgjengelige momentene her er reelle hensyn.76 Hvilket tolkningsalternativ som skal velges, må derfor bero på en avveining av virksomhetens behov for unntak vurdert opp mot arbeidstakerorganisasjonenes interesse i å la B være omfattet av arbeidskamp.

Arbeidstakerorganisasjonene har en legitim interesse i å selv kunne velge omfanget av konflikten. Lovgivningen er ikke til hinder for at det meddeles en plassoppsigelse for den øverste lederen. Når unntakene i hovedavtalene avviker fra bakgrunnsretten, er det et moment som taler for at bestemmelsene i avtalene bør tolkes restriktivt. Dette må veies opp mot virksomhetens behov. Ved streik i offentlig sektor er det vanlig med uttak av en liten andel personer i nøkkelposisjoner.77 Uten et forhåndsavtalt forbud kunne arbeidsgiversiden risikere at den øverste lederen ble tatt ut i streik. Virksomhetens øverste leder er representant for stat/kommune og ivaretar arbeidsgiverfunksjoner. Videre vil den øverste lederen kunne være berettiget til å utføre presserende oppgaver som ikke kan vente til konflikten er overstått.78 Det er viktig med opprettholdelse av disse funksjonene, også under en konfliktsituasjon, uavhengig av hvilke personer som til enhver tid besitter stillingen. Det kan også her anføres som et støttemoment at unntak for den øverste lederen er i så vel arbeidstakernes som arbeidsgiverens interesse. I hovedforhåndsavtalen for Oslo kommune, § 22 annet ledd, har dette kommet til uttrykk på følgende vis:

«Partene er av den oppfatning at i en konfliktsituasjon med hel eller delvis arbeidsnedleggelse er det en felles interesse at kommunene som arbeidsgiver ikke får sin funksjon svekket ved at sentrale arbeidsgiverrepresentanter blir tatt ut i streik.»

Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende for staten og kommunene tilknyttet KS. Hensynet til klare regler taler også for at tolkningsalternativet om funksjon bør legges til grunn.79 Dersom arbeidsgiveren må føre forhandlinger om unntak ved situasjoner som sykdom, permisjon etc., vil det svekke forutberegneligheten. Disse momentene trekker i retning av at unntaket er knyttet til funksjonen og ikke personen. En plassoppsigelse for B vil dermed utgjøre tariffbrudd.

Når jeg legger til grunn at unntaket er knyttet til funksjon, oppstår et spørsmål om hva som gjelder dersom lederen får frafall under konflikten. Et tenkt eksempel er at A, lederen for virksomheten, ble unntatt fra streik i tråd med forhåndsavtale. Han blir rammet av sykdom mens arbeidskampen fortsatt pågår. Virksomheten ønsker at B, som under normale omstendigheter ville vært As stedfortreder, gjenopptar arbeid.

Ettersom plassoppsigelsen for B allerede er meddelt, vil hans organisasjon enten måtte trekke tilbake eller annullere oppsigelsen. For dispensasjoner anses det som uproblematisk at plassoppsigelse trekkes tilbake etter enighet mellom konfliktens parter.80 En tilbakeføring av B er formelt sett ikke dispensasjon dersom den bygger på bestemmelser i forhåndsavtale. Synspunktet om dispensasjoner vil derfor ikke gjelde direkte, men må etter min mening kunne gis analogisk anvendelse. Tariffavtalte regler for arbeidskampsituasjoner kan i stor grad være av deklaratorisk karakter, med mer eller mindre vide muligheter til å avtale avvikende løsninger. Jeg kan ikke se noen betenkeligheter med at konfliktens parter blir enige om å trekke tilbake eller annullere en allerede meddelt plassoppsigelse for en eller flere som er omfattet av den. Spørsmålet er heller hvorvidt arbeidstakerorganisasjonen er forpliktet til å trekke tilbake eller annullere plassoppsigelsen for B.

Ved vurderingen av spørsmålet må det tas utgangspunkt i bestemmelsenes ordlyd.

Ordlyden i de tre bestemmelsene forbyr å ta ut lederen i streik. En plikt til å trekke tilbake eller annullere plassoppsigelsen helt eller for et begrenset tidsrom ligger dermed utenfor ordlyden. Hensynet til offentlig forvaltning og mottakere av offentlige tjenester taler for en tilbakeføringsplikt. Rettspraksis gir eksempler på at tariffbestemmelser har blitt tolket på tvers av ordlyden, men det kreves gjennomgående sterke holdepunkter i andre rettskildefaktorer.81 En tolkning i strid med ordlyden vil sjelden kunne baseres på rimelighetshensyn. Jeg legger derfor til grunn at arbeidstakerorganisasjonen ikke er forpliktet til å unnta B.

Hittil har jeg begrenset drøftelsen til unntak for leder av virksomheten. Statens hovedforhåndsavtale inneholder også forbud mot å ta ut personallederen i virksomheten. For disse funksjonene vil tilsvarende problemstillinger som de ovenfor gjøre seg gjeldende. Under forrige tariffrevisjon ønsket KS å supplere sin hovedforhåndsavtale med en tilsvarende regel om unntak for personalfunksjon. Forslaget møtte motstand fra arbeidstakersiden. Den regelen tariffpartene til slutt klarte å oppnå enighet om, lyder som følgende:

«Øverste leder av personalfunksjon tas som hovedregel ikke ut i streik.»82

Formuleringen i bestemmelsen er uheldig og reiser flere vanskelige problemstillinger. Det er uvisst hvor mye som skal til for at et unntak fra hovedregelen skal komme til anvendelse. Det fremgår heller ikke av ordlyden hvordan bestemmelsen skal håndheves.

Samtaler med KS og Delta83 tyder på at partene har ulik forståelse av bestemmelsen.84 KS synes å tolke bestemmelsen dithen at den avskjærer arbeidstakerorganisasjonenes mulighet til å gi plassoppsigelse for personallederen. Til støtte for sitt syn anfører KS at arbeidstakersiden tradisjonelt har unntatt personalledere fra streik. Bestemmelsen må etter deres mening anses som en kodifisering av allerede etablert praksis. Delta er derimot av den oppfatningen at arbeidstakersiden står fritt til å også la personallederen være omfattet av streiken.

KS’ forståelse er i samsvar med det kravet som ble fremsatt under revisjonen av hovedavtalen i 2014. Dette kravet ble som nevnt avvist. Arbeidsrettens praksis viser at det skal mye til før en forståelse som bygger på et avvist krav, blir lagt til grunn.85 Etter min mening innebærer også KS’ forståelse en endring av tidligere rettstilstand. Praksisen om at personallederen har vært unntatt fra streik, hadde ikke grunnlag i en avtale mellom partene, men var resultat av en hensiktsmessighetsvurdering fra arbeidstakersiden. Denne praksisen kan derfor ikke være et relevant tolkningsmoment.86 En avtaleforståelse som avviker fra tidligere rettstilstand, krever særlig strenge krav til klarhet.87 Dette kravet er etter min oppfatning ikke oppfylt.

Heller ikke Deltas forståelse har støtte i andre tolkningsmomenter. Dersom arbeidstakersiden skal stå fritt til å la personallederen være omfattet av streik, vil bestemmelsen fremstå som en ren programerklæring. Arbeidstakersiden burde ha forstått at KS ønsket å etablere et minimum av rettigheter og forpliktelser gjennom denne hovedforhåndsavtalen. Det faktum at KS i lengre tid har forsøkt å få gjennomslag for krav i samsvar med den uttømmende hovedforhåndsavtalen for staten, bør kunne sies å være en klar nok forutsetning som har kommet til syne under forhandlinger. Hensynet til formålet med bestemmelsen og lojalitetshensyn tilsier at bestemmelsen pålegger partene å forhandle om unntak for personallederen.

4.3 Om plikten til å inngå oppfølgingsavtaler

4.3.1 Innledning

Arbeiderhovedavtalen § 3-3 og de fleste andre hovedforhåndsavtaler i privat sektor er eksempler på rammeavtaler (se gjennomgangen i punkt 2.4). KS § 5‑1‑2 bokstav a tredje punktum og statens hovedavtale § 44 nr. 2 tilhører også samme kategori. Som en konsekvens av rettskildesituasjonen er fremstillingen i dette avsnittet konsentrert rundt noen utvalgte rammeavtaler. Utvalget fra privat sektor er begrenset til arbeiderhovedavtalen, Spekters hovedavtaler og hovedavtalene for Norges Rederiforbund. For offentlig sektor behandler jeg rammeavtalene for KS og staten. Forskjeller i oppbyggingen og ordlydsforskjeller i de ulike rammeavtalene vanskeliggjør en parallell behandling. Jeg har derfor valgt å behandle de utvalgte rammeavtalene hver for seg.

4.3.2 Underordnete forhåndsavtaler for virksomheter omfattet av arbeiderhovedavtalen 

Paragraf 3-3 første punktum i arbeiderhovedavtalen lyder:

«Hovedorganisasjonene forutsetter, hvor det er behov, at det på den enkelte bedrift, eventuelt innenfor det enkelte overenskomstområde, i god tid før tariffutløp, sluttes avtaler … som er nødvendige for å avverge fare for liv og helse eller betydelig materiell skade.»

«Avtaler» i det siterte er en henvisning til underordnete forhåndsavtaler, eventuelt avledete avtaler på sentralt og lokalt nivå. Problemstillingen er om § 3-3 er av tvingende eller fakultativ karakter.

Selv om ordlyden i arbeiderhovedavtalen § 3-3 kan lede tankene i retning av forpliktelser, er det en felles forståelse mellom LO og NHO om at «det er ingen rettsplikt til å inngå avtaler».88 Formålet med § 3-3 er å gi retningslinjer for hvilke særlige forhold konfliktpartene på overenskomstnivå og lokalt nivå bør ha i n mente i tilknytning til avviklingen av arbeidskampen.89 Når denne felles forståelsen har kommet så klart til syne, finner jeg ingen grunn til å problematisere dette videre. I den videre drøftelsen legger jeg derfor til grunn at arbeiderhovedavtalens § 3-3 ikke gir plikt til å inngå underordnete forhåndsavtaler.

Selv om § 3-3 ikke pålegger en slik plikt, er ikke bestemmelsen til hinder for at partene på bransjenivå (landsforening og forbund) pålegger de lokale partene plikt til å inngå forhåndsavtale. Innen metallurgisk industri finnes et eksempel på en nedkjøringsavtale inngått mellom Norsk Industri på den ene siden og Industri Energi på den andre siden.90 Dette er etter min terminologi en sentral forhåndsavtale. Formålet med denne sentrale forhåndsavtalen er å etablere noen ytre rammer som danner grunnlag for å bli enige om underordnete forhåndsavtaler på lokalt nivå. I avtalens del III nr. 1 heter det:

«Det inngås lokale avtaler bygd på denne bransjeavtalen, tilpasset den enkelte bedrifts spesielle situasjon.»

Spørsmålet er om bestemmelsen i den sentrale forhåndsavtalen er av tvingende karakter, slik at den pålegger de lokale partene å inngå oppfølgingsavtaler.

Ordlyden åpner for en slik forståelse. Dette er imidlertid ikke det eneste tolkningsalternativet. Bestemmelsen kan også forstås slik at de lokale partene står fritt til å inngå avtaler. Men er først en lokal avtale inngått, må den holde seg innenfor rammene av den sentrale forhåndsavtalen.

Samtaler med organisasjonene viser at partene har en felles forståelse av innholdet i bestemmelsen. Både Industri Energi og Norsk Industri er innforstått med at bedrifter innen metallurgisk industri alltid vil ha behov for medvirkning fra arbeidstakersiden for å kunne avslutte produksjonsprosesser.91 Den sentrale forhåndsavtalen forutsetter derfor at det inngås oppfølgingsavtaler på lokalt nivå. Dersom det oppstår en tvist på lokalt plan om avtaleinngåelsen, kan uenigheten bringes inn for overenskomstpartene. Overenskomstpartene vil løse tvisten med bindende virkning for de lokale partene. I tvister Norsk Industri og Industri Energi får forelagt seg fra lokale parter, knytter ikke uenigheten seg til spørsmålet om hvorvidt det foreligger en avtaleplikt, men om det konkrete innholdet i den lokale avtalen.

4.3.3 Underordnete forhåndsavtaler for virksomheter tilknyttet Spekter

Spekters hovedforhåndsavtaler med LO/YS/SAN/Unio og Akademikerne er tema for dette avsnittet. Hovedforhåndsavtalene fremgår av hovedavtalenes § 10 og er i store trekk formulert likt som arbeiderhovedavtalen § 3-3. Som redegjort for i avsnitt 4.3.2 er tariffpartene i arbeiderhovedavtalen enige om at deres hovedforhåndsavtale er fakultativ. Spørsmålet i dette avsnittet er i utgangspunktet om Spekters hovedforhåndsavtaler skal forstås på samme måte.

I intervjuer jeg gjennomførte under arbeidet, kom det uttalelser som kunne tilsi at det var en partsoppfatning om at § 10 skulle innebære en forpliktelse for arbeidstakersiden til å inngå lokale forhåndsavtaler i tråd med innholdet i beredskapsplanene til de respektive medlemsbedriftene. Spekters offisielle standpunkt er at det ikke gjelder en slik plikt.92 Hvorvidt det er en slik felles forståelse er et bevisspørsmål som ikke kan behandles fullt ut innenfor rammen av denne fremstillingen. Problemstillingen i det følgende er derfor hvordan hovedavtalens § 10 er å forstå, dersom partsoppfatningen ikke er sammenfallende. Drøftelsen nedenfor vil derfor gå inn på relevante faktorer som må trekkes inn ved tolkningen i den grad man ikke kan sannsynliggjøre en felles partsoppfatning.

Norsk Journalistlag (NJ) har likelydende bestemmelse i sin hovedavtale med Spekter/NRK.93 Det er fast praksis for at det ved hver tariffrevisjon blir inngått lokale forhåndsavtaler mellom NRK og bedriftsklubben tilknyttet NJ. Denne praksisen med inngåelse av lokale forhåndsavtaler har eksistert i lengre tid, også før NRK ble medlem av Spekter.94 At § 10 ble gjort til en del av hovedavtalen, medførte ikke endringen i praksisen mellom NRK og bedriftsklubbene. Begrunnelsen for avtalt arbeidsplikt under arbeidsstans er noe ulik for de ulike gruppene av arbeidstakere, men for journalister i NRK viser den lokale forhåndsavtalen til selskapets samfunnsoppdrag knyttet til at statens myndigheter skal kunne nå ut til hele befolkningen ved krig, katastrofer med videre.95 NJ ønsker ikke å ta stilling til spørsmålet om hvorvidt den lokale forhåndsavtalen inngås for å oppfylle tariffrettslige forpliktelser.96

Utgangspunktet ville, på sedvanlig vis, være en alminnelig språklig forståelse av § 10. Det er særlig uttrykkene «forutsetter» og «hvor det er behov» som er gjenstand for tolkning.

Etter alminnelig språklig forståelse betyr «forutsette» det samme som å forvente.97 Begrepet gir uttrykk for et (sterkt) ønske eller et håp. Det er et vagt ord, men leder tankene i retning av at forventningen om en underordnet forhåndsavtale skal innfris dersom det inntreffer en eller flere forhåndsbestemte begivenheter. Slik § 10 er formulert, er «forutsetning» knyttet til «behovet» for en avtale. Et tolkningsalternativ ville være at påvist «behov» utgjør både et nødvendig og et tilstrekkelig vilkår for et rettskrav på en forhåndsavtale. Like fullt åpner ordlyden for at «behov» er et nødvendig, men ikke et tilstrekkelig vilkår. En slik forståelse innebærer at behovskriteriet kun angir en ytre grense for hvilke situasjoner som kan gi grunnlag for oppfølgingsavtaler.

Formålshensyn kan tale for at behovet for avtaler skal anses som et tilstrekkelig vilkår. Uten et pliktaspekt vil § 10 miste mye av sin betydning. Arbeidsgiveren vinner lite på å ha § 10 som en del av hovedavtalen dersom han, på tross av påvist behov, ikke har krav på en underordnet forhåndsavtale. Han vil være prisgitt arbeidstakersidens godvilje, på samme måte som tilfellet ville vært uten eksistensen av § 10.

Det er også flere sentrale momenter som kunne tale mot at «behov» kunne anses å være et tilstrekkelig vilkår. Et første argument er at en plikt til å inngå underordnete avtaler vil virke inngripende overfor motparten. I noen sektorer, som for eksempel helse, kan det alltid være behov for forhåndsavtaler. Dersom dette skulle utløse plikt til unntak fra streik, vil det kunne forrykke balansen i tarifforholdet. Et annet argument er at en avtaleplikt ville være ekstraordinær ettersom den avviker sterkt fra bakgrunnsretten. Arbeidsrettens praksis viser at ekstraordinære tolkningsalternativer krever særlige holdepunkter. ARD-2008-225 er illustrerende. Saken handlet om hvorvidt kompetansetillegg for kranførere utgjorde en del av beregningsgrunnlaget for en sikringsbestemmelse i overenskomsten. Retten uttalte:

«En så vidtfavnende regel måtte i så fall ha kommet klart til uttrykk i overenskomsten.»98

En slutning fra dommen tilsier at det må stilles krav til at en forutsetning om plikten til å inngå forhåndsavtale om unntak måtte ha kommet til syne under forhandlingene.

Hovedforhåndsavtalens tilblivelseshistorie er et tredje moment. Som jeg redegjorde for i kapittel 2, har § 10 vært en del av Spekters hovedavtaler siden førstegangsinngåelse i 1995. Under tarifforhandlingene ble ikke pliktaspektet ved bestemmelsen diskutert. Det ble heller ikke foretatt andre selvstendige vurderinger av innholdet i § 10.99

Dersom tariffpartene ikke kan godtgjøre at de har ment å bygge på en annen forståelse enn «søsterbestemmelsene», tolker Arbeidsretten likelydende bestemmelser langt på vei likt. ARD-2007-46 er her et av flere eksempler. Her uttalte retten:

«Retten legger til grunn at forhistorien til Grossistoverenskomsten på NHO-området (tidligere N.A.F.-området) og fortolkningen av denne må spille en vesentlig rolle for forståelsen av den tilsvarende overenskomsten på HSH-området. Retten bygger dette på at NHO-overenskomsten i utstrakt grad var forbilde for HSH-overenskomsten da denne ble inngått første gang i 1996. Dette viser seg blant annet ved at ordlyden i den omtvistede bestemmelsen er den samme i de to overenskomstene.»100

Det er også grunn til å nevne at kommentarene til arbeiderhovedavtalen § 3-3 er offentlig tilgjengelige.101 Tariffpartene i Spekters hovedavtaler må ha vært klar over enigheten mellom LO og NHO om at rammeavtalen i § 3-3 er fakultativ. Dersom man hadde bygget på en avvikende forståelse, måtte dette ha kommet klart til uttrykk, jf. den ovenfor siterte uttalelsen i ARD-2008-225.

Et ytterligere moment er at heller ikke andre tariffparter som har kopiert arbeiderhovedavtalen § 3-3, praktiserer bestemmelsen annerledes enn LO og NHO. Hovedorganisasjonen Virke og SAMFO opplyser at hovedforhåndsavtalene etter deres syn ikke hjemler en avtaleplikt.102 Disse utsagnene understøttes av innholdet i konfliktrundskriv organisasjonene sender ut til sine medlemsvirksomheter.103 Selv om forståelsen i rundskrivene kun gjelder hovedavtaler for de respektive hovedorganisasjonene, viser de likevel hva som er vanlig forståelse av hovedforhåndsavtaler med lik utforming. Da ville det være nærliggende å skulle forstå Spekter-hovedavtalenes § 10 på tilsvarende måte.104

Det er likevel ett vesentlig skille mellom deler av Spekterområdet og virksomheter tilknyttet andre organisasjoner i privat sektor. Flere av Spekters medlemsvirksomheter yter lovpålagte tjenester. Helseforetakene er et illustrerende eksempel. Helseforetakene er ikke bare pliktige til å tilby helsetjenester, men det stilles også lovbestemte krav til kvaliteten av de tjenestene som ytes.105 Spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 lyder:

«Helsetjenester som tilbys eller ytes i henhold til denne loven skal være forsvarlige. Spesialisthelsetjenesten skal tilrettelegge sine tjenester slik at personell som utfører tjenestene, blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, og slik at den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig og koordinert tjenestetilbud.»

Brudd på § 2-2 kan medføre økonomiske sanksjoner og straffansvar for helseforetaket.106 Hva som utgjør forsvarlige tjenester, varierer med forholdene. Under en arbeidskamp vil helseforetakene være berettiget til å avlyse planlagte aktiviteter som undersøkelser og operasjoner, mens akuttbehandling må fortsette som normalt. På tross av arbeidskamp må akuttbehandlingen oppfylle lovens krav om forsvarlighet.

Forsvarlig organisering av driften en stund frem i tid er én side ved forsvarlighetskravet. En arbeidskamp medfører utfordringer med hensyn til organisering av driften ettersom den fremtidige situasjonen for tilgjengeligheten av arbeidskraft blir uforutsigbar. Praksis i helsesektoren har vært at arbeidsgiverne i streikesituasjoner har blitt henvist til å søke om dispensasjoner for nødvendig arbeidskraft.107 Ettersom beslutningsmyndigheten for dispensasjoner ligger hos arbeidstakersiden, fører også en slik ordning til uforutsigbar tilgang på helsepersonell. Dispensasjonsordninger vil derfor ikke nødvendigvis være egnet til å kunne etterleve lovens krav om forsvarlighet. Lokale forhåndsavtaler vil derimot kunne sikre at arbeidskampen kan foregå samtidig som lovens krav overholdes. Spørsmålet som oppstår i den forbindelse, er om arbeidstakersiden har en større plikt til å inngå forhåndsavtaler som følge av lovgivningens krav. Lovgivningen kan her tenkes få betydning på to måter. For det første kan loven fungere som et selvstendig rettsgrunnlag for plikt til å inngå forhåndsavtaler. For det andre kunne loven være et støttemoment ved en tolkning hovedforhåndsavtalene.

Alternativet om at loven utgjør et selvstendig grunnlag, kan forkastes uten større diskusjon. Det er helseforetakene som er gjort til pliktsubjekter etter spesialisthelsetjenesteloven § 2-2, ikke arbeidstakerne.108

I visse tilfeller kan for dårlig kapasitet og utilfredsstillende helsetilbud tenkes å være straffbart. Et tenkt eksempel er en dement person som dør fordi det er for lite vakthold på sykehuset slik at personen har forvillet seg ut og fryser i hjel. Dersom dårlig kapasitet som følge av arbeidskamp medfører brudd på straffeloven, kan det ikke utelukkes at arbeidstakerorganisasjonene blir holdt ansvarlige for straffbar medvirkning. Ettersom en redegjørelse for reglene om medvirkning faller utenfor mitt tema, forfølger jeg ikke denne problemstillingen. Problemstillingen er heller ikke praktisk fordi Helsetilsynet følger ethvert streikeuttak og rapporterer til departementet når det foreligger fare for svikt i lovkravene, ofte med tvungen lønnsnemnd som følge.

Det kunne vært større grunn til å bruke loven som et støttemoment ved tolkning av hovedforhåndsavtalen § 10. Ettersom det består et gjensidig avhengighetsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne, vil et omfang av arbeidskamp som lar seg forene med loven, være i begge parters interesser. Det må likevel utvises forsiktighet med å strekke et slikt argument for langt. All den tid hovedforhåndsavtalene mangler henvisning til loven, ville det være inngripende å tolke § 10 dithen at den tvinger lokale parter til å begrense omfanget av arbeidsstans.

Også ut fra drøftelsen i dette avsnittet ville det mest nærliggende være å legge til grunn at Spekters hovedforhåndsavtaler, i likhet med arbeiderhovedavtalen, er fakultative. For så vidt er det ingen motsetning til det som er tariffpartenes felles forståelse av hovedavtalenes § 10.

4.3.4 Underordnete forhåndsavtaler for virksomheter tilknyttet Norges Rederiforbund

For enkelte av virksomhetene tilknyttet Norges Rederiforbund kan en plikt til å inngå underordnete forhåndsavtaler tenkes å være forankret i to ulike rettsgrunnlag. Plikten kan følge av regler gitt med hjemmel i lov eller i rammeavtaler. Som jeg nevnte innledningsvis, er det særlig to forskrifter som stiller krav om sikkerhetsbemanning. Den ene er «forskriften om bemanning av flyttbare innretninger».109 Den andre er «forskriften om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten og på enkelte landanlegg (rammeforskriften)».110 Den første forskriften inneholder generelle regler om bemanning om bord på flyttbare innretninger, uten særskilte krav til forhåndsavtaler. Rammeforskriften derimot har særlige regler om inngåelse av lokale forhåndsavtaler. Paragraf 50 annet punktum i rammeforskriften lyder:

«Arbeidsgiver og arbeidstakerne i det enkelte selskap skal på forhånd inngå avtale om sikkerhetsarbeid ved en arbeidskonflikt» (min kursiv).

Å nekte å inngå en oppfølgingsavtale basert på denne bestemmelsen vil utgjøre et brudd på reglene i forskriften. I det følgende skal jeg drøfte hvorvidt nektelse av en slik lokal forhåndsavtale også innebærer brudd på rammeavtalenes regler. Jeg starter med hovedavtalen mellom NR og YS/SAFE. Punkt 16.12 første ledd lyder:

«Organisasjonene pålegger partene på den enkelte bedrift, eventuelt innenfor det enkelte overenskomstområde, i god tid før tariffutløp, å slutte avtaler med utfyllende bestemmelser i forhold til denne avtale om sikkerhetsbemanning, driftens avslutning og gjenopptakelse på teknisk og vernemessig forsvarlig måte, samt arbeid som er nødvendig for å avverge fare for liv og helse eller betydelig materiell skade. Der det foreligger offentlige bestemmelser om slike avtaler, skal avtalen tilfredsstille disse.»111

Bestemmelsens annet ledd inneholder en regel om at avtaler omhandlet i første ledd «skal utarbeides av bedriften og de bedriftstillitsvalgte».

Denne hovedforhåndsavtalen har flere fellestrekk med arbeiderhovedavtalen § 3‑3. Men den skiller seg fra denne på to viktige punkter. Den viktigste forskjellen er at hovedavtalepartene «pålegger» lokale parter å inngå underordnete forhåndsavtaler. Bestemmelsen er således helt klart av tvingende karakter. Den andre ulikheten som må fremheves, er at punkt 16.12 går lengre i å angi innholdet i de lokale forhåndsavtalene sammenliknet med arbeiderhovedavtalen § 3‑3. Lokale forhåndsavtaler skal ikke bare ivareta hensynene til liv, helse og materiell med mer, men de skal også være i samsvar med kravene som måtte følge av forskrifter. Innholdet av reglene i forskriften vil derfor være med på å danne rammene for og påvirke forståelsen av den lokale forhåndsavtalen inngått mellom medlemmer av NR og YS/SAFE.

Forskriftens regler om forhåndsavtaler for sikkerhetsbemanning gjelder bare for norskregistrerte innretninger.112 Hovedavtalen mellom NR og YS/SAFE gjelder også for fartøyer registrert i utlandet, men med kortere eller lengre opphold på norsk territorium. Om lag to tredeler av innretningene er registrerte i en utenlandsk stat.113 Fartøyene er derfor ikke underlagt norske regler, men følger minimumsregler fastsatt av flaggstaten. Så vidt meg bekjent pålegger ikke de ulike flaggstatene inngåelse av forhåndsavtaler, men ifølge sertifikatene for fartøyene stilles det krav til minimumsbemanningen ombord. Problemstillingen som oppstår i den forbindelse, er om punkt 16.12 i hovedforhåndsavtalen innebærer at også de lokale partene ved utenlandske innretninger er forpliktet til å inngå forhåndsavtaler.

Etter min mening må første og annet punktum i punkt 16.12 leses hver for seg. Henvisning til «offentlige bestemmelser» i annet punktum berører kun spørsmålet om innholdet i de lokale forhåndsavtalene. Plikten til selve avtaleinngåelsen følger av første punktum. Ordlyden i første punktum er uforbeholden. Den må forstås dithen at lokale parter, uavhengig av hvilket lands rett en innretning måtte være underlagt, er forpliktet til å inngå forhåndsavtaler.

Etter punkt 16.12 er det da ikke et krav om at innholdet i forhåndsavtaler for utenlandske innretninger skal være i samsvar med norske «offentlige bestemmelser». I realiteten vil nok innholdet i avtalene for norskregistrerte og utenlandsk registrerte innretninger i stor grad være likt. Dette skyldes at hovedforhåndsavtalen inneholder utfyllende bestemmelser som «anses som en integrert del av den lokale avtale», jf. punkt 16.14. Disse utfyllende bestemmelsene er utformet med sikte på å overholde forskriftenes regler.

Hovedforhåndsavtalen mellom NR og LO/IE skiller seg på enkelte punkter fra hovedforhåndsavtalen mellom NR og YS/SAFE. Hovedforhåndsavtalen mellom NR og YS/SAFE «pålegger» lokale parter å inngå forhåndsavtaler. Tilsvarende hovedforhåndsavtale mellom NR og LO/IE «forutsetter» at lokale parter inngår forhåndsavtaler «hvor det er behov».114 På dette punktet er bestemmelsen i hovedavtalen mellom NR-LO/IE likelydende med arbeiderhovedavtalen § 3-3. Men til forskjell fra arbeiderhovedavtalen § 3-3 har bestemmelsen fått en tilføyelse om at «dersom det foreligger offentlige bestemmelser om slike avtaler, skal avtalen tilfredsstille disse».115

Spørsmålet er da om hovedforhåndsavtalen mellom NR og LO/IE, til tross for ulik ordlyd, skal forstås på tilsvarende måte som hovedavtalen mellom NR og YS/SAFE.

Utgangspunktet er en ordlydsfortolkning. Om en språklig forståelse av uttrykkene «forutsetter» og «hvor det er behov» nøyer jeg meg med å vise til tilsvarende spørsmål for Spekters hovedavtaler.116 Som jeg påpekte ved behandling av Spekters hovedavtaler, gir disse uttrykkene etter min mening ikke klare nok holdepunkter for å konkludere med at de lokale partene er forpliktet til å inngå forhåndsavtaler. Det avgjørende må være hva som kan utledes av hovedforhåndsavtalen sett i sammenheng med andre deler av avtaleteksten.

I hovedforhåndsavtalens punkt 18.3 er tariffpartene enige om at fellesbestemmelser skal «anses som en integrert del av den lokale avtale». Punkt 18.3 åttende ledd lyder:

«For offshoreinnretning gjelder at både bedriften og de ansatte har plikt til å følge vedkommende myndigheters bestemmelser om sikkerhets bemanning om bord. Hvor slike bestemmelser ikke gjelder, skal det i lokal avtale fastslås hvordan sikkerhetsbemanningen skal [være] på den enkelte innretning»

Punkt 18.3 kan tolkes på to mulige måter. Det ene tolkningsalternativet er at bestemmelsen gir et selvstendig hjemmelsgrunnlag for plikt til å inngå forhåndsavtaler. Det andre tolkningsalternativet er at bestemmelsen er begrenset til å gi tvingende regler for innholdet i lokale forhåndsavtaler, uten at den tar stilling til pliktspørsmålet. Det første tolkningsalternativet samsvarer best med hensynene bak hovedforhåndsavtaler. Dette argumentet trekker i retning av at også hovedforhåndsavtalen mellom NR og LO/IE er tvingende, med den konsekvens at lokale parter er pålagt å inngå forhåndsavtaler.

4.3.5 Avledete forhåndsavtaler i staten

Statens hovedavtale inneholder to kategorier av forhåndsavtaler: uttømmende avtale og rammeavtale. Jeg behandlet innholdet i den uttømmende forhåndsavtalen i punkt 4.2. I dette avsnittet skal jeg knytte noen kommentarer til rammeavtalen i § 44 nr. 2 første punktum. Eventuelle forhåndsavtaler for virksomheter tilknyttet staten må inngås mellom Kommunal- og moderniseringsdepartementet på den ene siden og hovedsammenslutningene på den andre siden. Etter min terminologi vil dette være avledete forhåndsavtaler. Problemstillingen i dette avsnittet er om rammeavtalen er tvingende eller fakultativ.

Paragraf 44 nr. 2 første punktum lyder:

«Ved varsel om plassfratredelse skal det straks forhandles om hvilke andre tjenestemenn som skal unntas fra streik.»

Hvorvidt det foreligger en plikt til å inngå avledete forhåndsavtaler, beror på en tolkning av uttrykket «forhandles». Etter statens hovedavtale går det et skille mellom saker som skal være gjenstand for drøftelser, og saker som det skal føres forhandlinger om. Dersom en sak er gjenstand for drøftelser, ligger avgjørelsesmyndigheten hos arbeidsgiveren, jf. § 18. Er det bestemt at det skal føres forhandlinger om en sak, er arbeidsgiveren avskåret fra å ensidig fastsette ordninger.117 Uenigheten skal i så fall bringes inn for en partssammensatt nemnd. Når § 44 taler om forhandlinger, reiser ordlyden en problemstilling om uenighet vedrørende unntak fra streik også kan bringes inn for nemndsbehandling.

Svaret på denne problemstillingen fremgår av kommentarene til statens hovedavtale. I kommentarer til § 44 heter det:

«Uttrykket «forhandles» medfører ikke noen form for tvisteløsning ved eventuell uenighet. Når det føres forhandlinger om unntak, er det organisasjonene som avgjør hvilke arbeidstakere som skal tas ut i arbeidskamp, innenfor rammene av hovedavtalen § 44 nr. 2.»

Ettersom kommentarene gir et så klart uttrykk for at det ikke påhviler arbeidstakersiden noen plikt til å inngå en avtale, finner jeg ikke grunn til å drøfte dette videre.

4.3.6 Underordnete forhåndsavtaler i kommunesektoren

På tilsvarende måte som i staten inneholder også hovedavtalen for KS både uttømmende forhåndsavtaler og rammeavtaler. Rammeavtalen i KS’ hovedavtale fremgår av § 5‑1‑2 første ledd tredje punktum. Tariffpartene er enige om at eventuelle forhåndsavtaler i kommunesektoren skal inngås på underordnet nivå. KS’ som er tariffpart, skal ikke involveres, verken i arbeidet med underordnete forhåndsavtaler eller ved eventuelle uenigheter.

KS-hovedavtalens § 5-1-2 første ledd tredje punktum lyder:

«Før kampmidler nyttes i forbindelse med interessekonflikter, forplikter partene seg til snarest mulig å forhandle om å unnta fra aksjon personer eller grupper som er nødvendig for at ikke tredjemanns interesser skal skades på utilbørlig måte.»

Etter ordlyden er de lokale partene forpliktet til å forhandle om unntak som måtte være nødvendige av hensyn til tredjemannsinteresser. Dette reiser en problemstilling om arbeidstakersiden dermed også er forpliktet til å inngå en forhåndsavtale forutsatt at vilkåret om reell fare for skade på tredjemannsinteresser er oppfylt.

KS og flere av forbundene opplyser at det ikke inngås underordnete forhåndsavtaler med hjemmel i § 5‑1‑2.118 I stedet praktiseres en ordning med dispensasjoner.119 Entydig og langvarig praksis med dispensasjoner utelukker ikke helt muligheten for at tariffpartene opprinnelig kan ha hatt en felles forståelse om en plikt til å inngå underordnete forhåndsavtaler.120 Det er likevel nærliggende å trekke den slutningen at praksisen er forankret i partenes felles forståelse av bestemmelsen. Når praksisen med dispensasjoner fremfor forhåndsavtaler i tillegg har vært fast og pågått over flere tiår, må det etter min mening være utslagsgivende. Rammeavtalen for KS er derfor fakultativ.

4.4 Om plikten til å forhandle om oppfølgingsavtaler

Dersom en inngåelse av oppfølgingsavtaler, både underordnete og avledete, skal være mulig, må det føres forhandlinger. Temaet i dette avsnittet er hvorvidt rammeavtalene gir krav på forhandlinger uten at det dermed påhviler avtalepartene en plikt til å inngå forhåndsavtaler. Som en konsekvens av begrenset rettskildemateriale har jeg valgt å konsentrere fremstillingen til arbeiderhovedavtalen § 3-3. For å forenkle fremstillingen vurderer jeg kun spørsmålet om lokale forhåndsavtaler.

Paragraf 3-3 sier ikke uttrykkelig at en lokal part har krav på forhandlinger om forhåndsavtale. Bestemmelsen inneholder derimot en regel om at uenighet under lokale forhandlinger skal kunne bringes inn for overenskomstpartene.121 For at det skal være mulig å bringe inn uenigheten, må det først finne sted lokale forhandlinger.

Et første spørsmål er om § 3‑3 pålegger lokale parter å forhandle i alle tilfeller. Alternativet til denne forståelsen vil være at en forhandlingsplikt kun utløses der en av partene fremsetter et krav om forhandlinger.

Etter § 3-3 skal underordnete forhåndsavtaler inngås «hvor det er behov». Hvorvidt det foreligger et behov, må avgjøres på bakgrunn av de hensynene som angis i bestemmelsen. Et sentralt formål med forhandlinger vil nettopp være å klarlegge hvorvidt ivaretakelse av disse hensynene krever en underordnet forhåndsavtale. Dette hensynet trekker i retning av at § 3-3 innebærer en påbud om forhandlingsplikt.

På den annen side kan det virke formalistisk å føre forhandlinger i alle virksomheter som er bundet av § 3-3. Når bestemmelsen ikke ble gjort mer utførlig og konkret, skyldes det at forholdene i de ulike virksomheter varierer i betydelig grad. Å kreve en avklaring før enhver arbeidskampsituasjon virker ressurssløsende. En god regel vil derfor være at den part som ser «behov» for en underordnet forhåndsavtale, fremsetter krav om forhandlinger.

Det neste spørsmålet er om plikten til å føre forhandlinger gjelder ubetinget. Kan for eksempel en part avslå et ønske om å forhandle med den begrunnelse at den har bestemt seg på forhånd for å ikke inngå en avtale?

Svaret på spørsmålet kan ikke utledes fra bestemmelsens ordlyd. Heller ingen andre tilgjengelige tolkningsfaktorer knyttet til bestemmelsen kaster lys over problemstillingen.

Rettspraksis gir flere eksempler på liknende tvistespørsmål. ARD-1996-1 er et nærliggende eksempel. Kjernen i saken var hvorvidt KS var forpliktet til å imøtekomme et krav om forhandlinger om lokale lønnsendringer. Avtalebestemmelsen som lå til grunn for spørsmålet, lød som følger:

«Partene lokalt kan uavhengig av det som er nevnt under pkt. 5.1 og 5.2 ta opp forhandlinger om omgjøring av stillinger, alternative lønnstrinnsplasseringer og /eller annen godtgjøring …»

Etter KS’ syn skulle uttrykket «kan» tolkes dithen at den ga de lokale partene frihet til å velge om de skulle forhandle, herunder avslå motpartens krav. Retten var uenig i anførselen. Arbeidsretten uttalte at bestemmelsen ikke kunne forstås slik at den ene «part skal stå fritt til å avslå å føre forhandlinger».122

At det skal mye til før et krav om forhandlinger kan avslås, kommer enda tydeligere frem i ARD-2014-84. Problemstillingen for Arbeidsretten var hvorvidt arbeidsgiveren (WF) var forpliktet til å konferere med de tillitsvalgte (WFF) før utstedelse av varsel om permitteringer. Bestemmelsen som dannet utgangspunktet for tolkningen, lød:

«Før varsel om permittering gis, skal WF konfererer med WFF om omfanget av og den praktiske gjennomføring av permitteringer.»

WF anførte at forhandlinger var unødvendige. Samtaler ville ikke hatt noen innvirkning på avgjørelsen om permitteringer. Rettens flertall avviste ikke at beslutningen fra arbeidsgiveren ville forblitt det samme. Etter rettens mening kunne det likevel ikke ha betydning for forhandlingsplikten at samtaler fremstod som «unødig formalistisk og uten realitet» (avsnitt 56).

Selv om disse to avgjørelsene ikke gjaldt forhandlingsplikten i henhold til forhåndsavtaler, er det nærliggende å foreta analogislutninger fra denne rettspraksisen. Dommene illustrerer at hvis det er spørsmål om plikt til å føre forhandlinger, tolkes bestemmelsene strengt. Selv i de tilfeller hvor en part skulle ha en klar forhåndsoppfatning, kan det ikke utelukkes at situasjonen endrer seg under forhandlinger. Uavhengig av resultatet vil det være en trygghet for motparten at den har fått fremlagt og grunngitt sitt syn på tvistespørsmålet.

4.5 Tidspunktet for inngåelse av oppfølgingsavtaler

Problemstillingen i dette avsnittet er om det er absolutte frister knyttet til inngåelsestidspunktet for oppfølgingsavtaler. Den vanligste formuleringen er den vi finner i arbeiderhovedavtalen § 3-3.123 Selv om flere av rammeavtaler inneholder likelydende formuleringer, må disse tolkes selvstendig. Det er lite rettskildematerialet knyttet til de andre bestemmelsene. Jeg begrenser derfor fremstillingen til arbeiderhovedavtalen.

Tariffpartene i rammeavtalen § 3-3 forutsetter at underordnete aktører inngår oppfølgingsavtaler «i god tid før tariffutløp».124 Henvisningen til «tariffutløp» gjelder bare for tariffavtaler hvis revisjon gir adgang til arbeidskamp. Det er kun ved revisjon av slike tariffavtaler at behovet for avklaring av spørsmålene om arbeid ved konflikt melder seg. Problemstillingen i det følgende er hvordan kriteriet «god tid før tariffutløp» skal tolkes.

«God tid» er et skjønnsmessig uttrykk, og ordlyden gir ikke konkret veiledning. Uttrykket er en rettslig standard og gir mulighet for fleksible reguleringer slik at de faktiske forholdene i den enkelte situasjon kan tas i betraktning. Selv om det er vanskelig å si noe presist om hvor god tid i forveien avtalen må inngås, peker ordlyden i retning av at en oppfølgingsavtale må være inngått senest før utløp av tariffavtalen. Spørsmålet er om ordlyden må tolkes innskrenkende på dette punktet.

Tariffpraksis viser at bestemmelsen tolkes nokså ulikt av underordnete aktører. Det er store variasjoner knyttet til inngåelsestidspunktene for oppfølgingsavtaler på sentralt og lokalt nivå. Noen avtaler er inngått allerede i desember, mens andre er datert i juni.125 Når tariffpraksis spriker, kan den ikke tillegges stor vekt. Ulikhetene i praksis mellom de ulike aktørene gir likevel et signal om at ordlyden i rammeavtalen trolig er ment som en retningslinje og ikke som en absolutt regel. Hensynet til bestemmelsens effektivitet trekker i samme retning. Jo nærmere konfliktutbrudd partene er, desto lettere vil det være å vurdere konsekvenser av konflikten og dermed behovet for en oppfølgingsavtale. En tidlig frist vil gjøre det vanskelig eller uaktuelt for partene å inngå forhåndsavtale. Dette vil i sin tur øke behovet for dispensasjoner. Tariffhistorien viser at tariffpartene hadde et klart ønske om forhåndsavtaler fremfor dispensasjoner.126

Disse momentene må veies opp mot hensynet til motparten. Lojalitetshensyn tilsier at en part ikke kan vente for lenge med å fremlegge ønske om en oppfølgingsavtale. Regelen i § 3‑3 nr. 2 om at uenigheten på lokalt nivå kan bringes inn for et overordnet ledd i organisasjonen, trekker i samme retning. Dersom det skal være en praktisk mulighet for overenskomstpartene til å løse tvisten om en lokal eller sentral forhåndsavtale, må kravet på underordnet nivå være fremsatt en stund forut for arbeidskampstart. Et ytterligere støttemoment er at et sent krav om oppfølgingsavtaler vil vanskeliggjøre samarbeidsklimaet.127

Det er vanskelig å angi et presist tidspunkt på et generelt grunnlag. Hvorvidt en part er berettiget til å avslå et krav om oppfølgingsavtale med en henvisning til at denne er for sent fremsatt, må vurderes på bakgrunn av avveiningen mellom de ovenfor nevnte momentene.

4.6 Godkjennelse av oppfølgingsavtaler

4.6.1 Innledning

En hovedforhåndsavtale favner et stort antall bedrifter og bedriftsklubber. De overordnete partene kan ha et ønske om lik praktisering av avtalen innenfor de ulike bedriftene. Som et ledd i utøvelsen av denne kontrollen kan det tenkes at noen rammeavtaler stiller et krav til godkjennelse av underordnete oppfølgingsavtaler. Dette gjelder blant annet for arbeiderhovedavtalen § 3-3 nr. 2. Andre avtaler mangler slike regler, som for eksempel rammeavtalene for staten og KS. For staten må det begrunnes i at oppfølgingsavtalene inngås mellom de øverste leddene i organisasjonshierarkiet. KS’ manglende kontroll med innholdet i oppfølgingsavtaler skyldes kapasitetshensyn.128 En særvariant finnes i NRs rammeavtaler med LO/IE og YS/SAFE. Bestemmelsene i disse to avtalene inneholder regler om at sentrale parter kan underkjenne en lokal forhåndsavtale, men det er ingen krav til godkjennelse.129

Dersom tariffpartene ikke har stilt et krav om godkjennelse, kan underordnete aktører legge sin forhåndsavtale til grunn allerede fra tidspunktet for undertegnelsen. Et godkjennelseskrav derimot reiser flere problemstillinger. En redegjørelse for de ulike problemstillingene som oppstår i den forbindelse, er tema i punkt 4.6.2.–4.6.5. Igjen medfører begrensninger i rettskildematerialet at fremstillingen i hovedsak er begrenset til bestemmelsen i arbeiderhovedavtalen.

4.6.2 Må oppfølgingsavtaler godkjennes?

Den første problemstillingen er om en godkjennelse fra overordnet part er et gyldighetsvilkår for underordnete forhåndsavtaler. Arbeiderhovedavtalen § 3-3 nr. 2 første ledd første punktum lyder:

«Stedlige avtaler … skal godkjennes av de direkte overenskomstparter.»

Stedlige avtaler er en henvisning til lokale forhåndsavtaler. Ordet «skal» peker i retning av at godkjennelse fra forbund og bransjeforening er et gyldighetsvilkår. Denne forutsetningen om godkjennelse er gjentatt i NHO og LOs kommentarer til § 3-3 som sier at «de avtaler som måtte bli opprettet skal godkjennes».130 Dette er imidlertid ikke i samsvar med praksisen jeg kjenner til. I løpet av arbeidet med artikkelen fikk jeg tilgang til et fåtall lokale forhåndsavtaler. Flere av forbundene erkjenner at det nok inngås flere avtaler på lokalt nivå, men ser ikke behovet for å gripe inn. Denne formen for passivitet fra forbundene reiser en problemstilling om ordlyden i rammeavtalen må tolkes innskrenkende, slik at en oppfølgingsavtale til tross for manglende godkjennelse kan være gyldig.

I alminnelig avtalerett kan passivitet både etablere nye rettsforhold og tjene som grunnlag for bortfall av allerede etablerte krav. De ulovfestede reglene om passivitet i avtaleretten gjelder tilsvarende i tariffretten.131 Men Arbeidsrettens praksis viser at terskelen for at passivitet skal få «utslagsgivende betydning ved tolkningen av en tariffavtale er høy».132

Når de ulovfestede reglene om passivitet skal anvendes i tarifforhold, oppstår en særproblemstilling om hvem som må ha utvist passivitet. Ettersom kravet om godkjennelse er hjemlet i hovedavtalen, er det hovedorganisasjonene LO og NHO, ikke de enkelte forbundene, som er avtalens parter. Normalt vil det bli stilt krav om at hovedorganisasjonene hadde eller burde hatt kjennskap til manglende praktisering av godkjennelse. Dette utgangspunktet modifiseres dersom kompetansen er delegert til en underordnet part i organisasjonen. Ved delegert kompetanse er det således passivitet fra den underordnete parten som er avgjørende.133 Etter § 3-3 ligger kompetansen til å godkjenne oppfølgingsavtaler hos forbundene og bransjeforeningene. Dette fører til at LO som tariffpart likevel kan bli bundet som følge av passivitet fra forbundet, forutsatt at vilkårene for passivitetsvirkninger er oppfylt.

Rettsvirkninger av passivitet beror på en helhetsvurdering. Denne helhetsvurderingen innebærer en interesseavveining mellom hensynene til de involverte partene.134 Krav om «god tro» hos motparten er det første kriteriet i vurderingen av passivitet.135 Dette kravet innebærer at motparten i avtalen verken vet eller burde vite om godkjennelse som et gyldighetsvilkår for oppfølgingsavtaler. Tidsforløp, innrettelseshensyn og konsekvenser for motparten er andre momenter i passivitetsvurderingen.

Det første som må drøftes, er hvorvidt motparten i oppfølgingsavtalen kan sies å være i god tro.

Både arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden utarbeider konfliktrundskriv i forkant av tariffoppgjørene. Disse rundskrivene blir distribuert til lokale parter og finnes dessuten offentlig tilgjengelige på nettsidene til organisasjonene, slik at motparten forutsettes å være kjent med innholdet i rundskrivene. Dette kan ha betydning for vurderingen av kriteriet om «god tro». I NNNs rundskriv heter det blant annet:

«Hovedavtalen mellom LO/NHO pålegger de lokale parter å avtale en nedtrappingsplan i de 4 dagene fra plassfratredelse er varslet, og vi anbefaler at man samtidig diskuterer eventuell søknad om dispensasjon. Disse skal sendes til forbundet med anmerkning fra tillitsvalgte om søknaden er anbefalt eller ikke. De lokale klubbene har ikke anledning til å gi dispensasjoner. Forbundet er generelt restriktive når det gjelder innvilgelse av dispensasjonssøknader når en strategi er lagt, og det må derfor være begrunnet i mulige skader for liv og helse, eller i forhold til risiko for betydelige materielle skader som ikke kan forhindres før streiken iverksettes.»136 (Uthevet i originalen.)

Det er ikke lett å vite hvorvidt en henvisning til dispensasjoner også er ment å gjelde for forhåndsavtaler. Samtaler med representanter for både arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene viser at de fleste ikke opererer med et skille mellom disse to uttrykkene. Jeg tolker derfor innholdet i det siterte avsnittet dithen at dispensasjoner også omfatter forhåndsavtaler. Ordlyden i rundskrivet peker i retning av at kravet om godkjennelse bare knytter seg til avtale om arbeid som ikke skjer som et ledd i nedtrapping av virksomheten. Forbundet selv legger til grunn at dersom en forhåndsavtale bare regulerer situasjonen med nedtrapping av virksomheten, gjelder ikke et krav om godkjennelse av avtalen. Dersom arbeidet med nedtrappingen derimot får betydning for iverksettelsestidspunktet eller omfanget av streiken, er avtalen å anse som en søknad om dispensasjon, med dertil krav om godkjennelse.137 Denne forståelsen avviker fra den klare regelen i rammeavtalen § 3-3 om at alle forhåndsavtaler, uavhengig av innhold, skal godkjennes. En slik differensiering basert på innholdet i en nedtrappingsplan samsvarer heller ikke med ordlyden i rundskrivet. Ordlyden trekker klart i retning av at en nedtrappingsplan, uavhengig av innholdet, ikke er gjenstand for godkjennelse. Dersom ordlyden tas på ordet, vil konsekvensen bli at en oppfølgingsavtale som bare omhandler nedtrappingsarbeid, kan gjøres gjeldende uten godkjennelse fra forbundet. Etter min mening kan ikke innholdet i dette rundskrivet få avgjørende betydning ved vurdering av hvorvidt motparten er i god tro. Dersom motparten i oppfølgingsavtalen er en bedrift tilknyttet NHO, vil den være kjent med innholdet i konfliktrundskriv utarbeidet av sin egen organisasjon. NHO har i flere år gjentatt presiseringen om at «slike avtaler skal godkjennes av forbundet og landsforeningen».138 Det er altså ikke bare et krav om at oppfølgingsavtalene skal godkjennes av bransjeforeningen på NHOs side, men også av forbundet som motpart. Det må forutsettes at lokale parter er kjent med innholdet i dette rundskrivet. Ingen av partene i oppfølgingsavtalen vil derfor være i god tro med hensyn til kravet om godkjennelse.

Det er sikker rett at god tro hos den berettigede ikke er et tilstrekkelig vilkår for å tillegge passivitet rettsvirkninger, slik at en må også ta i betraktning andre momenter. I rettsteorien er det uenighet om hvorvidt god tro også er et nødvendig vilkår, eller om passivitetsvirkninger kan tenkes å inntre til tross for motpartens kunnskap om de faktiske forholdene.139 I det følgende legger jeg til grunn at kravet om god tro bare er ett av flere momenter i en helhetsvurdering. Jeg velger derfor å knytte noen kommentarer til de andre momentene som kan tenkes være relevante ved vurderingen av passivitet med hensyn til godkjennelse fra forbundene. Det er særlig tidsmomentet og momentet om konsekvenser for den forpliktede, her forbundet, som det er relevant å drøfte.

Representanten for Fellesforbundet opplyser at praksis med mangelfull innsending av lokale forhåndsavtaler har trolig pågått over lengre tid.140 Saksbehandleren mistenker det samme.141 Normalt vil tidsforløpet vektlegges i betydelig grad. Begrunnelsen ligger i at passivitet over lengre tid kan gi motparten en berettiget forventning om at hans oppfatning er rettmessig. Etter min mening kan heller ikke tidsmomentet med tariffstridig praksis tillegges avgjørende betydning. Hver gang konflikthefter fra NHO blir sendt til lokale parter, vil det være å anse som avbrytelse av passivitet. De lokale partene får et klart signal om at kravet om godkjennelse fortsatt gjelder. Dersom en forhåndsavtale skulle kunne gjøres gjeldende uten godkjennelse, vil overordnete parter miste kontrollen med innholdet i forhåndsavtalene. Ett av formålene med godkjennelse er å sikre likeartet praksis i de ulike bedriftene. Selv om forbundene skulle være kjent med eksistensen av avtaler, kan de ikke vurdere innholdet i disse før de har fått seg forelagt avtalene. Hensynet til likeartet praksis taler også mot en innskrenkende tolkning av ordlyden i § 3-3.

Etter min mening kan ikke innrettelseshensynet for motparten tillegges avgjørende betydning. Den klare ordlyden i rammeavtalen, sett i sammenheng med gjentakelser i rundskriv fra NHO, tilsier at motparten ikke har en berettiget forventning om å tolke passivitet fra forbundet dithen at kravet om godkjennelse er bortfalt. Jeg konkluderer derfor med at passivitet utvist fra enkelte av forbundene ikke er nok til å tilsidesette den klare ordlyden i rammeavtalen. Kravet til godkjennelse gjelder unntaksfritt, slik at en oppfølgingsavtale som ikke har vært forelagt for den overordnete parten er ugyldig.

4.6.3 Fra hvilket tidspunkt kan en lokal forhåndsavtale gjøres gjeldende?

Når en lokal forhåndsavtale er sendt til godkjennelse hos overordnet part, er et spørsmål om avtalen kan gjøres gjeldende før overenskomstparten har gitt sitt samtykke. En isolert ordlydsfortolkning av § 3-3 stenger ikke for at avtalen kan tas i bruk i påvente av svar fra den overordnete parten. Formålet med bestemmelsen tilsier likevel at ordlyden skal forstås slik at det stilles krav om godkjennelse på forhånd. Regelen om godkjennelse skal forhindre avtaler om løsninger som går ut over hensynene bak § 3-3. Skal dette formålet kunne oppnås, må overenskomstparten ha fått muligheten til å vurdere avtalen før den tas i bruk.

Kravet om godkjennelse henger sammen med anbefalingen om avtaleinngåelse «i god tid før tariffutløp».142 Som jeg beskrev i punkt 4.5, inngås et flertall av lokale forhåndsavtaler kort tid før konfliktstart. En lokal forhåndsavtale om nedstengingsarbeid kan for eksempel inneholde regler om tiltak som krever umiddelbar iverksettelse. Spørsmålet som melder seg er om det kan gjøres unntak for slike særtilfeller.

Ordlyden stenger ikke for en (snever) unntaksmulighet. Hvorvidt det foreligger en situasjon som kan begrunne et unntak, vil bero på en helhetsvurdering. Det avgjørende vil være en avveining mellom overenskomstpartenes behov for kontroll med innholdet i avtalen og de konsekvensene en utsettelse vil medføre. Skadepotensialet er et vesentlig moment i denne helhetsvurderingen. Er det fare for betydelig skade på produksjonsutstyr, tilsier det at en lokal forhåndsavtale må kunne iverksettes mens saken ennå er til behandling hos overenskomstpartene. Avtalens (manglende) særpreg kan være et annet moment. Har overenskomstpartene tidligere godkjent liknende avtaler, er det stor sannsynlighet for at de vil akseptere innholdet i denne avtalen. Et tredje moment er utsiktene for hvor lang tid en godkjennelse kan ta. Har overenskomstpartene signalisert en rask avgjørelse, bør lokale parter vente med iverksettelse. Ettersom vurderingen må bli skjønnsmessig, er det vanskelig å oppstille en generell regel.

Et annet spørsmål som oppstår, er om det gjelder noen frister for når sentrale parter må gi tilbakemelding til de lokale aktørene. Ordlyden i rammeavtalene gir ikke svar på spørsmålet. Et svar må eventuelt utledes fra bakgrunnsretten. Jeg har ikke funnet eksempler på at liknende spørsmål har vært behandlet av Arbeidsretten. Fougner m.fl. skriver i tilknytning til bestemmelser om godkjennelse:

«Dersom det i tariffavtalen tas forbehold om kompetent organs godkjennelse av tariffavtalen, må det kreves at dette følges opp lojalt av tariffparten, og at spørsmålet om godkjennelse blir avklart innen rimelig tid.»143

Det kan for så vidt stilles et krav om tilbakemelding innen rimelig tid. Hva som ligger i begrepet rimelig tid, vil bero på en konkret skjønnsmessig vurdering. Tidspunktet for når avtalen ble fremlagt for overenskomstpartene, vil være et viktig moment i denne vurderingen. Jo nærmere arbeidskampbegivenhetene, desto større behov for en rask avklaring. Dette må veies opp mot at overenskomstpartene vil ha færre tilgjengelige ressurser i tiden før en nært forestående arbeidskamp. Et annet moment i vurderingen er forhåndsavtalens eventuelle særpreg. Har avtalen et uvanlig innhold sammenliknet med tilsvarende forhåndsavtaler i bransjen, kan overenskomstparter ha behov for mer tid til å vurdere om avtalen skal godkjennes. I likhet med forrige problemstilling er det vanskelig å si noe mer presist på et generelt grunnlag.

4.6.4 Godkjennelsesdisposisjonen

Problemstillingen i dette avsnittet er hva som skal anses som en godkjennelsesdisposisjon. Kreves det uttrykkelig aksept fra overenskomstparten for at en forhåndsavtale skal anses for å være gyldig, eller kan manglende underkjennelse av en avtale sidestilles med en uttrykkelig aksept?

Ordlyden om at «stedlige avtaler … skal godkjennes», trekker utvilsomt i retning av at aksept må skje i form av et positivt vedtak. Dette gjentas i kommentarer fra LO og NHO.144 Bevishensyn tilsier også at det bør gjelde en regel om positiv handling eller erkjennelse. Spørsmålet er om andre tolkningsfaktorer tilsier en utvidet tolkning av ordlyden.

Jeg bruker eksemplet fra NNN for å illustrere problemstillingen. Forbundet har fått inn noen få lokale forhåndsavtaler. Informant 3 opplyser at det ikke er etablert faste rutiner for å gi tilbakemeldinger på avtalene. Ofte mottas avtalene kort tid før arbeidskampstart. I et slikt tilfelle vil forbundet nødvendigvis ikke alltid ha kapasitet til å vurdere avtalen og meddele et svar før starttidspunktet for arbeidskampen. Dersom en lokal forhåndsavtale er inngått mellom to parter som også ved tidligere anledninger har sendt inn avtaler, anses ikke godkjennelse som viktig. Forbundet antar at innholdet er noenlunde likt som i de foregående avtalene, men vet naturligvis ikke dette med sikkerhet.

Når et forbund på denne måten holder seg passivt, oppstår spørsmålet om dette er å anse som en stilltiende aksept. Problemstillingen har paralleller til diskusjonen om passivitet i punkt 4.6.2. Jeg gjentar ikke alle momentene i passivitetsvurderingen, men nøyer meg med å knytte noen kommentarer til denne spesifikke problemstillingen.

Igjen beror svaret på en helhetsvurdering. Det som særlig kan trekkes frem her, er at når en lokal part har sendt en avtale til godkjennelse, får forbundet muligheten til å gjøre seg kjent med avtalens innhold. På den måten får overordnet part en oppfordring til å sette frem eventuelle innsigelser. Formålet med § 3-3 må sies å være ivaretatt idet forbundet har fått tilsendt avtalen. En regel om uttrykkelig godkjennelse virker unødvendig formalistisk. Etter min mening må formålet med bestemmelsen og praksisen tillegges avgjørende betydning slik at ordlyden tolkes utvidende. En stilltiende aksept er således likestilt med et uttrykkelig samtykke.

4.6.5 Tilsidesettelse av allerede godkjente underordnete forhåndsavtaler

Dersom en lokal forhåndsavtale blir godkjent, vil den bli lagt til grunn på lokalt nivå. Dersom avtalen derimot blir underkjent av overenskomstpartene, kan uenigheten bringes inn for hovedorganisasjonene. Dette fremkommer av § 3-3 nr. 2 siste punktum som lyder:

«… hvis en av overenskomstpartene ikke godkjenner den stedlige avtale, kan saken bringes inn for hovedorganisasjonene».

Ved uenighet på overenskomstnivå avgjør hovedorganisasjonene tvisten med bindende virkning. Spørsmålet som melder seg i den forbindelse, er om hovedorganisasjonene kan underkjenne en lokal forhåndsavtale som allerede har vært godkjent av overenskomstpartene. Det må her skilles mellom to situasjoner. Den første situasjonen er at hovedorganisasjonene underkjenner en lokal avtale fordi den anses å være i strid med rammeavtalen. Den andre er at hovedorganisasjonene ikke finner avtalen hensiktsmessig eller nødvendig.

Spørsmål om motstrid mellom rammeavtalen og en lokal forhåndsavtale må avgjøres etter en konkret vurdering hvor innholdet i den underordnete avtalen vurderes opp mot rammeavtalen.145 Dersom innholdet i en underordnet forhåndsavtale strider mot § 3-3, er avtalen tariffstridig.146 Da spiller det ingen rolle at overenskomstpartene har fått delegert kompetanse til godkjennelse. Tariffpartene har fortsatt rådigheten over rammeavtalen. Dette vil kunne stille seg annerledes dersom overenskomstpartene også har fått delegert kompetanse til å gjøre unntak fra hovedavtalens regler.

Dersom hovedorganisasjonene er enige om å tilsidesette en avtale til tross for at den oppfyller de materiellrettslige vilkårene i § 3-3, kreves det neppe noen begrunnelse. Tariffpartene har partsrådigheten. Spørsmålet kommer på spissen der hvor den ene hovedorganisasjonen er fornøyd med den lokale forhåndsavtalen, mens den andre vil være den foruten. Har en tariffpart i et slikt tilfelle fri rådighet til å tilsidesette lokale forhåndsavtaler?

Kommentarer fra NHO og LO presiserer at det ikke er noen rettsplikt til å inngå forhåndsavtaler. Uttalelsene i kommentarene ser ut til å knytte seg til situasjonen før en underordnet avtale blir inngått. De gir derfor ikke noen løsning på spørsmålet om etterfølgende underkjennelse. Heller ikke de alminnelige tariffrettslige normene om at hovedorganisasjonene har tolkningsmonopol, besvarer dette spørsmålet. Hovedorganisasjonene har fortsatt partsrådigheten, men må sies å ha begrenset den selv gjennom å overlate spørsmålet til overenskomstpartene. Slik jeg ser det, er den lokale forhåndsavtalen gyldig fra det øyeblikket den er godkjent av overenskomstpartene. Når overenskomstpartene har fått delegert kompetanse til å godkjenne lokale forhåndsavtaler, kan ikke hovedorganisasjonen annullere avtalen. Dersom delegasjonen er betinget eller opphevet før den lokale forhåndsavtalen ble godkjent, vil partsrådigheten likevel medføre at hovedorganisasjonen kan underkjenne avtalen uten noen nærmere begrunnelse.

4.7 Varigheten av forhåndsavtaler

4.7.1 Innledning

Ettersom en hovedforhåndsavtale er gjort til en del av hovedavtalen, vil forhåndsavtalens utløpstidspunkt være sammenfallende med utløpet av den aktuelle hovedavtalen. Utløpstidspunktet for hovedforhåndsavtaler vil derfor sjelden skape tvilsspørsmål. Fremstillingen i dette avsnittet er begrenset til varigheten av oppfølgingsavtaler. Langt fra alle rammeavtaler har regler om dette. Dersom rammeavtalen er taus, står i utgangspunktet underordnete aktører fritt til å avtale hvor lenge en oppfølgingsavtale skal vare. Jeg begrenser derfor fremstillingen til rammeavtaler som har regler om varighet. Problemstillingen i dette avsnittet er hvorvidt disse reglene er av tvingende karakter.

Det vil føre for langt å belyse innholdet i alle rammeavtalene. Jeg har derfor valgt å begrense fremstillingen til arbeiderhovedavtalen og hovedavtalen mellom NR–LO/IE samt NR–YS/SAFE. Avtalene mellom NR–LO/IE og NR–YS/SAFE har på dette punktet likelydende innhold. I det følgende kommer jeg derfor bare til å henvise til avtalen mellom NR og LO.

4.7.2 Varighet av oppfølgingsavtaler med hjemmel i arbeiderhovedavtalen

En oppfølgingsavtale inngått med hjemmel i arbeiderhovedavtalen er tidsbegrenset. Paragraf 3-3 nr. 3 bestemmer:

«Avtaler som nevnt under punkt 2 gjelder inntil ny tariffavtale trer i kraft.»

Referansen til punkt 2 gjelder oppfølgingsavtaler både på overenskomstnivå og på lokalt nivå. Paragraf 3‑3 nr. 3 innebærer at opphørstidspunkt for oppfølgingsavtaler sammenfaller med ikrafttredelsestidspunkt for en ny tariffavtale. Fra hvilket tidspunkt en tariffavtale trer i kraft, vil normalt fremgå av avtalen selv.147 Regelen om begrenset varighet innebærer at oppfølgingsavtaler faller bort ved avsluttet arbeidskamp, og det må inngås ny forhåndsavtale «ved neste korsvei».148

Denne regelen om automatisk bortfall gir opphav til spørsmålet om et avvikende tidspunkt for utløp vil være tariffstridig.

Problemstillingen kan illustreres med et eksempel fra en sentral forhåndsavtale inngått mellom Industri Energi og Norsk Industri. Romertall IV i den sentrale avtalen lyder:

«LØPETID OG OPPSIGELSE

Denne avtalen løper f.o.m. 1. februar 2008 og videre 2 år av gangen.»

Tilsvarende regler gjelder for de lokale avtalene som måtte inngås. Dette kan leses ut av romertall III i den sentrale forhåndsavtalen:

«GENERELT FOR BRANSJEN

2. Partene er enige om at denne avtale med tilknyttede lokale avtaler gjelder også ved eventuelle «mellomårsforhandlinger» og tariffoppgjør så lenge avtalen løper» (min kursiv).149

Dersom tariffpartene har godkjent innholdet i den sentrale forhåndsavtalen, herunder bestemmelsene om utløpstidspunkt, er avtalen tariffmessig. I den videre drøftelsen legger jeg til grunn en situasjon der tariffpartene verken kjente eller burde ha vært kjent med innholdet i den sentrale forhåndsavtalen. Spørsmålet blir da om tolkningsmomenter knyttet til § 3‑3 nr. 3 åpner for unntak fra regelen om automatisk bortfall etter tariffrevisjon.

Reglen om opphør av underordnete forhåndsavtaler var ikke en del av det opprinnelige forslaget fra N.A.F. i 1969. Dette var heller ikke et tema som ble berørt av Fredspliktutvalget. Det er ikke lett å se hvilket formål en tidsbegrensning av underordnete forhåndsavtaler skal ivareta. En løpende forhåndsavtale er begrunnet i praktiske hensyn. Det er tidsbesparende og skaper forutberegnelighet.

Ettersom ordlyden i hovedforhåndsavtalen er klar, gir den ikke grunnlag for å innfortolke et unntak. Praktiske hensyn er ikke vektige nok til å kunne tolke ordlyden innskrenkende. Konklusjonen må derfor bli at reglene om gyldighetstid i den sentrale forhåndsavtalen strider mot rammeavtalen. Ettersom ugyldighetsvirkninger rekker så langt det er motstrid, falt den sentrale forhåndsavtalen bort etter tariffoppgjøret i 2008, jf. avtalens punkt IV.

4.7.3 Varighet av oppfølgingsavtaler inngått med hjemmel i rammeavtalen mellom NR og LO/IE

Punkt 18.2 i rammeavtalen lyder:

«Avtaler som nevnt i punkt 18.1 [forhåndsavtaler om sikkerhetsbemanning] gjelder inntil ny tariffavtale trer i kraft og videre inntil ny avtale er inngått. Avtalen kan sies opp med 14 dager varsel, dog ikke senere enn en måned før utløp av den aktuelle tariffavtale.»

«Tariffavtale» er en henvisning til organisasjonsmessige tariffavtaler, hvis revisjon kan medføre arbeidskamp. Bestemmelsen i punkt 18.2 har sitt utspring i arbeiderhovedavtalen. Den første halvdelen av første punktum er identisk med arbeiderhovedavtalen § 3-3 nr. 3. Resten av innholdet i punkt 18.2 er suppleringer foretatt som følge av kravene i forskriftene. Bestemmelsen er ikke bearbeidet, og innholdet er derfor vanskelig å få tak på.

Rammeavtalen punkt 18.2 første punktum inneholder en regel om at en underordnet forhåndsavtale ikke bortfaller når arbeidskampen er avsluttet som følge av enigheten om en ny tariffavtale mellom organisasjonene. Behovet for denne presiseringen må ses i sammenheng med regelen i arbeiderhovedavtalen § 3-3 nr. 3 om at en underordnet forhåndsavtale bortfaller automatisk ved avslutning av arbeidskamp. Fordi en underordnet forhåndsavtale inngått med hjemmel i punkt 18.2 ikke opphører av seg selv, er det gitt en regel om oppsigelse i annet punktum. I utgangspunktet kan den underordnete forhåndsavtalen sies opp når som helst i tariffperioden, med en frist på 14 dager. Adgangen til oppsigelse er likevel avskåret dersom det gjenstår mindre enn én måned til den organisasjonsmessige tariffavtalen utløper. En oppsigelse i denne perioden vil være ugyldig. Virkningen av en ugyldig oppsigelse er at den underordnete forhåndsavtalen fortsetter å løpe helt til en ny og gyldig oppsigelse er meddelt og det deretter har gått 14 dager.

4.8 Er oppfølgingsavtaler tariffavtaler?

Problemstillingen i dette avsnittet er hvorvidt forhåndsavtaler per definisjon er tariffavtaler. Grensedragningen mellom tariffavtaler og andre avtaler har blant annet betydning for om forhåndsavtaler må sies opp og for eventuelle ettervirkninger av avtalene.150 Videre kan klassifikasjonsspørsmålet ha betydning for om tvister om eksistens, gyldighet eller forståelse av forhåndsavtaler kan bringes inn for Arbeidsretten.151

Arbeidstvistloven og tjenestetvistloven inneholder definisjoner av hva som er en «tariffavtale». Jeg tar utgangspunkt i arbeidstvistlovens definisjon. Etter atvl. § 1 jf. § 4 er en tariffavtale en skriftlig avtale inngått «mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids ‑ og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold».152 Lovens definisjon kan deles inn i tre hovedvilkår.153 En tariffavtale må være formriktig, inngått mellom de rette partene, og avtalens innhold må oppfylle visse materiellrettslige krav. Det vil sjelden by på tvil om en avtale er inngått mellom en fagforening på den ene siden og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening på den andre siden. Tilsvarende gjelder for formkravet. Det som derimot kan skape tvil, er hvorvidt avtalens innhold oppfyller de materielle kravene i atvl. § 1. Innholdet i vilkåret om «arbeids‑ og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold» er ikke nærmere presisert i lovteksten, men er blitt fastlagt gjennom flere avgjørelser av Arbeidsretten. Denne rettspraksisen viser at det foretas en sammensatt vurdering hvor ulike momenter spiller inn.154 I tillegg til begrensninger knyttet til hva avtalen innholdsmessig kan regulere, er det et krav om at denne reguleringen må være av normativ karakter (generalitetskrav). Generalitetskravet knytter seg imidlertid først og fremst til bestemmelser som er ment å være en del av de individuelle arbeidsavtalene. Dersom en avtale mellom en arbeidsgiver og fagforeningen inneholder minst en bestemmelse som regulerer forholdet avtalepartene imellom, vil avtalen oppfylle lovens krav til «andre arbeidsforhold».155 Ved tvilstilfeller ser Arbeidsretten også hen til bakgrunnen for avtalen, dens formål og funksjonen med reguleringen.156

Problemstillingen om klassifikasjonen er ikke aktuell for uttømmende hovedforhåndsavtaler ettersom disse er en integrert del av hovedavtaler og er dermed tariffavtaler som sådan. Oppfølgingsavtaler har normalt tariffrettslig forankring i hovedforhåndsavtaler. Dette er likevel ikke ensbetydende med at alle oppfølgingsavtaler selv oppfyller kravene til tariffavtaler. Hvorvidt en oppfølgingsavtale er en tariffavtale, beror på dens innhold.157 På grunn av ulik utforming er det ikke mulig å gi et generelt svar med gyldighet for alle oppfølgingsavtaler brukt i denne fremstillingen. Formålet med dette avsnittet er først og fremst å peke på særlige forhold ved oppfølgingsavtaler som kan tenkes å tillegges betydning ved klassifikasjonsspørsmålet. Jeg bruker den lokale oppfølgingsavtalen for Medieselskapet som et utgangspunkt for drøftelsen og avslutter med noen generelle bemerkninger om andre oppfølgingsavtaler på lokalt nivå.

De lokale partene i Medieselskapets forhåndsavtale har hatt til hensikt å inngå en tariffavtale.158 Dette kommer blant annet til uttrykk ved at avtalen er benevnt som en «særavtale». Begrepet ‘særavtale’ har ikke noen enhetlig definisjon, men etter alminnelig språkbruk er særavtale en tariffavtale på et underordnet nivå i organisasjonene.159 De fleste hovedavtaler stiller særlige krav til innhold, varighet og opphør av særavtaler.160 En særavtale må således ikke bare være i samsvar med lovgivningen, men også med de relevante reglene i hovedavtalen. Dersom en avtale betegnes som en «særavtale», kan det være et moment i vurderingen, men det er likevel innholdet i avtalen som er avgjørende for klassifikasjonsspørsmålet.161

Den lokale forhåndsavtalen for Medieselskapet er skriftlig og er inngått mellom bedriften og fagforeningen. Den oppfyller således kravene til form og partsforhold. Innholdsmessig regulerer forhåndsavtalen lønns‑ og arbeidsvilkår ved at den inneholder regler om ansettelsesforholdene for arbeidstakere som er unntatt fra konflikten, herunder beskrivelse av arbeidsoppgaver og lønnsforhold. Avtalen inneholder ikke bare en angivelse av arbeidsoppgaver, men også navn på de ansatte som skal utføre disse oppgavene. En individualisering av arbeidstakerne innebærer at generalitetskravet ikke er oppfylt. Enkelte av bestemmelsene i forhåndsavtalen er imidlertid av generell karakter, for eksempel tillitsvalgtes rett til å bruke klubbkontoret og streikende vakters rett til å bruke kantine og toaletter på arbeidsplassen. Bestemmelsene om arbeidstakernes adgang til bedriftens lokaler etablerer rettigheter og plikter mellom avtalens parter og er «andre arbeidsforhold». Det faktum at forhåndsavtalen både foreligger i skriftlig form, er inngått mellom kompetente parter og er gjensidig bebyrdende, trekker i retning av at dette er en tariffavtale.

Det er imidlertid et moment som trekker i motsatt retning. Den lokale forhåndsavtalen er inngått med hjemmel i § 10 i Spekters hovedavtale med NJ.162 Bestemmelsen inneholder en tvingende regel om at oppfølgingsavtaler «gjelder frem til ny overenskomst trer i kraft». Både arbeidstvistloven § 5 og hovedavtalen § 16 om særavtaler i Spekters hovedavtale gir muligheten for avvikende regler om varighet og oppsigelsesfrister av tariffavtaler. Det er ingen nedre grense for hvor mange dager en tariffavtale må gjelde, men det er et særtrekk ved en tariffavtale at den ikke faller bort av seg selv ved den avtalte utløpsdatoen.163 Dersom tariffavtalen ikke blir sagt opp, vil den bli prolongert i kraft av lovens regler eller hovedavtalens § 16, forutsatt at det er en særavtale. Etter min mening er tariffpartenes forutsetning om automatisk bortfall av oppfølgingsavtaler en presumpsjon for at de ikke har ment at slike avtaler skal ha tariffrettslig virkning.164 At hjemmelsgrunnlaget for den lokale avtalen har betydning for klassifikasjonsspørsmålet, finnes det flere eksempler på.165 Dette leder etter min oppfatning til en konklusjon om at NRKs forhåndsavtale ikke kan sies å være en tariffavtale.

Flere hovedforhåndsavtaler inneholder tilsvarende regler om varighet og bortfall av oppfølgingsavtaler.166 Samme type resonnement som fra NRKs forhåndsavtale har derfor gyldighet til også disse andre oppfølgingsavtalene. Dersom en hovedforhåndsavtale ikke inneholder regler om automatisk bortfall av oppfølgingsavtaler, oppstår et spørsmål om oppfølgingsavtalen likevel er å betrakte som en tariffavtale. Eksempelvis gjelder oppfølgingsavtaler inngått med hjemmel i NRs hovedforhåndsavtaler ut over konflikten og må sies opp med 14 dagers varsel.167 Disse avtalene oppfyller kravene til form og parter og regulerer lønns- og arbeidsvilkår. Et viktig moment vil være hvorvidt tariffpartene har ment at oppfølgingsavtalen skal ha tariffrettslig virkning. I juridisk teori er det uenighet om hvorvidt dette subjektive elementet, om en tariffparts forutsetninger, er et selvstendig vilkår eller utgjør et moment i en helhetsvurdering.168 Rettspraksis gir heller ikke entydig svar. I ARD-2004-197 la Arbeidsretten til grunn at den lokale forhåndsavtalen i en bedrift bundet av hovedavtalen mellom NR og YS/SAFE var en særavtale.169 I en betenkning Jakhelln skrev på oppdrag fra Norges Rederiforbund, konkluderer han også med at oppfølgingsavtaler inngått med hjemmel i hovedforhåndsavtalene for NR er tariffavtaler (særavtaler).170 Det fremkommer verken av rettens premisser i ARD‑2004‑197 eller Jakhellns betenkning hvorvidt tariffpartene selv delte oppfatningen om at slike avtaler skulle være tariffavtaler. Jeg er heller ikke kjent med hvorvidt tariffpartene i NRs hovedavtaler deler oppfatningen om at de lokale forhåndsavtalene er tariffavtaler. Det er derfor vanskelig å konkludere endelig.

Det er grunn til å bemerke at selv om en oppfølgingsavtale ikke skulle være en tariffavtale, vil den være «en del av det tarifforholdet som består mellom organisasjonene».171 Dette har den konsekvens at en tvist om eksistensen, gyldigheten og forståelsen av oppfølgingsavtalen kan bringes inn for Arbeidsretten.172

5 Forhåndsavtalenes betydning for arbeidsgivere og arbeidstakere

5.1 Innledning

Hittil har fokuset i artikkelen vært å belyse innholdet i hovedforhåndsavtaler sett i sammenheng med oppfølgingsavtaler. Formålet med kapittel 5 er å se nærmere på noen av de materiellrettslige reglene i utvalgte oppfølgingsavtaler. Rettskildematerialet er i all hovedsak knyttet til lokale forhåndsavtaler med forankring i arbeiderhovedavtalen og hovedavtalene mellom NR–LO/IE og NR–YS/SAFE. Eksemplene vil derfor være hentet fra visse virksomheter tilknyttet NHO og NR.

Innholdet i lokale forhåndsavtaler gir opphav til flere interessante problemstillinger. Jeg har lagt opp fremstillingen slik at problemstillingene følger en tidskronologi fra ikrafttredelsestidspunktet for arbeidskonflikten til gjenoppstart av driften ved konfliktens avslutning.

Temaene i punkt 5.2 og 5.3 er om bedriften har en plikt til å begrense aktiviteter i forkant av og/eller under konfliktens gang. I punkt 5.4 behandler jeg problemstillinger knyttet til utvelgelse av ansatte som skal utføre arbeid i forbindelse med konflikt.

Forhåndsavtalen påvirker rettsforholdet mellom arbeidsgiveren og arbeidstakerne som er unntatt fra konflikten. Et unntak for en arbeidstaker utløser et spørsmål om hvordan hans ansettelsesforhold skal defineres. Det vil igjen aktualisere andre spørsmål, som beregning av vederlag, rekkevidden av arbeidsplikten og den ansattes muligheter til å avslutte sitt arbeidsforhold under konflikten. Disse temaene behandles i punkt 5.5. Temaet i kapitlets siste punkt, 5.6, er arbeidsgiverens forpliktelser i en gjenopptakelsessituasjon.

5.2 Er bedriften forpliktet til å innstille sin virksomhet helt eller delvis?

En arbeidskamp omfatter sjelden samtlige ansatte i en bedrift. Det alminnelige utgangspunktet er at arbeidsgiveren i den konfliktrammede bedriften har både en rett og en plikt til å tilby arbeid til arbeidstakere som står utenfor konflikten.173 I enkelte bedrifter kan arbeidsnedleggelse for et begrenset antall ansatte medføre at virksomheten må innstilles i sin helhet. Dette vil særlig være tilfelle for bedrifter hvor produksjonen foregår i flere trinn med atskilte og dedikerte arbeidsoppgaver. En arbeidskamp i slike bedrifter vil med andre ord påvirke muligheten til å sysselsette arbeidstakere som står utenfor konflikten.

Arbeidsgiverens plikt til å opprettholde driften gjelder bare så langt arbeidstakerne kan sysselsettes på rasjonelt vis. Avgjørelsen om hvorvidt driften kan opprettholdes på forsvarlig vis beror på en konkret vurdering hvor arbeidsgiveren antas å ha vid skjønnsmargin. Problemstillingen i dette avsnittet er hvorvidt en arbeidsgiver kan være forpliktet til å innstille virksomheten under en arbeidskamp.

Jeg trekker frem to eksempler for å belyse denne problemstillingen. Et første eksempel er forhåndsavtalen for bedriften N. Avtalens nest siste kulepunkt lyder:

«Det er en forutsetning at bedriften ikke gjør bruk av uorganisert arbeidskraft i den tid konflikten varer.»174

Avtalen inneholder ikke noen definisjon av «uorganisert arbeidskraft». Ordlyden åpner for flere tolkningsalternativer. Den første tolkningsmåten vil være at alle andre arbeidstakere enn dem som er organisert i Arbeiderforening N, er definert som uorganiserte. Det andre tolkningsalternativet er at henvisningen til uorganisert arbeidskraft er begrenset til å gjelde arbeidstakere uten fagforeningsmedlemskap. En tredje måte å forstå bestemmelsen på er at «uorganisert arbeidskraft» ikke omfatter bedriftens egne ansatte, bare innleid arbeidskraft og dem som utfører entreprisearbeid.175 De to første tolkningsalternativene vil lett føre til at arbeidsgiver må permittere ansatte som han i utgangspunktet har plikt til å sysselsette også under en konfliktsituasjon. En slik tolkning avviker sterkt fra bakgrunnsretten. Rettspraksis viser at Arbeidsretten i slike tilfeller utviser forsiktighet og velger det tolkningsalternativet som virker minst inngripende overfor arbeidstakere som står utenfor konflikten. ARD‑2004‑197 er illustrerende. Saken gjaldt en tvist mellom NR/Transocean Offshore og OFS (nå SAFE). OFS hadde tatt ut sine medlemmer i streik. Antall streikende var så mange at bedriften ikke fant det forsvarlig å fortsette ordinær drift. I tråd med bestemmelsene i hovedforhåndsavtalen og den lokal forhåndsavtalen ble det derfor foretatt nedstengingsarbeider og etablert sikkerhetsbemanning. Under konflikten besluttet bedriften å utføre vedlikeholdsarbeid. Disse arbeidene ble utført av arbeidstakere som stod utenfor konflikten. Det var uomtvistet at arbeidet lå innenfor de enkelte arbeidstakernes individuelle avtaler. Tvisten gjaldt kun spørsmålet om hvorvidt bedriften etter forhåndsavtalene hadde forbud mot alle former for aktiviteter utenom sikkerhetsarbeid. OFS mente at dette var en avtaleforutsetning og hadde støtte i ordlyden. Dette fikk de ikke medhold i. Arbeidsretten stilte strenge krav til en forståelse som «ville stå i sterk kontrast til det som ellers gjelder i arbeidslivet …» (s. 217).

Avgjørelsen var konkret begrunnet i de to forhåndsavtalene mellom tvistepartene. Uttalelsen om at det må kreves klare holdepunkter for å kunne legge til grunn at arbeidsgiver har fraskrevet seg retten til å sysselsette arbeidstakere som ikke omfattes av konflikten, har likevel generell overføringsverdi. Denne slutningen fra dommen kan tilsi at den siterte bestemmelsen i forhåndsavtalen for bedriften N bør tolkes dithen at «uorganisert arbeidskraft» bare viser til innleie og entreprise. Det er imidlertid et vesentlig skille mellom saksforholdene i den omtalte dommen og omstendighetene rundt avtalen for bedriften N. I dommen var det en medvirkende faktor at avtalene mellom bedriften og OFS var begrunnet i pålegg fra myndighetene. Begrensninger i bedriftens aktiviteter fremstod derfor ikke som «et naturlig motstykke til arbeidstakernes plikt til å stå for sikkerhetsbemanning». Den lokale forhåndsavtalen for bedriften N er en frivillig disposisjon sett fra begge parters side. I en slik situasjon kan arbeidsgiver ha hatt et svakere forhandlingskort og dermed større behov for å avtale løsninger som bryter med bakgrunnsretten. Dette momentet må etter mitt syn vektlegges slik at kravet om ordlydens klarhet bør lempes noe. Det er nærliggende å anta at formålet med bestemmelsen er å sikre streikens effektivitet. For arbeidstakersiden vil det være av mindre betydning om arbeidet som er egnet til å forlenge streikens varighet, utføres av medlemmer i en annen organisasjon, arbeidstakere uten noen organisasjonstilknytning, innleid arbeidskraft eller som et ledd i entrepriseoppdrag. Disse momentene tatt i betraktning tolker jeg bestemmelsen dithen at arbeidsgiver er avskåret fra å fortsette driften ved bruk av annen arbeidskraft enn medlemmer av Arbeiderforening N. Bedriften har da forpliktet seg til å avslutte den delen av virksomheten som utføres av andre ansatte enn medlemmene av Arbeiderforening N.

Et liknende eksempel finner vi i oppfølgingsavtalen for bedriften H.176 Punkt 8 i denne lokale forhåndsavtalen lyder:

«Bare funksjoner som er helt nødvendige på grunn av drift og HMS for å få en kontrollert nedkjøring opprettholdes. Øvrige ansatte innen overenskomstområdet tas ut i streik eller permitteres uten lønn. Arbeidsledere/funksjonærer organisert i IE permitteres på lik linje med øvrige funksjonærer ved verksområdet.»

I motsetning til forhåndsavtalene som var gjenstand for tolkning i ARD‑2004‑197, er ordlyden i denne avtalen klar. Bestemmelsen kan vanskelig forstås annerledes enn at bedriften har forpliktet seg til å stenge virksomhet mens konflikten pågår. En fortsatt sysselsetting av andre organiserte eller uorganiserte vil utgjøre et brudd på forhåndsavtalen.

Det er langt fra alle forhåndsavtaler som inneholder slike regler. Dersom forhåndsavtalen er taus, må en legge til grunn det alminnelige utgangspunktet om at arbeidsgiveren avgjør om det er forsvarlig å opprettholde driften helt eller delvis.

5.3 Er bedriften forpliktet til å forkorte nedstengingstiden?

I kapittel 2 viste jeg at arbeid i forbindelse med nedstenging av virksomhet var et viktig motiv bak arbeiderhovedavtalen § 3-3. En forhåndsavtale som pålegger arbeidstakere å bidra med avslutning av virksomheten, innebærer normalt at iverksettelsestidspunktet for arbeidskampen forskyves. Problemstillingen i dette avsnittet er hvorvidt bedriften kan ha en plikt til å planlegge virksomheten med det siktemål å ha kortest mulig nedstengingstid. Et tenkt eksempel fra en oljerigg kan illustrere problemstillingen. Bedriften har planlagt å bore en ny brønn i begynnelsen av april. Arbeidstakerorganisasjonen meddeler plassoppsigelser rundt samme tidspunkt. Plassoppsigelsene har et så stort omfang at dersom alle arbeidstakere blir tatt ut i streik, må all ordinær drift ved riggen avsluttes. Bedriften vet at dersom den starter arbeidet med boringen som planlagt, vil boreprosessen være langt framskreden på et eventuelt tidspunkt for plassfratredelser. Brønnen som skal bores, har en så stor dimensjon at det fort vil ta 3–4 uker å stenge denne på forsvarlig vis. Om streiken blir kortvarig, kan bedriften på denne måten forhindre at arbeidstakerne går ut i arbeidskamp.

En forhåndsavtale som tydelig bygget på slike betraktninger, er den sentrale forhåndsavtalen fra 1978 mellom Papirindustriens Arbeidsgiverforening og Norsk Papirindustriarbeiderforbund.177 Enkelte parter på lokalt nivå hadde vansker med å enes om forhåndsavtaler om nedstengingsarbeid. Arbeidstakernes frykt for at bedriften som følge av en forhåndsavtale skulle se bort fra faren for arbeidskamp og dermed forlenge driftstiden unødvendig, synes å ha vært hovedbegrunnelsen for uenigheten på lokalt nivå. I den sentrale forhåndsavtalen ble derfor overenskomstpartene enige om følgende retningslinjer:

«Partene er innforstått med at … visse deler av produksjonen og avsluttende arbeider vil måtte foregå også etter tidspunktet for plassfratredelsen. Det er derfor enighet mellom de to organisasjonene om at produksjonen skal innrettes således at nedkjøringen kan være avsluttet så nær tidspunktet for plassfratredelse som mulig, slik at avtalen ikke blir brukt til unødig forlengelse av produksjonen.»

LO presiserte bedriftens lojalitetsplikt knyttet til håndhevelse av den sentrale forhåndsavtalen.

«Mulighetene for en konfliktsituasjon gjør det nødvendig å dimensjonere mellomlagrene slik at de ikke er større enn at full arbeidsstans kan inntre så nær det fastsatte tidspunkt som mulig.»178

Jeg har ikke funnet eksempler på andre forhåndsavtaler som krever at bedriften forbereder nedstenging. Den vanligste formuleringen i avtalene tyder heller på det motsatte utgangspunktet. En bestemmelse som går igjen i flere forhåndsavtaler, lyder som følgende:

«All virksomhet går som normalt frem til den dato og det klokkeslett streiken iverksettes.»179

Det ligger ingen begrensning i den siterte ordlyden hva gjelder arbeidstakernes plikt til å bidra. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at plikten til arbeid gjelder uavhengig av om nedstengingstiden måtte være forlenget som følge av arbeidsgiverens valg om å se bort fra muligheten for arbeidskamp. En løsning om at arbeidsgiveren har en ubetinget rett til å fortsette driften på ordinær vis helt frem til iverksettelsestidspunktet for plassfratredelse, er også i samsvar med formålet bak arbeiderhovedavtalen § 3‑3. Samfunnsøkonomiske hensyn trekker i samme retning. Dersom arbeidsgiveren ikke skal ha muligheten til å påbegynne større prosjekter i tidsrom nær mulig arbeidskamp, må han sysselsette arbeidstakerne på annet vis. Det er ikke gitt at arbeidsgiver har annet arbeid å tilby. Et ytterligere moment som trekker i samme retning, er tilliten til meklingsinstituttet. Erfaringsvis oppnår tariffpartene enighet om ny tariffavtale før tidspunktet for plassfratredelse inntrer. Med støtte i disse momentene legger jeg til grunn at bedriften står fritt til å starte nye operasjoner helt frem til tidspunktet plassfratredelsen inntrer.

5.4 Utvelgelsen av arbeidstakere

Den overordnete problemstillingen i dette avsnittet er hvem som skal utføre arbeid i henhold til forhåndsavtalene.

Oppfølgingsavtaler inneholder mer eller mindre konkrete regler om arbeidsutførelse i forbindelse med konflikt. Avtalepraksis viser at det i hovedsak er tre måter å regulere arbeidsplikten på. En første mulighet er at oppfølgingsavtalen angir de arbeidsoppgavene som må utføres i forbindelse med en konflikt. En beskrivelse av arbeidsoppgavene er vanlig innenfor produksjonsbedrifter.180 Den andre muligheten er å angi stillingsfunksjoner som omfattes av avtalen. Dette er den foretrukne måten for virksomheter tilknyttet NR. Den tredje muligheten er at avtalepartene blir enige om hvilke konkrete/navngitte personer som skal utføre arbeid. Den lokale forhåndsavtalen mellom NRK og de ulike fagforeningsklubbene er et sjeldent eksempel på en forhåndsavtale som peker ut personer. Det kan også tenkes kombinasjoner av disse tre mulighetene. Den nevnte forhåndsavtalen for NRK angir både navn, funksjon og arbeidsoppgavene som skal utføres.

Oppfølgingsavtaler som viser til personer, skiller seg fra de to andre kategoriene forhåndsavtaler. En avtale som uttrykkelig navngir personer, etterlater ingen tvil og kan benyttes umiddelbart ved en konfliktsituasjon. Den er med andre ord uttømmende. Har avtalepartene bare blitt enige om arbeidsoppgaver eller funksjoner som må ivaretas, kreves det minst en ytterligere spesifisering av hvem dette gjelder. Denne spesifiseringen kan skje enten i form av en ny forhåndsavtale eller en ensidig beslutning fra arbeidsgiveren. I den forbindelse oppstår et spørsmål om arbeidsgiver har plikt til å drøfte utvelgelsen med sin motpart i oppfølgingsavtalen.

Noen oppfølgingsavtaler inneholder regler som pålegger arbeidsgiveren en slik drøftelsesplikt. Eksempelvis inneholder den lokale forhåndsavtalen mellom bedriften H og Arbeiderforeningen H enighet om at

«Bedriften forplikter seg til å ta kontakt med [overenskomstparten] i saker som omhandler bemanningsspørsmålet.»181

Avtalen er inngått mellom bedriftsklubben i forbundet, men dersom ordlyden tas på ordet må bedriften ta kontakt med bransjeforeningen og forbundet på et høyere nivå i organisasjonshierarkiet. Systembetraktninger tilsier at det trolig er en henvisning til klubben, representert ved de(n) tillitsvalgte. De fleste oppfølgingsavtaler mangler bestemmelser av slik karakter. Når avtalen er taus, kan et svar muligens utledes av bakgrunnsretten. Partene i oppfølgingsavtaler vil være bundet av overordnete tariffavtaler, herunder hovedavtaler. De fleste hovedavtaler inneholder regler om informasjon, samarbeid og medbestemmelse. Eksempelvis er bedrifter som er bundet av arbeiderhovedavtalen, forpliktet til å drøfte saker om «arbeidstakernes sysselsetting og arbeidsforhold» med de tillitsvalgte.182 Bemanning under konflikt påvirker alle arbeidstakeres «arbeidsforhold», på direkte eller indirekte vis. Dersom arbeidskampen medfører at deler av arbeidsstokken må permitteres, følger en ubetinget drøftelsesplikt av arbeiderhovedavtalen § 7-2.183 Rammeavtalene i de ulike hovedavtalene gjør ikke unntak fra reglene om medbestemmelse. Det må derfor anses som utvilsomt at arbeidsgiver plikter å drøfte utvelgelsen av de ansatte med motparten i oppfølgingsavtalen.184

Formålet med hovedavtalenes regler om medbestemmelse er å sikre at arbeidstakerne får fremlagt sine synspunkter. Den reelle graden av medbestemmelse varierer likevel, og den endelige beslutningsmyndigheten ligger hos arbeidsgiveren.185 I en ordinær situasjon vil arbeidsgiver ha kompetanse til å foreta en utvelgelse i kraft av sin styringsrett. Det er ikke uten videre klart om denne løsningen også skal legges til grunn i en situasjon hvor utvelgelsen skjer som et ledd i en forhåndsavtale. Arbeidsgiverens mulighet til å selv velge arbeidstakere kan være begrenset. Dette leder til et spørsmål om hvorvidt utvelgelsen til arbeid etter forhåndsavtaler innebærer en innskrenkning av arbeidsgiverens styringsrett.

Den tidligere siterte avtalen mellom bedriften H og Arbeiderforening H inneholder en bestemmelse om at «detaljer rundt bemanning [må] avtales mellom partene».186 Ordlyden i denne bestemmelsen gir anvisning på en klar regel om at utvelgelsen krever enighet mellom forhåndsavtalens parter. Arbeidsgiver kan med andre ord ikke ensidig avgjøre hvem som skal utføre arbeid.

Spørsmålet om utvelgelse kommer på spissen der forhåndsavtalen er taus. Her er det to mulige alternativer. Det første alternativet er at bakgrunnsretten skal legges til grunn slik at arbeidsgiver kan velge hvem som skal utføre de avtalte arbeidsoppgavene. Det andre alternativet tilsier at utvelgelsen krever enighet mellom avtalepartene. Ved valget mellom disse to alternativene må en ha i n mente at forhåndsavtalen representerer et unntak fra retten til arbeidskamp. Arbeidstakersiden har frivillig gått med på en ordning for å imøtekomme arbeidsgiveren. Tenkes forhåndsavtalen bort, ville trolig arbeidsgiver ikke hatt rett til å få utført de oppgavene som fremgår av avtalen. Det er avtalens eksistens som nå gjør det mulig for ham å få utført oppgaver som er essensielle for bedriftens overlevelse. Når det er inngått en forhåndsavtale, må det være et premiss at begge avtaleparter anses som likeverdige. Jeg legger derfor til grunn at utvelgelsen må være basert på en enighet mellom avtalens parter.

I virksomheter tilknyttet NR synes regelen å være den motsatte. Rammeavtalen mellom NR og YS/SAFE inneholder bestemmelser om at «plattformsjefen har ansvaret for å vurdere hva som er sikkerhetsmessig forsvarlig og nødvendig». Arbeidsretten har fortolket denne formuleringen dithen at arbeidsgivere som omfattes av denne avtalen, har rett til å beslutte hvem som skal være utføre arbeid i henhold til oppfølgingsavtalene, jf. ARD‑1986‑85. Partene i tvisten var forløperne til NR (ASO) og SAFE (OFS), men ettersom ordlyden har blitt videreført, er dommen fortsatt en relevant og viktig tolkningsfaktor. Ordlyden i hovedavtalen NR–LO/IE er helt lik den i avtalen mellom NR–YS/SAFE. Det finnes ikke holdepunkter for å tro at tariffpartene har ment at denne bestemmelsen skal forstås annerledes. I den videre drøftelsen legger jeg derfor til grunn at begge disse avtalene for NR skal fortolkes likt.

Selv om rammeavtalene for NR legger beslutningsmyndigheten til arbeidsgiveren, er dette ikke ensbetydende med at bedriften kan utøve fritt skjønn. Tema i det følgende er hvilke utvelgelseskriter som må ligge til grunn ved utvelgelsen.

Rammeavtalene mellom NR og YS/SAFE gir anvisning på et utvelgelseskriterium:

«Dersom en under ellers like forhold kan velge mellom flere arbeidstakere som kan fylle de samme funksjonene i sikkerhetsbemanningen, bør ansatte som ikke er i konflikt prioriteres foran arbeidstakere som er i konflikt.»187

Bedrifter som omfattes av denne hovedavtalen, kan velge å prioritere arbeidstakere som står utenfor konflikten. NRs rammeavtale med LO/IE mangler en tilsvarende regel. Det finnes enkelte eksempler på at virksomheter tilsluttet NR har inngått avtale med bedriftsklubbene i IE om andre utvelgelseskriterier. Avtalen for bedriften S er illustrerende.188 Denne forhåndsavtalen inneholder kriterier som minner om dem for utvelgelse ved permitteringer og nedbemanning.

«Dersom minimum sikkerhetsbemanning består av et begrenset antall personer for en bestemt stilling sammenlignet med normal bemanning, og når en rekke personer således kan velges å fylle stillingen i sikkerhetsbemanningen, skal følgende prioritering gjelde ved valg av person som skal delta i sikkerhetsbemanningen:

1. Personer som innehar alle nødvendige kurs og formelle kvalifikasjoner for å utføre arbeidet/fylle stillingen (inkludert kurs som kreves når stillingen under normale driftsforhold innebærer deltakelse i ett eller flere av riggens beredskapslag). 2. Personell som i henhold til hovedavtalen mellom NR/LO og Industri Energi er tillitsmenn på gjeldende arbeidssted. 3. Personell med høyest ansiennitet i henhold til lokale avtaler om ansiennitet på norsk kontinentalsokkel samt hovedavtalens bestemmelser om permitteringer.189 4. Personell med høyest bedriftsansiennitet på riggen i henhold til lokale avtaler om ansiennitet på norsk kontinentalsokkel og hovedavtalens regler om oppsigelser.»

Trolig må bestemmelsen tolkes dithen at kriteriene er ment å være uttømmende. Bedriften har dermed forpliktet seg til å vurdere dem som omfattes av konflikten, på lik linje med de som står utenfor.

Dersom verken rammeavtalen eller den lokale forhåndsavtalen inneholder noen retningslinjer, er det mer usikkert hvorvidt arbeidsgiver kan forskjellsbehandle de ansatte som omfattes av konflikten og dem som står utenfor. Et moment som taler for å prioritere ansatte som står utenfor konflikten, er at arbeidsgiver har et ansvar for å sysselsette dem. Et annet moment som trekker i samme retning, er at de som omfattes av arbeidskonflikten, normalt vil ha krav på streikebidrag. Den som står utenfor konflikten, risikerer å bli permittert. Dersom utfallet av konflikten antas å påvirke «vedkommendes lønns- eller arbeidsvilkår», vil han miste retten til dagpenger i permitteringsperioden.190 Grunnleggende hensyn i tariffretten er et moment som trekker i samme retning. De som omfattes av konflikten, har rett til å delta i arbeidskamp fra det varslede tidspunktet. Arbeid etter forhåndsavtalene innebærer således et unntak og inngrep i denne rettigheten. Normalt vil lojalitetsbetraktninger tilsi at arbeidsgiver i så stor grad som mulig bør skjerme disse arbeidstakerne. Praksis viser at arbeidstakersiden sjelden er interessert i at ansatte som omfattes av konflikten, velges bort. ARD‑1986‑85 er i så måte illustrerende. OFS oppfattet det som illojalt at sikkerhetsbemanningen bare bestod av ansatte utenfor konflikten.191 Denne anførselen kan muligens ses i sammenheng med at dersom en arbeidstaker omfattes av plassoppsigelsen, men likevel blir valgt ut til å være en del av sikkerhetsbemanning, slipper organisasjonen å utbetale streikebidrag. Presset på arbeidsgiveren blir forsterket ved at arbeidstakeren ikke kan brukes til produksjonsarbeid, men lønnsforpliktelsene består. Hensynet til streikeretten for dem som er omfattet av konflikten, kan dermed ikke tillegges vekt. Selv når forhåndsavtalen er taus, kan partene ha hatt en forutsetning om at arbeidstakere i og utenfor konflikten skal vurderes på lik linje. Dersom denne forutsetningen skal kunne tas i betraktning, må den imidlertid ha kommet til uttrykk i forbindelse med forhandlingene om forhåndsavtalen. Hvorvidt så er tilfellet, beror på en bedømmelse av de faktiske forholdene i forbindelse med avtaleinngåelsen. Ettersom det er et bevisspørsmål, finner jeg ikke grunn til å drøfte dette ytterligere.

5.5 Forhåndsavtalens betydning for de individuelle arbeidsforholdene

5.5.1 Forhåndsavtalens betydning for plassoppsigelser

En arbeidskamp kan ha ulike virkninger for de individuelle arbeidsavtalene. En generell redegjørelse for rettsvirkninger av arbeidskampen faller utenfor arbeidets tema.192 Fremstillingen i dette avsnittet er begrenset til forhåndsavtalens betydning for plassoppsigelsesvarsel og for individuelle arbeidsavtaler. Dersom bedriften og fagforeningen har inngått en forhåndsavtale allerede før meddelt plassoppsigelse om at en ansatt skal være unntatt fra konflikten, vil plassoppsigelsen for denne personen være ugyldig. I det følgende tar jeg utgangspunkt i en situasjon hvor en plassoppsigelse har blitt meddelt før inngåelse av en forhåndsavtale. Formålet med avsnittet er å peke på særlige problemstillinger som kan tenkes å oppstå i den forbindelse. Ettersom det finnes sparsomt med rettskilder, må behandlingen nødvendigvis bli summarisk.

Det alminnelige utgangspunktet er at en plassoppsigelse må være ubetinget slik at den enkelte arbeidstakeren må stanse arbeidet helt under hele konfliktperioden.193 Dersom en arbeidstaker unntas fra konflikten i sin helhet på tross av at han var omfattet av plassoppsigelsen, må plassoppsigelsen trolig anses som tilbakekalt.194 En tilbakekallelse innebærer at arbeidsgiveren kan disponere den ansatte i henhold til den individuelle arbeidsavtalen. Det eneste som skiller denne arbeidstakeren fra de andre som utfører arbeid under konflikten, er at han i utgangspunktet skulle ha vært i streik. For fagforeningen medfører tilbakekallelsen at dersom det likevel skulle vise seg hensiktsmessig å ta medlemmet ut i streik, må det meddeles nytt oppsigelsesvarsel i tråd med reglene i arbeidstvistloven og eventuelle tariffavtaler.

Et flertall av forhåndsavtalene innebærer unntak fra utgangspunktet om hel arbeidsstans under hele konfliktperioden. Disse avtalene inneholder gjerne regler om tidsbegrenset arbeidsplikt for dem som unntas og/eller om avgrensede oppgaver som skal utføres i konfliktperioden. Så lenge slike begrensninger følger av avtalen mellom arbeidsgiveren og fagforeningen, anerkjennes dette av rettsordenen.195 Spørsmålet som melder seg i den forbindelse er hvilken betydning slike delvise unntak har med hensyn til ansettelsesforholdene til de berørte arbeidstakerne. Her må det trolig skilles mellom ulike situasjoner.

Den første typesituasjonen er der arbeidstaker skal utføre nedstengingsarbeid ut over tidspunktet i det opprinnelige plassoppsigelsesvarselet. Et unntak for nedstengingsarbeid gjelder for en kort overgangsperiode. Forhåndsavtalen innebærer da en utsatt effektuering av plassoppsigelsen.196 I et slikt tilfelle vil arbeidsgiver være berettiget til å disponere arbeidstakerne i henhold til de individuelle arbeidsavtalene i det avtalte tidsintervallet. Når det avtalte tidspunktet for fratredelse inntrer, har arbeidstakeren både en rett og en plikt til å nedlegge sitt arbeid, uten at fagforeningen behøver å foreta seg noe mer.

Den andre typesituasjonen er der arbeidskampen allerede er igangsatt og arbeidstakeren må utføre deler av sine arbeidsoppgaver i et begrenset tidsrom. Hansteen m.fl. legger til grunn at plassoppsigelsen må anses som suspendert for det tidsrommet arbeidet skal utføres.197 Jeg finner det mer treffende å si at plassoppsigelsen er delvis tilbakekalt. Rettsvirkningene knyttet til om en plassoppsigelse anses som suspendert eller tilbakekalt vil trolig være de samme. Uavhengig av terminologien reiser en forhåndsavtale problemstillingen om hvilken rettsstilling den enkelte arbeidstakeren har ved delvis arbeidsutførelse. Følgende eksempel kan illustrere hvilke problemer som kan tenkes å oppstå: A var opprinnelig omfattet av plassoppsigelsen, men skal i henhold til forhåndsavtalen overvåke temperaturen på et isbadebasseng for å forhindre oversvømmelser. Til vanlig utfører A langt flere arbeidsoppgaver, men disse er ikke definert som kritiske slik at oppgavene under konflikten er begrenset til vakthold av isbadebassenget. Dette arbeidet utgjør 10 % av hans ordinære arbeidstid.

Formelt sett kan A sies å stå til disposisjon for fagforeningen, men er på «utlån» til sin arbeidsgiver i et begrenset omfang. Innholdet i forhåndsavtalen vil være avgjørende for rekkevidden av arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgiveren og fagforeningen kan likevel ikke inngå avtale om arbeid som ligger utenfor den individuelle arbeidsavtalen. En forhåndsavtale som gir arbeidstakeren dårligere vilkår enn hva som måtte følge av vernelovgivningen, vil også være ugyldig.198

For den tid A faktisk bruker på å utføre det avtalte arbeidet, innebærer forhåndsavtalen at hans arbeidsforhold består, og at han har krav på vederlag fra bedriften. Spørsmålet er hvilken rettsstilling han har i den resterende tiden (90 %). Denne problemstillingen er praktisk, men har ikke vært oppe for domstolene. Heller ikke juridisk teori behandler temaet.

Slik jeg ser det, er det tre tenkelige løsninger. En første mulighet er at A fortsatt er å anse som 100% ansatt til tross for begrensningen av arbeidsoppgavene. En annen mulighet er at A anses som delvis omfattet av arbeidskampen (90 %). Den tredje løsningen innebærer at A er delvis permittert (90 %). Den siste løsningen krever imidlertid at A er omfattet av permitteringsvarselet.199

For A vil det være av stor velferdsmessig betydning hvilket av alternativene som blir lagt til grunn. Ettersom hans arbeids- og lønnsvilkår vil bli påvirket av utfallet av arbeidskampen, vil han ikke ha krav på dagpenger under permittering.200 Anses han som delvis omfattet av konflikten, vil han kunne få delvis streikebidrag, men opptjener ikke retten til trygdeytelser. Blir han for eksempel rammet av sykdom under konfliktperioden, vil grunnlaget for sykepenger være begrenset til den tiden som defineres som arbeid.201 Sett fra arbeidsgiversiden er det uheldig å måtte betale fullt vederlag for delvis arbeidsutførelse. Det forrykker også balansen i maktforholdet mellom arbeidsgiver- og arbeidstakersiden.202

Hovedavtalen for KS § 5-1-3 annet ledd inneholder en regel om at

«[a]rbeidstakere som delvis er unntatt fra aksjon, godtgjøres for det arbeid som faktisk utføres».

Ordlyden trekker i retning av at tilbakekallelsen av plassoppsigelsen anses som delvis, slik at A vil være omfattet av arbeidskampen 90 % av tiden. Andre avtaler har ikke bestemmelser av denne karakter. I mangel av andre holdepunkter må resonnementet bygge på bakgrunnsretten. Som tidligere nevnt er en meddelt plassoppsigelse bindende. En tilbakekallelse er avhengig av godkjennelse fra arbeidsgiveren. Er forhåndsavtalen begrenset til deler av en arbeidstakers oppgaver/arbeidstid, må det være en presumpsjon for at bedriftens godkjennelse er begrenset til deler av plassoppsigelsen. Når arbeidsgiver ikke har en avtale om total tilbakekallelse, har bedriften heller ingen oppfordring til å permittere arbeidstakeren for resttiden. Arbeidstakeren må derfor anses å være i streik for den tiden som han ikke har plikt til å utføre arbeid. Han vil være berettiget til å motta streikebidrag. Både vilkårene for å motta streikebidrag og satsene varierer mellom de ulike fagforeningene.203 Jeg går ikke inn på de foreningsrettslige reglene.

5.5.2 Beregning av vederlag

En konsekvens av arbeidskampen vil være at arbeidsgivers hovedforpliktelse (lønn) overfor dem som omfattes av aksjonen, bortfaller. Normalt vil det være sammenfall mellom tidspunktet for opphør av lønnsforpliktelser og iverksettelsestidspunktet for arbeidskampen. Arbeidstakere som i henhold til en forhåndsavtale skal utfører arbeid i hele eller en del av perioden, vil likevel ha krav på vederlag. Da blir spørsmålet hvilke lønnsvilkår som gjelder for disse arbeidstakerne. Dersom partene i en forhåndsavtale ikke har blitt enige om en særskilt regulering, vil det være en presumpsjon for at bakgrunnsretten skal legges til grunn. Det som må klarlegges, er altså hva som er den alminnelige regelen. Om blant annet lønnsvilkår under en arbeidskampsituasjon skriver Evju:

«Utgangspunktet må ihvertfall være klart: De individuelle lønns- og arbeidsvilkår som gjaldt inntil arbeidskampens utbrudd, må fortsatt få anvendelse» (kursiv i original).204

Normalt vil individuelle arbeidsavtaler inneholde en henvisning til tariffavtalens bestemmelser om blant annet lønn. Situasjonen under arbeidskampen er at tariffavtalen er sagt opp og brakt til opphør. Spørsmålet som oppstår, er om tariffavtalen som sådan eller i det minste de lønnsvilkårene som fremgår av tariffavtalen, fortsatt kan sies å gjelde.205 Med andre ord er det et spørsmål om rekkevidden av tariffavtalens ettervirkninger. Atvl. § 8 tredje ledd regulerer ettervirkning inntil arbeidskamp inntrer. Bestemmelsen lyder:

«Med mindre annet er avtalt, skal den tariffavtale og de lønns- og arbeidsvilkår som gjaldt ved tvistens utbrudd, gjelde så lenge streik, lockout eller annen arbeidskamp ikke må iverksettes etter andre ledd.»206

Ordlyden støtter ikke en forståelse om at tariffavtalens regler om lønn også gjelder under en arbeidskamp. Fougner m.fl. vil anvende § 8 tredje ledd analogisk under en arbeidskamp.207 Evju på sin side tolker § 8 tredje ledd utvidende. Han leser bestemmelsen dithen at tariffavtalen som sådan består under en partiell konflikt.

«Nøkkelspørsmålet er imidlertid om tariffavtalen som sådan skal anses fortsatt å bestå mellom partene, med de vanlige virkninger for dem og for de arbeidsforhold som omfattes. Spørsmålet må efter mitt skjønn besvares bekreftende. Hvis ikke, vil man nettopp stå overfor en slik situasjon som hensynene bak lovens eftervirkningsregel tar sikte på (jfr. under 2.2 foran). Det vil harmonere dårlig med disse hensyn å anse tariffavtalen bortfalt. Løsningen «fortsatt eftervirkning» kan her dessuten bygges mer direkte på ordlyden i atvl. § 6 nr. 3 annet ledd.»208

Hvorvidt tariffavtalens lønnsvilkår har gyldighet i kraft av tariffavtalen selv eller gjennom en analogisk anvendelse er av mindre relevans for min problemstilling. Det som derimot har betydning, er resultatet av resonnementene. Både Evju og Fougner m.fl. er enige om at lønnsvilkårene i den gamle tariffavtalen kan legges til grunn. Hensynet til arbeidstakernes behov for en regulering under konfliktperioden tilsier at dette bør være regelen. Et støttemoment er at regelen er klar og dermed kan hindre framtidige tvister. Denne regelen er også i samsvar med innholdet i flere av forhåndsavtalene.

5.5.3 Streikebryteri

Tidligere i artikkelen har jeg påpekt at en plassoppsigelse, eller et etterfølgende plassfratredelsesvarsel, normalt sett ikke omfatter alle arbeidstakere. En ansatt som ikke omfattes av konflikten, har både en rett og en plikt til å utføre arbeid i henhold til sin individuelle arbeidsavtale. Grensedragningen mellom hva som kan sies å ligge innenfor den enkeltes arbeidsavtale, og når en befinner seg utenfor denne avtalens rammer, kan i praksis vise seg å være vanskelig. Utførelse av arbeid under en arbeidskamp kan derfor komme i konflikt med de alminnelige normene om streikebryteri.209 Formålet med dette avsnittet er å vise hvordan en forhåndsavtale kan innebære et avvik fra disse normene.

Grensedragning mellom berettiget arbeidsutførelse og streikebryterarbeid var et av hovedmotivene for at arbeiderhovedavtalen § 3-3 ble utarbeidet. Dette kommer klart frem dersom en ser på det opprinnelige forslaget fra N.A.F. (sitert i kapittel 2.3). Forslaget var som nevnt innholdsmessig svært likt tilsvarende bestemmelser i flere svenske hovedavtaler, herunder § 9 i hovedavtalen mellom SAF og svensk LO.210 Det overordnede formålet med § 9 er å trekke en grense mellom dem som er involverte i en arbeidskonflikt og dem som har stilling som nøytrale parter, jf. bestemmelsens første punktum. Bestemmelsen slår fast at nøytrale parter har krav på å bli holdt utenfor konflikten og derfor har både en rett og en plikt til uhindret å få utføre sitt vanlige arbeid.

Selv om den vedtatte bestemmelsen i arbeiderhovedavtalen skiller seg fra det opprinnelige forslaget, ble elementet om streikebryteri videreført.211 Dette gjenspeiles også i de ulike forhåndsavtalene på lokalt nivå. Formålet med en forhåndsavtale kan både være å definere arbeid hvis utførelse skal defineres som streikebryteri, og arbeid som ikke skal anses som streikebryteri, sett opp mot den alminnelige definisjonen av streikebryterbegrepet.212 Forhåndsavtalen kan dermed både utvide og innskrenke rammene for hva som defineres som streikerammet arbeid. Forhåndsavtalen for bedriften B er et eksempel på en avtale som utvider rammene. I tråd med avtalen skal de streikende bidra til å sikre matvarer for å hindre at varene går til spille. Det fremgår av avtalen at dette arbeidet er begrunnet i etiske hensyn.213 Uten en avtale om dette ville de streikende både vært berettiget til og forpliktet til å gå ut i arbeidskamp fra det ordinære iverksettelsestidspunktet. Den lokale forhåndsavtalen for bedriften H er et eksempel på det motsatte. Avtalen forplikter bedriften til å avslutte allerede avtalte entreprisearbeider som utføres for bedriften selv.214 Det kan være at de som utfører entreprise, ikke er omfattet av den aktuelle konflikten slik at de i utgangspunktet har rett og plikt til å utføre arbeid i henhold til sin egen arbeidsgivers kontrakt med bedriften. Forhåndsavtalens bestemmelse innebærer likevel at dette arbeidet nå er definert som streikebryterarbeid, med blant annet den konsekvens at de streikende kan iverksette blokade av entreprisearbeidet.

Selv om en forhåndsavtale på denne måten kan påvirke vurderingene av streikebryterarbeid for ulike grupper av personer, er formålet med slike avtaler først og fremst å definere rekkevidden av arbeidsplikten for dem som i utgangspunktet var omfattet av konflikten. Jeg begrenser derfor fremstillingen til disse ansatte.

Et eksempel som kan brukes som illustrasjon er at A som i utgangspunktet var omfattet av en plassoppsigelse, i henhold til forhåndsavtalen likevel skal utføre visse oppgaver under konflikten. I den forbindelse oppstår en problemstilling om hvilke oppgaver kan og A utføre uten at det blir ansett som streikebryteri.

Utgangspunktet er klart. A har ingen rett til å utføre arbeid som ligger utenfor forhåndsavtalens rammer. Dette vil anses som streikebryteri. Han har heller ingen plikt til å utføre arbeid i henhold til forhåndsavtalen dersom dette ligger utenfor hans individuelle arbeidsavtale.215 I en konfliktsituasjon vil det riktignok være mulighet for en viss omdisponering innenfor rammene av arbeidsavtalen, men hvor grensene skal trekkes, kan være usikkert og må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.216

Det kan tenkes at A og hans fagforening samtykker i å utføre også annet arbeid enn det som ligger innenfor hans individuelle arbeidsavtale. Spørsmålet er da om slikt samtykke beskytter arbeidstakeren mot anklager om streikebryteri. Jakhelln ser ut til å mene på et generelt grunnlag at dersom den ansatte forut for utførelsen av arbeidet har avklart forholdet med sin organisasjon, kan han ikke klandres for streikebryteri.217 Argumentet synes å bygge på tanken om at en moralsk fordømmelse av streikebryterarbeid er begrunnet i hensynet til utøvelse av retten til arbeidskamp. Så lenge As organisasjon, som jo er i streik, godkjenner disposisjonen, vil det ikke være moralsk betenkelig at han påtar seg andre arbeidsoppgaver enn de strengt nødvendige.

Ofte vil de streikende arbeidstakerne være organiserte i flere organisasjoner. Dersom situasjonen skulle være at A påtar seg ansvar for vakthold av en varmekjele som til vanlig betjenes av B, og sistnevnte er medlem i en annen organisasjon, oppstår spørsmålet om et samtykke fra A og hans organisasjon kan beskytte ham mot anklager om streikebryteri. En liknende problemstilling ble behandlet i Rt. 1963 s. 430 der var forholdet at en montør med medlemskap i Norsk Kommuneforbund hadde fått samtykke fra sitt forbund til å slå på en strømbryter. Til vanlig lå denne oppgaven innenfor ansvarsområdet til et medlem av NITO som var i streik. NITO mente at montøren hadde utført blokkert arbeid, og beskyldte ham for å være en streikebryter. Montøren reiste sak med påstand om mortifikasjon av utsagnet. Det fikk han medhold i. Høyesterett begrunnet resultatet med at montøren hadde fått samtykke fra sitt eget forbund og dermed «var i begrunnet god tro om hva der lå under hans arbeidsområde». NITO hadde dermed overtrådt strl. § 247 om ærekrenkelser.

Dommen kan tas til inntekt for at god tro med hensyn til arbeidsutførelsen er det avgjørende kriteriet ved vurderingen av spørsmålet om streikebryteri. Dersom A vet at han samtykker til å påta seg oppgaver som normalt ligger innenfor Bs arbeidsområde, vil han ikke nyte beskyttelse mot anklager om at han er en streikebryter. Dette må etter min mening gjelde uavhengig av om As organisasjon har samtykket i omdisponeringen av ham. Hensynene bak normene om streikebryteri tilsier at da må også den streikende Bs organisasjon godkjenne omdisponeringen av A.

En særskilt problemstilling oppstår dersom A i henhold til forhåndsavtalen er pålagt å utføre arbeid, men vegrer seg fordi han (urettmessig) anser det som streikebryteri. Allerede i ARD‑1922‑207 uttalte Arbeidsretten at en arbeidstaker har rett til å nekte arbeid ved tvilstilfeller.

«Kan arbeidsgiveren og arbeiderne ikke enes om hvorvidt arbeidet er et streikbryterarbeid, må den rimelige og naturlige løsning være at arbeiderne midlertidig blir satt til et annet arbeid, til det enten gjennem organisasjonsmessige forhandlinger eller gjennem rettslig avgjørelse kan bli bragt på det rene om arbeiderne pliktet å utføre vedkommende arbeid eller ikke.»218

Retten til å nekte å utføre arbeidet gjelder likevel bare så lenge forholdet ikke er avklart med arbeidstakerens organisasjon. Forhåndsavtale vil være et resultat av en enighet mellom fagforeningen og bedriften/arbeidsgiverforeningen. Rekkevidden av arbeidsplikten er dermed forhåndsavklart, og det er derved på det rene at arbeidet ikke er å anse som streikebryteri. LB-2007-86326 (NRK) illustrerer at arbeidstakerens egen oppfatning ikke er nok til å frita ham fra arbeidsplikten. Saken gjaldt hvorvidt en uorganisert arbeidstaker hadde brutt sin arbeidsavtale ved å ikke møte opp på jobben mens arbeidskampen pågikk. Den ansatte oppfattet selv arbeidsutførelsen som streikebryterarbeid, mens verken arbeidsgiveren eller hans streikende kolleger delte hans oppfatning. Arbeidsgiveren fikk medhold i at en oppsigelse begrunnet i arbeidsnektelse (fravær) var saklig. Arbeidstakeren «burde … ha forstått at han stod alene med sitt syn, og at han pliktet å innrette seg, møte på jobb og utføre arbeid som ikke var streikerammet».219 Dommen taler da for at A, som er organisert og direkte omfattet av forhåndsavtalen, vil ha en plikt til å utføre arbeid i henhold til denne. En nektelse kan innebære tariffbrudd så vel som brudd på den individuelle arbeidsavtalen – og på de foreningsrettslige reglene mellom arbeidstakeren og fagforeningen.

5.5.4 Oppsigelse fra arbeidstakeren i en konfliktsituasjon

En arbeidstakers rett til å avslutte sitt arbeidsforhold er ikke forankret i positivrettslige regler. Arbeidsmiljølovens regler om formkrav og oppsigelsestid bygger på en forutsetning om at arbeidstakeren har en alminnelig adgang til å si opp sin stilling.220 Jeg begrenser fremstillingen i dette punktet til situasjoner med pågående arbeidskamp. Problemstillingen er om en ansatt som er unntatt fra konflikten gjennom en forhåndsavtale, kan meddele oppsigelse mens arbeidskampen pågår. Denne problemstillingen må deles i to. Et første spørsmål er om denne arbeidstakeren, uavhengig av unntaket gjennom en forhåndsavtale, ville hatt rett til å avslutte sitt arbeidsforhold. Deretter oppstår et spørsmål om denne vurderingen må bli annerledes når vedkommende er unntatt fra konflikten gjennom en særskilt avtale.

Rettsteorien gir ikke entydig svar på det første spørsmålet. I en artikkel om arbeidskampens betydning for individuelle arbeidsavtaler legger Jakhelln til grunn at arbeidskamp ikke påvirker den ansattes rett til å si opp sin stilling. Han legger betydelig vekt på hensynet til den enkelte arbeidstakeren og ikke minst hensynet til like regler for både arbeidsgivere og arbeidstakere.221 Didriksen mener på den annen side at en arbeidstaker som er omfattet av konflikten, er «bundet av denne [plass]oppsigelse og de rettsvirkninger som er knyttet til en slik oppsigelse», og derfor ikke kan avslutte sitt arbeidsforhold så lenge arbeidskampen pågår.222 Begge standpunktene har støtte av andre. Det finnes ingen rettspraksis som tar stilling til spørsmålet. Etter min mening må Jakhellns standpunkt være det riktige. En innskrenking i retten til å avslutte arbeidsforholdet må forankres i lov eller andre tungtveiende rettskildefaktorer. Så lenge en begrensning ikke kan begrunnes i slike rettskildefaktorer, må utgangspunktet gjelde fullt ut. En arbeidstaker må således ha rett til å si opp sin stilling mens arbeidskampen pågår.

Det neste spørsmålet blir om unntak for en arbeidstaker gjennom forhåndsavtalen modifiserer dette utgangspunktet. Et tenkt eksempel kan være at det er bare denne ene arbeidstakeren blant fagforeningens medlemmer som har nødvendige sertifikater til å føre tilsyn med varmekjelen. Han har ordinær oppsigelsestid på én måned, men ettersom en arbeidskamp kan bli langvarig, kan bedriften få vanskeligheter med å finne en erstatning i løpet av den tiden det kan bli snakk om.223 Det finnes ingen rettskilder som gir grunnlag for et unntak. Hensynet til den enkelte tilsier at hans frihet til å avslutte arbeidsforholdet bør være den samme uavhengig av om han er unntatt fra konflikten. Arbeidsgiveren og fagforeningen kan bli enige om å leie inn kvalifisert arbeidskraft og dermed unngå brudd på normene om streikebryteri. Med mindre alle slike muligheter er uttømt, vil en innskrenking av den enkelte arbeidstakerens rett til å si opp arbeidsforholdet være et unødvendig inngrep.

5.6 Gjenopptakelse av arbeid

Når arbeidskampen er avsluttet, har de ansatte både en rett og en plikt til å gjenoppta sitt ordinære arbeid.224 Tidspunktet for avslutning av arbeidskampen vil normalt fremgå av enighetsprotokollene mellom tariffpartene, eventuelt av meklingsboken. Dersom arbeidskampen blir avsluttet som følge av vedtak om tvungen lønnsnemnd, vil tidspunktet formelt være ikrafttredelsestidspunktet for vedkommende lov eller provisorisk anordning. Men når et lønnsnemndsinngrep er varslet, kan partene bli enige – og vil som oftest være enige – om å innstille arbeidskampen allerede før ikrafttredelsestidspunktet.

Utgangspunktet om at arbeidstakere har rett til å gjenoppta sitt arbeid umiddelbart etter konfliktens avslutning, gjelder imidlertid ikke ubetinget. Driftsmessige hensyn kan tilsi gradvis gjeninntreden for de ansatte.225 Dersom arbeidskampen medfører midlertidig svikt i etterspørsel etter bedriftens produkter og tjenester, kan arbeidsgiver være berettiget til å permittere de ansatte.226 Temaet i dette avsnittet er hvorvidt arbeidsgiveren kan ha fraskrevet seg denne muligheten ved avtale, og i så fall om han eller hun har adgang til å inngå en slik avtale.

Et flertall av forhåndsavtalene jeg har sett på, inneholder bestemmelser om gjeninntreden.227 Avtalen mellom bedriften T og bedriftsklubben T er illustrerende. Den uttrykker følgende:

«Alle Ts medlemmer inntas straks streik er avviklet.» (min anonymisering)

Bestemmelsen er kortfattet, men gir en klar regel om at bedriften har forpliktet seg til å tilby de ansatte arbeid umiddelbart etter avslutningen av konflikten. Som en direkte konsekvens av denne forpliktelsen er arbeidsgiveren avskåret fra å ta inn de ansatte puljevis eller å permittere dem. At arbeidsgiver gjennom avtaler fraskriver seg retten til gradvis gjeninntreden, er trolig uproblematisk. Men reglene om permitteringer vil ofte være hjemlet i hovedavtalenes bestemmelser. Spørsmålet er om arbeidsgiver likevel har adgang til å permittere i tråd med hovedavtalens regler til tross for at noe annet er bestemt i en lokal forhåndsavtale.

Problemstillingen knyttet til forholdet mellom permitteringsregler i en hovedavtale og avkall på denne retten gjennom andre avtaler, var tema i ARD‑1987‑29.228 Der var det tale om en arbeidsgiver som gjennom individuelle arbeidsavtaler hadde fraskrevet seg retten til å permittere de ansatte. Spørsmålet for domstolen var hvorvidt dette var tariffstridig. Retten uttalte:

«Den rettsstilling som derved følger av hovedavtalens permitteringsregler, vil endres dersom det er inngått avtaler som utelukker adgangen til å permittere enkelte arbeidstagere eller til å betale lønn under permittering i større utstrekning enn det som følger av [hovedavtalens regler]. Arbeidsavtalebestemmelser om dette … vil innebære en fravikelse av hovedavtalens permitteringsregler som går lengre enn disse vil gi adgang til etter alminnelige forutsetninger om tariffavtalens ufravikelighet. Arbeidsretten kan ikke se at det er grunnlag for å fortolke hovedavtalens bestemmelser slik at de skal gi en slik videre adgang til å inngå avvikende arbeidsavtaler».229

Retten la altså til grunn at arbeidsavtaler som avskjærer arbeidsgiverens rett til å permittere de ansatte, var i strid med hovedavtalen. Det er to vesentlige forskjeller mellom saksforholdet i dommen og situasjonen ved den lokale forhåndsavtalen for bedriften T som må tas i betraktning. I dommen var det tale om en ensidig forpliktelse for arbeidsgiveren. Tilsynelatende fikk han ingen fordeler i bytte mot å fraskrive seg retten til permitteringer. Lokale forhåndsavtaler vil være gjensidige bebyrdende. Arbeidstakersiden kan ha gått med på ulike ordninger og til gjengjeld fått forsikring mot permitteringer. Å utelukke et forbud mot permitteringer kan forrykke balanseforholdet mellom konfliktpartene. Den andre forskjellen er at den lokale forhåndsavtalen er forankret i arbeiderhovedavtalen § 3-3. Det avgjørende må etter min mening være hvorvidt § 3-3 gir rom for at en underordnet avtale – slik en sentral eller lokal forhåndsavtale er – ikke kommer i strid med en overordnet tariffavtale, som her vil være hovedavtalen selv eller en sentral forhåndsavtale. For særavtalers vedkommende sies det i NHOs kommentarer til arbeiderhovedavtalen at «overenskomstens parter kan akseptere at enkelte bestemmelser i en særavtale er i strid med og går foran overenskomsten».230 Legger man det til grunn, må et tilsvarende prinsipp gjelde for lokale avtaler som ikke faller inn under definisjonen av en tariffavtale. Det som sies i NHOs kommentarer, løser likevel ikke spørsmålet om fravikelse av hovedavtalens regler om permitteringer. Men dersom det kan påvises at tariffpartene i arbeiderhovedavtalen har akseptert at arbeidsgiverens muligheter for permitteringer kan avskjæres, vil bedriften T være bundet av bestemmelsen i forhåndsavtalen. Tariffhistorien viser at muligheten for rask gjenopptakelse av arbeid var et av de grunnleggende hensynene bak § 3‑3. Det var også tariffpartenes intensjon at lokale aktører skulle ha et betydelig handlingsrom til å bli enige om passende løsninger.231 Etter min mening er disse to momentene relevante ved vurderingen av spørsmålet om hvorvidt bestemmelser i lokal forhåndsavtale utgjør tariffbrudd. Hvor stor vekt disse momentene skal tillegges, er likevel usikkert. Uttalelser knyttet til § 3‑3 gir ikke grunnlag for å konkludere med at tariffpartene mente å åpne for at lokale aktører kunne fravike reglene i selve hovedavtalen. Prinsippet om at underordnete parter må handle innenfor rammene av det som måtte være bestemt mellom overordnete parter, er en bærebjelke i tariffretten. I mangel av andre tolkningsmomenter må bestemmelsen i den lokale forhåndsavtalen for bedriften T settes til side som tariffstridig. Arbeidsgiveren vil dermed ha rett til å permittere de ansatte forutsatt at vilkårene i arbeiderhovedavtalens kapittel VII om permitteringer er oppfylt.

6 Forhåndsavtalers betydning for bedriftens forhold til andre kontrahenter

6.1 Forhåndsavtalers virkning for utenforstående arbeidstakere

Som jeg viste i kapittel 5, gir enkelte forhåndsavtaler medlemmene av den fagforeningen som er gjort til part i avtalen, særlige fordeler. Selv om en arbeidsgiver ikke kan fraskrive seg retten til å permittere, kan han ha inngått en forhåndsavtale om ulike utvelgelseskriterier som favoriserer medlemmene av fagforeningen. I en situasjon med begrenset behov for arbeidskraft vil slike bestemmelser føre til at bedriften må prioritere medlemmene av fagforeningen på bekostning av andre ansatte. Disse «andre» kan enten være arbeidstakere med medlemskap i en annen fagforening eller uorganiserte. Jeg bruker fellesbetegnelsen «utenforstående» om begge disse gruppene av arbeidstakere. En rettighet for fagforeningsmedlemmene kan føre til brudd på forpliktelser arbeidsgiveren har overfor de utenforstående.

Temaet i dette avsnittet er hvorvidt slike prioriteringsbestemmelser i forhåndsavtalene er i strid med de alminnelige reglene om permitteringer og preseptorisk lovgivning. Jeg drøfter først problemstillingen knyttet til permitteringsreglene.

Arbeidsgivers rett til å permittere arbeidstakere er ikke lovfestet. Flere lover bygger likevel på en forutsetning om at bedriften i visse tilfeller er berettiget til å permittere arbeidstakere. Arbeiderhovedavtalen kapittel VII gir nærmere regler om permitteringer. Disse reglene kan ikke anvendes direkte i forholdet mellom arbeidsgiveren og utenforstående arbeidstakere, men ettersom reglene i stor utstrekning antas å gi uttrykk for ulovfestet rett, velger jeg likevel å henvise til bestemmelsene i arbeiderhovedavtalens kapittel VII.232

Paragraf 7-1 nr. 1 i arbeiderhovedavtalen lyder:

«Permittering kan foretas når saklig grunn gjør det nødvendig for bedriften.»

Vilkåret om saklig grunn knytter seg både til behovet for permitteringer og til utvelgelsen av arbeidstakere. Jeg legger til grunn at arbeidsgiver kan godtgjøre at han ikke kan sysselsette alle arbeidstakere «på en bedriftens forsvarlig måte»,233 slik at kravet om behovet for permitteringer anses for å være oppfylt. Problemstillingen er dermed begrenset til hvorvidt utvelgelsen av de utenforstående er usaklig.

Hovedavtalen selv inneholder noen kriterier ved utvelgelse av arbeidstakere. Foruten den ansattes ansiennitet, vil faglige kvalifikasjoner, sosiale forhold og økonomiske forhold være av betydning.234 Denne listen med momentene er ikke uttømmende, slik at en arbeidsgiver kan være berettiget til også å legge andre hensyn til grunn ved utvelgelsen. Det er likevel ikke slik at ethvert utvelgelseskriterium vil være saklig. Jakhelln har drøftet problemstillingen om utvelgelsen ved permitteringer i en gjenopptakelsessituasjon. Han skriver:

«… de arbeidstakere som har vært omfattet av en arbeidskamp som nå er avsluttet [kan] ikke behandles annerledes enn de arbeidstakere som arbeidskampen ikke har omfattet … Også i denne relasjon må det for så vidt være avgjørende at slik forskjellsbehandling ville undergrave arbeidstakernes organisasjonsrett.»235

Jakhelln diskuterer spørsmålet om en arbeidsgiver kan prioritere utenforstående på bekostning av dem som omfattes av konflikten. Min problemstilling er den motsatte: spørsmålet er om en arbeidsgiver kan prioritere dem som var omfattet av konflikten på bekostning av de utenforstående. Etter min vurdering må resonnementet bygge på samme hensyn som Jakhelln trekker frem, nemlig hensynet til organisasjonsfriheten. De fleste hovedavtaler har bestemmelser om organisasjonsfrihet; ellers vil de anses å bygge på en forutsetning om det samme. En utvelgelse basert på at arbeidstakere ikke er medlemmer i den fagforeningen som er part i forhåndsavtalen, innebærer et inngrep i organisasjonsfriheten for den utenforstående. En slik bestemmelse vil være tariffstridig236 – i strid med hovedavtalen – og dermed ikke oppfylle krav til saklighet.

Foruten brudd på reglene om permitteringer kan en utvelgelse basert på medlemskap være i strid med arbeidsmiljølovens regler om diskriminering. Utgangspunktet må her tas i arbeidsmiljølovens § 13‑1 som lyder:

«Direkte og indirekte diskriminering på grunn av … medlemskap i arbeidstakerorganisasjon … er forbudt.»

Ordlyden tilsier at forbudet bare knytter seg til forskjellsbehandling som følge av medlemskap i en organisasjon. Forarbeidene uttaler imidlertid at «bestemmelsen også gjelder forskjellsbehandling på grunn av at en person ikke er medlem av arbeidstakerorganisasjon».237 Diskrimineringsforbudet gjelder «alle sider ved arbeidsforholdet, herunder» arbeidstakerens «lønns- og arbeidsvilkår».238 Bestemmelser om rett til permittering faller utvilsomt inn under «lønns‑ og arbeidsvilkår».239 En utvelgelse basert på medlemskap eller ikke-medlemskap i en fagforening vil være direkte diskriminering i lovens forstand.

Likevel vil ikke all forskjellsbehandling stride mot diskrimineringsforbudet. Etter § 13-1 fjerde ledd får «[b]estemmelsene i dette kapittel … ikke anvendelse ved forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler». Dette unntaket vil komme til anvendelse hvis en forhåndsavtale er en tariffavtale, jf. gjennomgangen i punkt 4.8.

Hvis en forhåndsavtale ikke er en tariffavtale, er spørsmålet om forskjellsbehandlingen kan omfattes av unntaksreglene i aml. § 13-3 første ledd. Det vil i utgangspunktet kreve at to vilkår er oppfylt: Forskjellsbehandlingen må ha et «saklig formål» og ikke være «uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles». Men det kreves i tillegg at forskjellsbehandlingen er nødvendig «for utøvelse av arbeid eller yrke». Dette siste vilkåret tilsier at utvelgelse på grunnlag av organisasjonsmedlemskap vil være ulovlig forskjellsbehandling. Forskjellsbehandlingen knyttet til medlemskap vil ikke være nødvendig for «utøvelse» av arbeid eller yrke, verken for de organiserte som omfattes av forhåndsavtalen eller for arbeidsgiveren. Begrunnelsen for utvelgelse av de utenforstående er ikke hensynet til å utføre arbeid forstått som manglende evne til å utføre arbeid, men etterlevelse av den lokale forhåndsavtalen med avgrensning ut fra medlemskap. «Utøvelse» i lovens forstand kan ikke forstås slik at det omfatter (fortrinn til) å utføre arbeid når arbeid skal fordeles mellom ansatte. Det samme gjelder formålet med permittering, som her vil være å spare utgifter i en gjenopptakelsesperiode hvor bedriften ikke har mulighet til å sysselsette alle ansatte.

6.3 Forhåndsavtalens virkning for kontrakter av kommersiell karakter

Foruten posisjonen som part i individuelle arbeidsavtaler og tariffavtaler vil en arbeidsgiver også ha rollen som debitor eller kreditor i kontrakter av kommersiell karakter. Arbeidskamp i debitors virksomhet påvirker derfor ikke bare forholdet mellom bedriften og de ansatte, men også bedriftens evne til å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg gjennom kommersielle kontrakter. Temaet for dette avsnittet er betydningen av at oppfyllelseshindringer for arbeidsgiveren som debitor i slike andre kontrakter skyldes ulike reguleringer i en forhåndsavtale.240

I juridisk teori legges det ofte til grunn at arbeidskamp i en debitors virksomhet utgjør en force majeure-begivenhet.241 Begrepet force majeure har ikke noe enhetlig eller entydig innhold, men kan defineres som «utenfrakommende, ekstraordinære og for partene upåregnelige begivenheter».242 Konsekvensen av at en arbeidskamp faller inn under denne definisjonen, vil normalt være at debitor fritas for kontraktsforpliktelsene så lenge konflikten varer.243 Den spesielle problemstillingen som er aktuell her, er om en forhåndsavtale kan endre vurderingen av hvorvidt en oppfyllelseshindring skyldes force majeure. Et tenkt eksempel som kan illustrere denne problemstillingen er følgende:244 Et vaskeri står i kontraktsforhold til et stort antall virksomheter, herunder sykehuset i regionen. I forbindelse med den forestående tariffrevisjonen inngår A en forhåndsavtale med de tillitsvalgte i bedriften. Denne avtalen forplikter arbeidstakersiden til å gjøre unntak for ansatte som håndterer tøy til sykehuset. Motivet for avtalen er både å unngå at streiken får et unødvendig skadelig omfang, og frykten for inngrep fra myndighetene i form av vedtak om tvungen lønnsnemnd. Som en motytelse til å få unnta ønskede arbeidstakere går vaskeriet med på å stenge ned andre og større deler av virksomheten. Forhåndsavtalen bidrar derfor til å effektivisere utøvelsen av arbeidstakernes rett til streik. En direkte konsekvens av forhåndsavtalen er at en tredjeperson som står i kontraktsforhold til vaskeriet, blir rammet av streiken. Det er på det rene at kontrakten med denne tredjepersonen ville ha blitt rettmessig oppfylt dersom forhåndsavtalen ikke hadde vært inngått. Gjennom inngåelse av forhåndsavtalen har arbeidsgiveren derved medvirket til kontraktsbruddet. Tredjepersonen påstår kontraktsbrudd og fremsetter krav om naturaloppfyllelse av kontrakten og erstatning for lidt tap.

Hvorvidt et slikt krav kan føre frem, må bero på en vurdering av om situasjonen for vaskeriet fortsatt er å anse som force majeure. Utgangspunktet for vurderingen er de tre kumulative vilkårene i force majeure-begrepet. En måte å vurdere situasjonen på er å si at oppfyllelseshindringen skyldes inngåelse av forhåndsavtalen. Hindringen er da fortsatt ekstraordinær, men neppe «utenfrakommende» eller upåregnelig. Vaskeriet kunne ha forutsett konsekvenser av forhåndsavtalen og gardert seg mot kontraktsbruddet ved ikke å inngå denne avtalen med arbeidstakersiden. Ettersom vilkårene for force majeure er kumulative, vil et slikt resonnement lede til at vaskeriet blir objektivt ansvarlig overfor tredjepersonen. En slik synsvinkel er etter min mening for snever. Forhåndsavtalen må ses i en større sammenheng. Det er ikke forhåndsavtalen som sådan som er oppfyllelseshindringen, men streiken. Arbeidsgiver kan ikke forhindre denne, bare forsøke å minimalisere skadene streiken medfører.

Hvis man først anerkjenner streik som en force majeure‑begivenhet, må man også ta innover seg spillereglene i arbeidslivet. Så lenge partene i en forhåndsavtale holder seg innenfor disse spillereglene, må det kunne argumenteres for at det skal det mye til før en kontraktspart pådrar seg ansvar overfor en tredjepart. Det avgjørende må derfor være om den forpliktelsen vaskeriet har påtatt seg gjennom forhåndsavtalen, kan sies å være en del av spillereglene i den kollektive arbeidsretten. En avtale hvor arbeidsgiver selv medvirker til å bryte en kontrakt med en tredjepart, er ikke vanlig i norsk arbeidsliv. Like fullt ligger det innenfor rammen av hva konfliktpartene kan gjøre etter de tariffrettslige handlingsreglene. Forhåndsavtalen fremstår som en form for «skadebegrensning» fra begge sider i konflikten. Så lenge en streik oppfyller kravene til force majeure, bør også dens eventuelle konsekvenser vurderes likt. Vaskeriet vil være berettiget til å påberope seg force majeure overfor en skadelidende tredjepart.

Handlingsrommet for hva arbeidsgiver og arbeidstakere på denne måten kan avtale, vil likevel ikke være ubegrenset. Det må tas i betraktning hvilke hensyn som søkes ivaretatt gjennom forhåndsavtalen. Det kan muligens formuleres som et krav om at forhåndsavtalen har saklig grunn. Dersom forfordeling av C er begrunnet i økonomiske motiver, bør situasjonen vurderes annerledes enn når motivet er å hindre tvungen lønnsnemnd eller hindre stans i samfunnsnødvendige funksjoner. Inngrep i form av tvungen lønnsnemnd svekker streik som et kampmiddel. Når streik er anerkjent som en grunnleggende rettighet i både norsk og internasjonal rett, må ordninger som sikrer utøvelse av rettigheten, også aksepteres. Forsøk på å hindre lønnsnemnd for å kunne utøve retten til streik, bør derfor godtas i utstrakt grad. Dersom vaskeriet derimot inngår en forhåndsavtale for å overholde en lønnsom kontrakt og heller bryte en tapsbringende kontrakt, vil nok handlingsrommet være begrenset.

En slik situasjon må trolig vurderes på samme måte som ved kapasitetsproblemer. Etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper må A enten oppfylle kontraktene med B og C pro rata eller foreta tidsprioritet med grunnlag i avtaleinngåelsestidspunktet.245 Begge disse modellene er preget av en rettferdighetstankegang. Hvilken modell som velges, avhenger av type vare eller tjeneste som skal leveres. En genusytelse (for eksempel levering av fisk) kan foretas pro rata, mens en speciesytelse må tas etter tidsprioritet (for eksempel bygging av skip).

Uansett motivet bak forhåndsavtalen vil en hensiktsmessighetsvurdering være vanskelig for dem som står utenfor konflikten. Arbeidsgiver vil trolig ha relativ vid skjønnsmargin for å håndtere streikesituasjonen. En overprøving av forhåndsavtalen kan potensielt endre maktforholdene, og domstolene vil neppe gripe inn i et velfungerende system.

7 Avsluttende bemerkninger

Et stort antall hovedavtaler gir mulighet til å inngå oppfølgingsavtaler om arbeid ved konflikt. Arbeidet med denne artikkelen har avdekket at disse mulighetene benyttes i begrenset grad. Selv om det eksisterer flere forhåndsavtaler enn dem som er presentert her, er tallet antakeligvis såpass lavt at det ikke har noen innvirkning på analysene jeg har foretatt. Det vil si at en marginal andel av virksomheter inngår slike avtaler. Det kan være flere grunner til at partene i en konflikt ikke ser seg tjent med å inngå forhåndsavtaler.

Eksempelvis kan den part som ønsker å gå til en arbeidskamp, tilpasse seg den andres behov gjennom planlegging av arbeidskampen. I virksomheter med godt samarbeid mellom arbeidsgiver- og arbeidstakersiden antar jeg at behovet for formaliserte ordninger vil være mindre enn i bedrifter hvor samarbeidsklimaet er mer utfordrende. En gjensidig anerkjennelse av hverandres behov bidrar således til å minske behovet for en avtaleinngåelse, innenfor rammene av tariffpartenes disposisjoner ved deres anvendelse av plassoppsigelser og plassfratredelser.

Videre kan spørsmålet om en forhåndsavtale være en del av en større forhandlingsstrategi. Selv om arbeidsgivere og arbeidstakere er i et gjensidig avhengighetsforhold til hverandre, pågår det også en maktkamp mellom dem. Denne dragkampen kommer særlig klart frem ved opprettelse av eller revisjon av tariffavtaler. Begge sider vil forsøke å utøve mest mulig press på den andre. Ettersom det ligger i forhåndsavtalens natur at den skal inngås en stund forut for tarifforhandlinger, kan avtalen virke avvæpnede, svekke den andres forhandlingsvilje og dermed lette på presset.

Enkelte organisasjoner synes også å oppfatte forhåndsavtaler som en hjelpende hånd til motparten og legger vekt på at den parten som iverksetter arbeidskampen, har det fulle ansvaret for å tilpasse omfanget for å unngå at ulempene blir så store at de setter arbeidsplassene i fare. Dermed blir det den aktive parts ansvar å søke å unngå dette gjennom å ta initiativ til at en forhåndsavtale inngås.246

Til sist kan viljen til å inngå en forhåndsavtale også avhenge av om partene i konflikten ønsker – eller ikke ønsker – inngrep fra staten i form av et vedtak om tvungen lønnsnemnd. Ettersom en forhåndsavtale har potensial til å svekke kraften av arbeidskampmiddelet, kan det føre til en forlenget konflikt. I en låst konfliktsituasjon kan tvungen lønnsnemnd være en velkommen løsning. Praksisen med dispensasjoner viser at når en part ønsker at staten griper inn, slutter den å søke om eller innvilge dispensasjoner.247 Ettersom en forhåndsavtale gjelder under hele konflikten, ville den ha innskrenket partenes handlingsrom under konflikten.

Norge har ved flere anledninger fått kritikk for inngrep i arbeidskonflikter.248 Muligens kunne flere av disse inngrepene kunne vært unngått dersom konfliktpartene hadde inngått forhåndsavtaler om minimumsbemanning for å spare samfunnet for skadelige konsekvenser av arbeidskampen.

Mine undersøkelser av gjeldende avtaleverk viser at det er rom for inngåelse av forhåndsavtaler, et rom som i mange tilfeller ikke blir benyttet. Den teknologiske utviklingen har riktignok bidratt til at det i mange sektorer i dag ikke lenger er et like stort behov for avtaler om arbeid for å verne produksjonsmidler mot skader. Dette reduserer likevel ikke behovet for å bruke forhåndsavtaler for å dempe ulempene for en tredjepart og samfunnet som følge av en arbeidskamp mellom arbeidslivets parter. Et mer bevisst forhold til forhåndsavtaler kan derfor bidra til å dempe konflikten mellom partene og ulempene for dem som står utenfor konflikten, og dermed minske risikoen for tvungen lønnsnemnd. En forhåndsavtale kan i så måte være et nyttig verktøy til å effektivisere utøvelsen av retten til arbeidskamp og til å hindre statlig inngripen. Status er imidlertid at partene i arbeidslivet så langt ikke har sett seg tjent med å utnytte denne muligheten fullt ut.

Forkortelser:

AfL

Arbeidernes faglige Landsorganisasjon

ARD

Dommer og kjennelser fra Arbeidsretten

ASO

Arbeidsgiverforeningen for Skip og Offshorefartøyer

DSO

De Samarbeidende Organisasjoner

IE

Industri Energi

HK

Handel og Kontor i Norge

HSH

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon

KS

Kommunesektorens Organisasjon

LO

Landsorganisasjonen i Norge

N.A.F.

Norsk Arbeidsgiverforening

N.F.A.T.F.

Norsk Forbund for Arbeidsledere og Tekniske Funksjonærer

NHO

Næringslivets Hovedorganisasjon

NI

Norsk Industri

NITO

Norges Sivilingeniørers Forening

NJ

Norsk Journalistlag

NNN

Norsk Nærings- og Nytelsesmiddelarbeiderforbund

NOF

Norsk Offshoreforening

NOU

Norges Offentlige Utredninger

NR

Norges Rederiforbund

NRK

Norsk Rikskringkasting

OFS

Oljearbeidernes Fellessammenslutning

Rt.

Norsk Rettstidende

SAF

Svenska Arbetsgivareföreningen

SAFE

Sammenslutningen av Fagorganiserte i Energisektoren, SAFE

SAMFO

Arbeidsgiverforening for samvirkeforetak

SAN

Sammenslutningen av akademikerorganisasjoner i Spekter

Unio

Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede

YS

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Litteratur

Alsos, Kristin (2010) «Tvungen lønnsnemnd – finnes det alternativer?», Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 5 s. 123–154 (2010).

Andersen, Svein S. (2006) «Aktiv informantintervjuing», Norsk statsvitenskapelig tidsskrift, 2006 s. 278–296.

Asland, John (2009) «Passivitet som bortfallsgrunn for forpliktelser og ervervsgrunn for rettigheter i familie- og arveretten», Tidsskrift for Rettsvitenskap 2009 s.70–102.

Bergqvist, Olof m.fl. (1997) Olof Bergqvist, Lars Lunning og Gudmund Toijer, Medbestämmandelagen, Lagtext med kommentarer, Stockholm: Publica.

Boe, Erik Magnus (2012) Rettskildelære under debatt, Oslo: Universitetsforlaget.

Didriksen, Jan (1962) Arbeidskampens rettsregler, Oslo: Norsk Arbeidsgiverforening.

Eckhoff, Torstein og Jan E. Helgesen (2001) Rettskildelære, 5. utg. Oslo: Universitetsforlaget.

Eng, Svein (2007) Rettsfilosofi, Oslo: Universitetsforlaget.

Engan, Anne-Beth M. (2016) «Praksis i tarifforhold – om betydningen av praksis ved tolkning av tariffavtaler». I: Tron Løkken Sundet, Anne-Beth Meidell Engan, Kjetil Drolsum Sandnes, Tariffavtaletolkning. Oslo: Universitetsforlaget 2016, s. 117–199.

Evju, Stein (1982) Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik, Oslo – Bergen – Tromsø – Stavanger: Universitetsforlaget.

Evju, Stein (1984) «Tariffavtalens eftervirkning», Tidsskrift for R ettsvitenskap, 1984 s. 254–292.

Evju, Stein (2003) «Streikebryteri og redaktører: Om streikebryterbegrepet og grenser for redaktørers virke under en streik blant journalister. I: «En redaktør skal alltid ha pressens ideelle mål for øye». Redaktørinstituttets status 2003. Årbok for Norsk Redaktørforening. Red. av Stig Finslo. Oslo/Kristiansand. 2003; s. 85–117. – Opptr. i: Stein Evju, Arbeidsrett – utvalgte artikler 2001–2010. Oslo: Universitetsforlaget 2010, s. 138–170.

Evju, Stein (2005) «Tariffavtalebegrepet – prosessuelt og materielt : ARD 2005 lnr. 17 og 18 – tariffavtalebegrepets rekkevidde og rettsvirkninger, «omplasseringsavtaler» og arbeidsmiljølovens § 56 A, m.m.», Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 2 s. 112–123 (2005).

Evju, Stein (2007) «Permittering og trygd», Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 2 s. 185–302 (2007) – Opptr. i: Stein Evju, Arbeidsrett – utvalgte artikler 2001–2010. Oslo: Universitetsforlaget 2010, s. 567–603.

Evju, Stein (2008) «The right to strike in Norwegian labour law – An insider-ousider perspective», Arbeidsrett 2008 s. 79–94. – Opptr. i: Stein Evju, Arbeidsrett – utvalgte artikler 2001–2010. Oslo: Universitetsforlaget 2010, s. 171–186.

Fahlbeck, Reinhold (1989) Praktisk arbetsrätt, Stockholm: Liber.

Fougner, Jan, m.fl. (2004) Jan Fougner, Tron Løkken Sundet, Johan K. Øydegard, Marit B. Frogner, Mette Jenssen, Merete Bårdsen og Bjørn Jacobsen, Kollektiv arbeidsrett, Oslo: Universitetsforlaget (2004); opptrykk 2008.

Hansteen, Christopher m.fl. (2015) Christopher Hansteen (red.), Sigurd-Øyvind Kambestad, Hans Christian Monsen og Einar Stueland, Interessetvist og arbeidskamp, Oslo: Universitetsforlaget.

Haaskjold, Erlend (2002) Kontraktsforpliktelser, Oslo: Cappelen.

Hagstrøm, Viggo og Herman Bruserud (2014) Entrepriserett, Oslo: Universitetsforlaget.

Høgberg, Alf Petter (2006) «Tolkningsstiler ved kontraktstolkning – en introduksjon», Jussens venner 2006 s. 63–108.

Jakhelln, Henning (1982) «Streikebrytere og blokade», kronikk i Dagbladet 5. mai 1982. – Opptr. i: Henning Jakhelln, Arbeidsrettslige studier. Bind I. Oslo: Universitetsforlaget, 2000, s. 562–565.

Jakhelln, Henning (1995) «Arbeidspliktens omfang for ikke streikende polititjenestemenn», Notat til Justisdepartementet, mai 1995. – Opptr. i: Henning Jakhelln, Arbeidsrettslige studier. Bind I. Oslo: Universitetsforlaget, 2000, s. 566–575.

Jakhelln, Henning (1998) «Særavtaler om sikkerhetsbemanning under arbeidskonflikt på innretninger på den norske kontinentalsokkelen», Betenkning til Norges Rederiforbund juni 1998. – Opptr. i: Henning Jakhelln, Arbeidsrettslige studier. Bind I. Oslo: Universitetsforlaget, 2000, s. 576–587.

Jakhelln, Henning (1999) «Oppsigelse i anledning arbeidskamp – rettsvirkninger for de individuelle arbeidsavtaler», i Andreasen, Marie-Louise m.fl. (red.), Septemberforliget 100 år. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag, s. 133 flg. – Opptr. i: Henning Jakhelln, Arbeidsrettslige studier. Bind I. Oslo: Universitetsforlaget, 2000, s. 139–182.

Krüger, Kai (1991) Norsk kjøpsrett, Bergen: Alma Mater Forlag AS.

Landfald, Aagot og Kjell M. Paulssen (2006) Norsk ordbok, 4. utg. Oslo: Cappelen.

Lindbekk, Oddvar (2010) «Etterbetaling og passivitet i tariffretten», Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 4 s. 199–293 (2010).

Marthinussen, Karl m.fl. (2010) Karl Marthinussen, Heikki Giverholt og Hans-Jørgen Arvesen, NS 8405 med kommentarer, 3. utg., Oslo: Gyldendal.

Mestad, Ola (1991) Om force majeure og risikofordeling i kontrakt, Oslo: Universitetsforlaget.

Mikelsen, Anders B. (2011) Hindringsfritak: Det såkalte kontrollansvaret i kjøpsloven § 27, Oslo: Gyldendal.

Mork, Per Helge (2007) Hovedavtalen LO-NHO 2006–2009: Kommentarer – veiledning, 2. utg., Oslo: Gyldendal.

Nazarian, Henriettte (2007) Lojalitetsplikt i kontraktsforhold, Oslo: Cappelen.

Sandgren, Claes (1995/1996 a) «Om empiri og rättsvetenskap (del I)», Juridisk tidsskrift 1995/1996 s. 726–748.

Sandgren, Claes «Om empiri og rättsvetenskap (del II)», Juridisk tidsskrift (1995/1996 b) 1995/1996 s. 1035–1059.

Sandnes, Kjetil D. (2014) «Tolkning av tariffavtaler», Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 7 s. 145–273 (2014). – Opptr. i: Tron Løkken Sundet, Anne-Beth Meidell Engan, Kjetil Drolsum Sandnes, Tariffavtaletolkning. Oslo: Universitetsforlaget 2016, s. 29–115.

Seip, Åsmund A. og Torgeir Aa. Stokke (2002) Aspekter ved arbeidskamp. Oslo: Fafo.

Seip, Åsmund A., og Torgeir Aa. Stokke (2011) Streik ved norske sykehus. Oslo: Fafo.

Skare, Nils (1984) «Enkelte rettsspørsmål i tilknytning til streik blant offentlige tjenestemenn», Lov og Rett 1984 s. 393–403.

Skjønberg, Alexander N. (2011) «Tariffavtalers virkning for utenforstående arbeidstakere», Arbeidsrett 2011 s. 1–80.

Skjønberg, Alexander N. og Eirik Hognestad (2014), Individuell a rbeidsrett, Oslo: Gyldendal.

Stokke, Torgeir A. m.fl. (2013) Torgeir Aarvaag Stokke, Kristine Nergaard og Stein Evju, Det kollektive arbeidslivet, 2. utg. Oslo: Universitetsforlaget.

Storeng, Nils H., m.fl. (2014) Nils H. Storeng, Tom H. Beck og Arve D. Lund, Thomas Svendsen, Kari B. Andersen, Terje G. Andersen, Ine Hagen, Arvid Dahm og Dag S. Lund, Arbeidslivets spilleregler, 3. utg. Oslo: Universitetsforlaget.

Stueland, Einar (2003) «Utredning om opptreden under streik», tilgjengelig på Norsk Journalistlags nettsider: http://www.nj.no/?module=Articles;action=Article.publicOpen;ID=2406

Sunde, Liss (2014) «Informasjonsplikt og taushetsplikt i arbeidsforhold: En arbeidsrettslig, selskapsrettslig og børs- og verdipapirrettslig analyse», Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 7, s. 387–516 (2014).

Sundet, Tron Løkken (2014) Tariffavtalen: Utvalgte emner, Bergen: Fagbokforlaget.

Terjesen, Einar A.( 1995) Norsk Kommuneforbund 75 år , bind II. Oslo: Tiden Norsk Forlag.

Thorkildsen, Tarjei (1990) Annen arbeidskamp enn streik og lockout. Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 2/1990. Oslo: Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo.

Tingstad Fridtjov M. (1996) Fridtjov M. Tingstad, i samarbeid med Hans Hodt og Thor Arne Johansen, 50 år for samvirkebedriftene, Oslo: SAMFO.

Ulseth, Terese Smith (2012) «Hva er så spesielt med tariffavtaler? Om tolkning av tariffavtaler, særlig om klarhetskravet», Arbeidsrett og arbeidsliv Bind 6 s. 325–340 (2012).

Yin, Robert K. (2003) Case study research: Design and Methods, 3. utg. California: Sage Publications.

Aagaard, Erik C. (2004) «Arbeid under konflikt – streikebryteri?», Arbeidsrett 2004 s. 38–49.

Aagaard, Erik C. (2009) «Permittering», Arbeidsrett 2009 s. 120–139.

Aagaard, Erik C. (2015) K ommentarer til Hovedavtalen NHO–LO og NHO– YS, Del A. Oslo: Næringslivets Hovedorganisasjon.



Offentlige dokumenter og lovforarbeider:

Forskrift 1989 Forskrift av 6. oktober 1989 nr. 4154 om virksomheten i Norsk rikskringkasting under beredskap og i krig. Forskriften er gitt med hjemmel i kringkastingsloven.

Forskrift 1996 Forskrift av 1. april 1996 nr. 319 om bemanning av flyttbare innretninger. Forskriften er opprinnelig gitt med hjemmel i lov av 9. juni 1903 nr. 7 om statskontrol med skibets sjødygtighed m.v. Hjemmelen er endret til lov av 16. februar 2007 nr. 9 om skipssikkerhet (skipssikkerhetsloven).

Forskrift 2010 Forskrift av 12. februar 2010 nr. 158 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten og på enkelte landanlegg (rammeforskriften). Forskriften er gitt med hjemmel i petroleumsloven.

NOU 2001: 14 Vårens vakreste eventyr… ? Innstilling fra Utvalget for tarifforhandlingssystemet, avgitt Kommunal- og regionaldepartementet 2. april 2001.

Ot.prp. nr. 80 (1986–87) Lov om kjøpslov og om samtykke til ratifikasjon av FN-konvensjonen om kontrakter for internasjonale løsørekjøp.

Ot.prp. nr. 11 (1987–88) Lov om lønnsplikt under permittering og lov om endring i lov av 17. juni 1966 nr 12 om folketrygd.

Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) Lov om endringer i lov av 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. (likebehandling i arbeidslivet) m.m.

Innstilling av 1965 Arbeidsrettsrådets innstilling om streikebryterproblemet, til Kommunal- og arbeidsdepartementet. Avgitt 30. november 1965.

SOU 1984:18 «En kartlägging av arbetsmarknadskonflikter i det moderna samhället» Arbetsmarknadsstriden I, Statens offentliga utredningar utgitt av Arbetsmarknads-departementet. Stockholm 1984, Hefte I s. 35–43 og s. 121–163.

SOU 1984:19 «En kartlägging av arbetsmarknadskonflikter i det moderna samhället» Arbetsmarknadsstriden I og II Statens offentliga utredningar utgitt av Arbetsmarknadsdepartementet. Stockholm 1984, Hefte II s. 31–62 og s. 121–160.



Rettspraksis:

Høyesterett:

Rt. 1963 s. 430

Rt. 1970 s. 1059

Rt. 2011 s. 1755



Arbeidsretten:

ARD-1922-207

ARD-1935-15

ARD-1953-81

ARD-1955-126

ARD-1957-253

ARD-1961-14

ARD-1970-105

ARD-1983-176

ARD-1983-235

ARD-1985-68

ARD-1986-85

ARD-1987-29

ARD-1987-111

ARD-1988-72

ARD-1988-138

ARD-1996-1

ARD-1996-33

ARD-1997-201

ARD-2000-39

ARD-2002-60

ARD-2002-82

ARD-2003-189

ARD-2004-197

ARD-2005-55

ARD-2005-173

ARD-2006-38

ARD-2007-46

ARD-2008-102

ARD-2008-225

ARD-2009-58

ARD-2010-24

ARD-2010-33

ARD-2010-122

ARD-2011-67

ARD-2011-134

ARD-2011-22

ARD-2012-222

ARD-2013-42

ARD-2014-84





Utrykt rettspraksis:

LB-2007-87326



Tariffavtaler:

Arbeiderhovedavtalen:

Opprinnelig var det kun én arbeiderhovedavtale, men senere fikk man egne hovedavtaler for sjømenn og bygg- og anleggsfag. Dette gjaldt helt til 1991 da det ble én alminnelig arbeiderhovedavtale.

Hovedavtalene for arbeidere mellom LO (tidligere AfL) og NHO (tidligere N.A.F.) f.o.m. 1969 til 2014 (arbeiderhovedavtalen).



Funksjonærhovedavtalen:

Opprinnelig var det kun én funksjonærhovedavtale, men senere fikk man hovedavtale for tekniske funksjonær (som senere også ble gjort gjeldende for arbeidsledere). Dette gjaldt helt frem til 1986 da det ble én felles funksjonærhovedavtale.

Hovedavtalene for funksjonærer mellom NHO (N.A.F.) på den ene side og LO, Handel og Kontor i Norge (før NHKF) og Forbundet for Ledelse og Teknikk (før NFATF) på den annen side, f.o.m. 1969 til 2014. (funksjonærhovedavtalen).

Hovedavtalene for tekniske funksjonærer mellom N.A.F. og LO og Norsk Forbund for Arbeidsledere og Tekniske funksjonærer, f.o.m. 1969 til 1986.



Hovedavtalen SAMFO–LO:

Hovedavtalene mellom SAMFO (før DKT) og LO/HK, f.o.m. 2000 til 2014.



Hovedavtalen Virke–LO:

Virke het tidligere Handelens Arbeidsgiverforening, senere Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon. Opprinnelig ble hovedavtalen bare inngått mellom Virke og Handel og Kontor i Norge (før NHKF). Senere ble hovedavtalen bare inngått mellom Virke og LO.



Hovedavtalene mellom Virke og LO fra og med 1979 til 2014.



Hovedavtalen NHO–YS:

Hovedavtalen mellom NHO (N.A.F.) og YS fra og med 1983 til 2014.

Overenskomstene mellom N.A.F. og Norsk rutebilarbeiderforbund (NRAF) av 1970 og 1978.



Hovedavtalen for KS:

Forløperne til KS var blant annet forhandlingsorganisasjonen Norges Byforbund og Norges Herredsforbund (stiftet 1923). Sammen med andre forbund slo de seg sammen til Norske Kommuners Sentralforbund (1972), som senere endret navn til Kommunenes Sentralforbund (1988). Fra 2004 ble navnet endret til Kommunesektorens Organisasjon (KS). I dag har KS likelydende bestemmelser med kartellene LO kommune, Unio, YS kommune og Akademikerne. Norsk Kommuneforbund slo seg sammen med Norsk Helse- og Sosialforbund i 2003. Det nye storforbundet fikk navnet Fagforbundet. Overenskomst mellom Norges Byforbund, Norges Herredsforbund, Forhandlingsorganisasjonen på den ene siden og Norsk Kommuneforbund på den annen side om Fellesbestemmelser av 7. august 1955 (i arkivet til historiker Einar Terjesen, Arbeiderbevegelsens Arkiv).

Fellesbestemmelser av 1964 mellom Norges Byforbund og Norges Herredsforbund på den ene siden og LO, Norsk Kommuneforbund, Norsk Elektriker- og Kraftstasjonsforbund, Norsk Arbeidsmandsforbund, Norges Ingeniør- og Teknikerorganisasjon og Kommunale funksjonærers Landsforbund på den annen side.

Hovedavtalen for KS f.o.m. 1978 til 2014.



Hovedavtalen for Oslo kommune:

Hovedavtalen inngått mellom Oslo kommune og arbeidstakerorganisasjonene 2002 (Dokument nr. 24).



Hovedavtalen Lederne–NHO:

Hovedavtalen av 2014 mellom Lederne og NHO.



Hovedavtalene for Spekter:

Arbeidsgiverforeningen NAVO (fra 1993), skiftet senere navn til Arbeidsgiverforeningen Spekter.

Hovedavtalene mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter og SAN f.o.m. 1995 til 2013.

Hovedavtalene mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter og LO f.o.m. 1995 til 2013.

Hovedavtalene mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter og YS f.o.m. 1995 til 2013.

Hovedavtalene mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter og Unio, hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede (før UHO) f.o.m. 2004 til 2013.

Hovedavtalene mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter og Akademikerne v/ Akademikerne – Helse f.o.m. 2004 til 2013.



Hovedavtalen mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter og Norsk Journalistlag 2013–2015.



Hovedavtalen Finans Norge – Finans Forbundet:

I 1993 fikk Bankenes Arbeidsgiverforening (B.A.F.) sin første hovedavtale med Finansforbundet (en del av YS). Fra 21. juni 1999 fusjonerte B.A.F. med Forsikringsselskapenes Arbeidsgiverforening og fikk navnet Finansnæringens Arbeidsgiverforening (F.A.). Fra 1. januar 2013 slo F.A. seg sammen med Finansnæringens Fellesorganisasjon og heter nå Finans Norge (FNO).

Hovedavtalen mellom FNO og Finansforbundet f.o.m. 1993 til 2014.



Hovedavtalene for Norges Rederiforbund:

Hovedavtalen 2012–2015 mellom Norges Rederiforbund og De Samarbeidende Organisasjoner. De samarbeidende organisasjoner (DSO) er en sammenslutning mellom Det norske maskinistforbund (DNMF) og Norsk Sjøoffisersforbund (NSOF).

Hovedavtalen mellom Norges Rederiforbund og LO/IE av 2009 (prolongert).

Hovedavtalen mellom Norges Rederiforbund og YS/SAFE 2012–2015.



Andre hovedavtaler:

Hovedavtalene mellom ASO f.o.m. 1979 til 1997. Fra 1997 ble ASO innlemmet i Norges Rederiforbund.

Hovedavtalen av 1992 for NRK (fra tiden før NRK ble en del av Spekter).

Hovedavtalen av 2014 mellom NHO og NITO.

Hovedavtalen av 1979 mellom LO og NOF.

Hovedavtalene for staten fra 1973–2013.



Sentrale og lokale forhåndsavtaler

Sentral forhåndsavtale for Metallurgisk industri inngått mellom Industri Energi og Norsk Industri, datert 6. desember 2007. Avtalen har blitt fornyet flere ganger siden og er fortsatt gjeldende.

Lokal forhåndsavtale mellom bedriften T og bedriftsklubben T, datert 30. mai 2008.

Lokal forhåndsavtale mellom bedriften TM og bedriftsklubben TM, datert 2. juni 2008.

Lokal forhåndsavtale mellom bedriften B på den ene siden og bedriftsklubben B på den andre siden, datert 3. april 2013.

Lokal forhåndsavtale mellom Wacker Chemicals Norway og IE, avdeling Holla, datert 25. mars 2014.

Lokal forhåndsavtale mellom bedriften H og Arbeiderforening H, datert 20. mars 2014.

Lokal forhåndsavtale mellom Bilfinger IS Norway AS på den ene siden og IE/FLT/Lederne på den andre siden, datert 1. april 2014.

Lokal forhåndsavtale mellom bedriften W og bedriftsklubben W, datert 24. april 2012.

Lokal forhåndsavtale mellom Alcoa Norway’s anlegg i Mosjøen og Mosjøen Kjemiske Arbeiderforening, datert 12. april 2012.

Lokal forhåndsavtale mellom bedriften N og Arbeiderforening N, datert 3. april 2014.

Sentral forhåndsavtale om begrensninger på arbeidskamp i banknæringen mellom Finansnæringens Arbeidsgiverforening og Finansforbundet, datert 9. desember 2009.

Sentral forhåndsavtale mellom Finansforbundet og Finans Norge, datert 24. januar 2013.

Sentral forhåndsavtale mellom Finans Norge og Finansforbundet av 2014, datert 10. januar 2014.

Lokale forhåndsavtaler mellom ABC og BP Norge AS, datert 1. mai 2014.

Lokal forhåndsavtale mellom M-I Swaco Norge AS og IE-klubbene i M-I Swaco Norge AS, datert 15. mars 2010.

Lokal forhåndsavtale mellom Washington Mills AS og Orkla Kjemiske Arbeiderforening (IE), datert 27. april 2012.

Lokal forhåndsavtale mellom Maersk Drilling Norge AS og Maersk Ansattes Forening, datert 26. mars 2014.

Lokal forhåndsavtale mellom Stena Drilling AS og Stena Drilling Employee Association (IE), datert 25. mai 2012.

Lokal forhåndsavtale mellom Oceaneering AS og IE-klubben, datert 14. mars 2008.



Intervjuer m.v. (i tidskronologisk rekkefølge)

Møte, telefonsamtaler og elektronisk korrespondanse med Knut Aaser, forhandlingssjef i Norsk Industri.

Telefonsamtaler og elektronisk korrespondanse med Erik C. Aagaard, advokat i NHO.

Telefonsamtaler med Per Inge Grimsmo, avdelingsleder i Industri Energi.

Møte med informant 6, Norges Rederiforbund.

Telefonsamtale med informant 5 i Medieselskapenes Arbeidstakerforening.

Møte med Lars Haukaas, prosjektdirektør i Arbeidsgiverforeningen Spekter.

Telefonsamtale med Tor Schwenke, forbundssekretær i Fellesforbundet.

Telefonsamtaler med informant 3, Norsk Nærings- og Nytelsesmiddelarbeiderforbund.

Telefonsamtale med Kjell Morten Aune, spesialrådgiver i Parat.

Telefonsamtale med Kjetil Andersen, faglig sekretær i Handel og kontor i Norge.

Møte med informant 4 i Medieselskapet.

Telefonsamtaler med informant 1 i Delta (YS).

Telefonsamtale med informant 2 i KS.

Telefonsamtale med Tor Schwenke, forbundssekretær i Fellesforbundet.

Telefonsamtale med Erling Thormod Narum, underdirektør i Kommunal‑ og moderniseringsdepartementet.

Møte og telefonsamtale med Ivar Jørgensen, forhandllingsdirektør i Hovedorganisasjonen Virke.

Telefonsamtale med Magnus Buflod, advokat i Norsk Sykepleierforbund (Unio).

Elektronisk korrespondanse med Stein Larsen, advokat og tariffansvarlig i Norsk Journalistlag.



Konfliktrundskriv:

Konfliktrundskriv for SAMFO: Informasjon om tariffoppgjør og konflikter. Udatert. (Kopi i forfatterens arkiv.)

Konfliktrundskriv for Norsk Nærings- og Nytelsesmiddelarbeiderforbund: Konflikt – Streik – Lockout, 2014. http://www.nnn.no/wp-content/uploads/2014/03/NNN_konflikt_streik_ lockout_2014.pdf

Konfliktrundskriv for Virke: Arbeidskonflikter – Forholdsregler for arbeidsgivere, mars 2014. http://www.virke.no/virkehjelperdeg/tariff/Documents/L%C3%B8nnsoppgj%C3%B8r%20og%20arbeidskonflikter.pdf

Konfliktrundskriv for KS: Streik – Forholdsregler ved arbeidsnedleggelse og annen arbeidskamp, 10. utgave 2012. Tilgjengelig her: http://www.ks.no/PageFiles/24071/Streikeheftet_10.utgave.pdf

Konfliktrundskriv fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD): Forholdsregler ved arbeidsnedleggelse og annen arbeidskamp, revidert mai 2014. https://www.regjeringen.no/globalassets/upload/kmd/apa/2014_arbeidskonflikter_i_staten.pdf

Konfliktrundskriv for LO Stat: Streik i staten, udatert. http://www.lostat.no/getfile.php/Filer/Tariff%202014/StreikehefteLOStat2014_nett.pdf

Konfliktrundskriv for SAFE: Informasjonshefte i forbindelse med tarifforhandlinger og arbeidskamp, revidert mars 2012. http://www.safe.no/doc//Streikehefte%20SAFE%20rev. %20mars%202012.pdf

Konfliktrundskriv fra Fellesforbundet: Veiledning for foreninger og klubber i forbindelse med tariffoppgjør. http://www.fellesforbundet.no/Avdelinger/avd001/44058_Hakkespett%20(2).pdf

Konfliktrundskriv for SAN: SANS konfliktberedskap. Informasjon og veiledning i konfliktberedskap, udatert. http://san.no/forhandlingssystemet/konfliktberedskap/

Konfliktrundskriv for Trä- och Möbelindustriförbundet: Konflikthandboken, udatert (i forfatterens arkiv).

Konfliktrundskriv for Arbetsgivarverket: Konfliktcirkulär, 2001; gjelder fortsatt (i forfatterens arkiv).



Andre kilder :

LOs kommentarer til arbeiderhovedavtalen av 2014.

NHOs kommentarer til arbeiderhovedavtalen av 2014.

Innstilling om Hovedavtale i bank- og finansnæringen fra et fellesutvalg B.A.F. – NBF nedsatt høsten 1990.

Rundskriv nr. 10 av 1955 fra Norges Byforbund og Norges Herredsforbund sendt til formannskapet/fylket/styret.

En oversikt over forhåndsavtaler inngått mellom bedrifter bundet av hovedavtalen mellom SAF og svensk LO, 1969.

Forslag til NHOs krav i forbindelse med revisjon av arbeiderhovedavtalen i 2005, Rapport fra gruppe 2, datert 12. september 2005.

Brev fra N.A.F. Teglverkenes Arbeidsgiverforening til Fredrikstad Forenede Teglverker, datert 30. juni 1969.

Brev fra N.A.F. 2. kontor til Borge Kromlærfabrikk, datert 30. juni 1969.

Notat i forbindelse med revisjonen av arbeiderhovedavtalen i 1969, fra Kåre Halden til Administrasjonen i LO, datert 26. juni 1969.

Krav fra N.A.F. i forbindelse med revisjon av arbeiderhovedavtalen i 1969, datert 28. august 1969.

Brevvekslingen mellom LO og N.A.F. av 23. desember 1977 og 6. januar 1978.

Referat fra møte mellom Norsk Papirindustriarbeiderforbund og Papirindustriens Arbeidsgiverforening, datert 5. april 1978.

Sirkulære nr. 10 av 5. april 1978 fra LO sendt til forbundene.

1Artikkelen er en bearbeidet utgave av min masteroppgave, skrevet som vitenskapelig assistent i Arbeidsrettsgruppen ved Institutt for privatrett ved UiO, 2014–2015, og bygger i det vesentlige på rettskildene som forelå på tidspunktet for innlevering av oppgaven. Takk til både arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene for at de stilte seg til disposisjon. En særlig takk til Stein Evju og Kurt Weltzien for oppmuntring og god veiledning. En takk må også rettes til Åsmund Seip ved FAFO for nyttige innspill knyttet til kap. 2 i artikkelen.
2Se lov av 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister (atvl.) § 1 bokstavene f og g, og lov av 5. september 1958 nr. 2 om offentlige tjenestetvister (tjtvl.) § 21 nr. 1 og 2.
3Jf. forskrift av 12. februar 2010 nr. 158 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten og på enkelte landanlegg (rammeforskriften) § 50. Se også forskrift om bemanning av flyttbare innretninger av 1. april 1996 nr. 319 § 1.
4Se Evju (1982) s. 135, Fougner m.fl. (2004) s. 264, Evju (2008) s. 79‑94 på s. 81‑82 og Stokke m.fl. (2013) s. 164. Se også European Social Charter (ESP) art. 5 og 31 nr. 1 som anerkjenner forbud mot eller begrensninger i retten til arbeidskamp for politi, militært personell og offentlige tjenestemenn. Dette er også godtatt av International Labour Organization (ILO), jf. NOU 2001: 14 s. 46.
5Jf. atvl. § 6, Fougner m.fl. (2004) s. 228–240, Skjønberg (2011) s. 1–80 og Stokke m.fl. (2013) s. 135–143.
6Om betydning av lovhenvisninger i tariffavtaler, se Fougner m.fl. (2004) s. 199–203.
7For enkelhets skyld tar jeg utgangspunkt i en situasjon hvor det allerede foreligger en tariffavtale mellom de involverte partene i konflikten og at denne er gjenstand for revisjon.
8Fougner m.fl. (2004) nevner reguleringer knyttet til omfanget av arbeidskamp i et avsnitt på s. 265. Se også Evju (1982) s. 136, Stokke m.fl. (2013) s. 158 og s. 214, og Hansteen m.fl. (2015) s. 197. Søk på lovdata.no ga tre treff på dommer fra Arbeidsretten som behandler ulike sider ved forhåndsavtaler.
9NOU 2001: 14 s. 148–149.
10Hovedavtalen LO–NHO 2014–2017. Paragrafen er uendret i arbeiderhovedavtalen 2018–2021.
11Hovedavtalen mellom Norges Rederiforbund og De samarbeidende Organisasjoner (DSO) er likt formulert som hovedavtalen mellom Norges Rederiforbund og YS/SAFE.
12Generelt om tolkningen av tariffavtaler, se Fougner m.fl. (2004) s. 182–203, Ulseth (2012), Sandnes (2014) og Sundet (2014) s. 113–130.
13Om forholdet mellom empiri og juridisk metode, se Sandgren (1995/1996) s. 726–748 og (1995/1996) s. 1035–1059. Se også Sandnes (2014) s. 196–203 om praksis som tolkningsfaktor i tariffretten.
14Se generelt Engan (2016). Jf. ARD-2003-189 (avsnitt 2 i rettens premisser).
15Sandnes (2014) s. 197.
16Se bl.a. Stokke m.fl. (2013) s. 133–134, og Engan (2016).
17Sandnes (2014) s. 200–201.
18Avtalepraksis i tariffretten er en av få rettskildefaktorer hvor slutningsproblemene kommer på spissen. Sandnes (2014) s. 201–203 gjennomgår flere avgjørelser fra Arbeidsretten som illustrerer problemer knyttet til hvilke slutninger som kan trekkes ut partenes praksis på ulike nivåer i organisasjonen. Se generelt og mer inngående Engan (2016).
19Eckhoff og Helgesen (2001) s. 269–282 og Boe (2012) s. 316–337.
20Boe (2009) s. 55 og Sandnes (2014) s. 203.
21Om begrepet lojalitet i kontraktsforhold, se Nazarian (2007) s. 42–44. Om betydningen av lojalitetsplikten i tarifforhold, se særlig Sundet (2014) s. 108–112.
22Se Fougner m.fl. (2004) s. 231–240, Stokke m.fl. (2013) s. 139–143 og Sundet (2014) s. 94–108.
23Ulseth (2012) s. 225–340, Sandnes (2014) s 235–267 og Sundet (2014) s. 129–130.
24Det er et alminnelig prinsipp for avtaletolkning at det kreves klare holdepunkter for å legge til grunn et tolkningsalternativ som avviker fra bakgrunnsretten, jf. Høgberg (2006) s. 69.
25Andersen (2006) s. 279.
26Se referanselisten «Intervjuer m.m.» for informanter. Informanter som ønsket anonymitet er oppført som «informant nr. …» med organisasjonstilknytning. Listen inneholder også navn, tittel og arbeidssted på andre personer i organisasjonene som jeg har hatt samtaler med under arbeidet med fremstillingen.
27Andersen (2006) s. 291.
28Yin (2003) s. 86 flg. og Andersen (2006) s. 279–296.
29Jf. ARD-1988-72 på s. 72–73.
30Se bl.a. ARD-2005-55 i avsnitt 77 og ARD-2008-225 i avsnitt 40. For en nyere gjennomgang av tariffhistoriens betydning som tolkningsfaktor, se Sandnes (2014) s. 191–196.
31Se overenskomsten F ellesbestemmelser av 1. juli 1955, romertall II i protokolltilførsel.
32Organisasjonen har endret navn flere ganger siden 1955. I 1972 het den Norske Kommuners Sentralforbund (NKS). I dag Kommunesektorens Organisasjon (KS).
33AfL skiftet navn til Landsorganisasjonen i Norge (LO) i 1957.
34Sitat fra ordføreren i Trondheim under arbeidskamp i 1954, gjengitt i Terjesen (1995) s. 161–162. Se også rundskriv nr. 10 av 1955 fra Norges Byforbund og Norges Herredsforbund.
35Se By‑ og Herredsforbundets tariffavtaler med Norges Ingeniør- og Teknikerorganisasjon (NITO) og Kommunale Funksjonærers Landsforbund (KFL) av 1964 og 1966.
36Andre endringer var av redaksjonell karakter. Bestemmelsen fikk nå paragrafnummer.
37Det var også svært kapitalkrevende og hadde stort energibehov sammenliknet med andre industribedrifter.
38Dette var et uformelt møte, holdt i forkant av arbeidet med revisjon av arbeiderhovedavtalen i 1969. Møtet fant sted 25. juni 1969. Referatet er datert 26. juni.
39Brev til Fredrikstad Forenede Teglverker og til Borge Kromlærfabrikk, datert 30. juni 1969.
40Dokumentet med N.A.F.s forslag er datert 28. august 1969.
41For en nærmere gjennomgang av de ulike bestemmelsene i svenske hovedavtaler, se SOU 1984:18 og SOU 1984:19. Se også Fahlbeck (1989) s. 125 med videre henvisninger. Hovedavtalen mellom Svenskt Näringslivs og Landsorganisationen i Sverige § 9 har vært mønstergivende for de andre hovedavtalene i svensk arbeidsliv.
42Jf. konfliktrundskrivet for Trä- och Möbelindustriförbundet punkt III om skyddsarbete og Fahlbeck (1989) s. 125–126. Motsatt, se konfliktrundskrivet for Arbetsgivarverket s. 83–85 og Bergqvist m.fl. (1997) s. 371.
43Notat fra Utvalget for fredspliktspørsmål datert 2. oktober 1969.
44Internt notat fra formannen (fra N.A.F.) i Fredspliktutvalget.
45Hovedavtalen mellom Norsk Arbeidsgiverforening og Landsorganisasjonen i Norge/Norges Handels- og Kontorfunksjonærers Forbund (HK).
46Hovedavtalen mellom Norsk Arbeidsgiverforening og Landsorganisasjonen i Norge/Norsk Forbund for Arbeidsledere og Tekniske Funksjonærer.
47Se § 28 i overenskomst av 1970. NRAF hadde hatt overenskomst med N.A.F. siden 1956, men var ikke tilsluttet noen hovedorganisasjon. I 1977 gikk NRAF inn i YS.
48Foreslått som ny § 12, men vedtatt som § 13. HSH endret navn til Hovedorganisasjonen Virke i 2011.
49NOF gikk inn i Norges Rederiforbund i 1984.
50YS gikk inn som hovedavtalepart i 1977. Hovedforhåndsavtalen ble vedtatt som § 23 i 1983.
51Se Innstilling om hovedavtalen (1990) s. 11–12 og hovedavtalen av 1. oktober 1993. Bankenes Arbeidsgiverforening skiftet navn til Finansnæringens Arbeidergiverforening (1999). Fra 1. januar 2013 ble Finansnæringens Arbeidsgiverforening en del av Finans Norge.
52Advokat Laust K. Poulsen i SAMFO forteller at organisasjonen har et ønske om like bestemmelser som dem i arbeider- og funksjonærhovedavtalene mellom LO og NHO.
53Se jubileumshefte: 50 år for samvirkebedriftene, tilgjengelig på SAMFOs nettsider.
54Se hovedavtalen 2014–2017, § 3-2.
55Se hovedavtalen 2013–2015, § 10.
56Se hovedavtalen 2014–2017, § 3-2.
57Se punkt 4.3.4 nedenfor.
58Det er enkelte små forskjeller i Spekters hovedavtaler med disse seks organisasjonene. Forskjellene har likevel liten betydning for min fremstilling.
59Se hovedavtalen for statsansatte av 1973 mellom Staten på den ene siden og Statstjenestemannskartellet, Statstjenestemannsforbundet, Embetsmennenes Landsforbund, Yrkesorganisasjonenes Hovedsammenslutning samt Norsk Lærerlag på den annen side. Året etter inngikk staten likelydende hovedavtaler med Norske Sivilingeniørers Forening, Norsk Sykepleierforbund, Norges Ingeniørorganisasjon, Norske Spesialskolers Lærerlag, Norske Fysioterapeuters Forbund, Norsk Fysiokjemikerforbund, Norsk Losforbund og Den Norske Jordmorforening.
60Fra 1980 fikk staten vedtatt én hovedavtale.
61Se avtalen av 19. desember 1996.
62For utførlig behandling av praksis knyttet til dispensasjoner, se Seip og Stokke (2002) og (2011). Se også NOU 2001: 14 s. 148–149 og Hansteen m.fl. (2015) s. 197–198.
63Samtale med Erling Thormod Narum, underdirektør i Kommunal- og moderniseringsdepartementet.
64Se hovedavtalen 2013–2015.
65Se konfliktrundskrivet for KS (2012) s. 21–22.
66Hovedavtalen for KS av 2014.
67Samtale med informant 2 i KS.
68Jf. Dokument 24 av 2002, prolongert.
69Jf. punkt 1.2 om begrepsbruken.
70Jf. Dokument 24 av 2002.
71Eng (2007) s. 72–73 og 79 flg.
72Se hovedavtalen 2012–2015.
73Hovedavtale for staten § 44 nr. 1, hovedavtale for KS § 5-1-2 bokstav a første og annet punktum og Dokument 24, § 22 første ledd.
74Se for eksempel sammenhengen mellom § 44 nr. 1 og nr. 2 i statens hovedavtale.
75Om «annen arbeidskamp», se Thorkildsen (1990).
76Det er klart at reelle hensyn er et relevant tolkningsmoment i tariffretten, jf. ARD-2009-58 avsnitt 43. Det som derimot skaper tvil, er vekten av reelle hensyn vurdert opp mot andre tolkningsfaktorer.
77Fougner m.fl. (2004) s. 244 og 263.
78Det er ulike syn på om og hvor langt dette synspunktet kan gjelde uten å komme i konflikt med normene om «streikebryteri». En diskusjon om rekkevidden av delegasjonssynspunkt hører ikke til denne fremstillingen. Jeg nøyer meg med å vise til Arbeidsrettsrådets innstilling (1965) s. 9, Skare (1984) s. 393–403, Evju (2003) s. 154–161, Stueland (2003) punkt 5, og Aagaard (2004) s. 43.
79I ARD-2012-222 måtte Arbeidsretten velge mellom flere tolkningsalternativer. Retten la til grunn alternativet med minst mulig rom for skjønnsutøvelse og viste til behovet for klare regler.
80Stokke m.fl. (2013) s. 159 og s. 197.
81ARD-2010-24, ARD-2010-33 og ARD‑2010-122. Se nærmere Sandnes (2014) s. 177–183 og Sundet (2014) s. 115.
82Paragraf 5-1-2 bokstav a annet punktum.
83Delta er et forbund i YS og bundet av KS’ hovedavtale.
84Jf. samtale med informant 1 i Delta (YS) og informant 2 i KS.
85Se for eksempel ARD-2011-22, avsnitt 56.
86Se ARD-2002-82 og sitat fra ARD-2004-197 i pkt. 1.2.2 om praksis som rettskildefaktor.
87Jf. ARD-2008-102.
88Jf. brevkorrespondanse mellom LO og N.A.F. av 23. desember 1977 og 6. januar 1978. Se også kommentarer til hovedavtalen arbeiderhovedavtalen § 3-3 og Mork (2006) s. 31.
89Samtale med advokat Erik C. Aagaard i NHO.
90Avtale av 6. desember 2007.
91Samtaler med forhandlingssjef Knut Aaser i Industri Energi (NHO) og Avdelingsleder for Inspektoratene Per Inge Grimsmo i Industri Energi (LO).
92Se Tor Olav Carlsens artikkel i dette heftet.
93Hovedavtalen mellom Arbeidsgiverforeningen Spekter/NRK og Norsk Journalistlag, 2013–2015 § 10.
94Se hovedavtalen for NRK av 1992 § 10 og vedlegg 1 om arbeid i forbindelse med konflikt.
95Jf. forskrift av 6.10.1989 om virksomheten i Norsk rikskringkasting under beredskap og i krig.
96Jf. samtale med advokat og tariffansvarlig Stein Larsen i NJ.
97Jf. Norsk Ordbok – Landfald og Paulssen (2006)
98Avsnitt 41 i dommen.
99Jf. samtale med Lars Haukaas i Spekter og informant 1 i Delta.
100Avsnitt 56 i dommen. Se også ARD-2002-60, avsnitt 2 i rettens premisser og ARD‑2011‑134, avsnitt 47 i dommen.
101Kommentarene til § 3-3, både fra LO og NHO ligger offentlig tilgjengelige på nett. Kommentarene var muligens ikke publisert på nettet i 1995, men fantes i trykt utgave.
102Samtaler med forhandlingsdirektør Ivar Jørgensen i Virke og advokat Laust K. Poulsen i SAMFO. Se også Konflikthefte for Virke av mars 2014, punkt 7.2 og konflikthefte for SAMFO av 10. januar 2014 s. 9. Rundskriv kan være en relevant rettskildefaktor fordi det kaster lys over en tariffparts forståelse av den gjeldende tariffavtale. Det vil likevel ikke ha større vekt enn for eksempel kommentarer til en hovedavtale, utarbeidet av de enkelte organisasjonene.
103Se hefte «Informasjon om tariffoppgjør og konflikter» utarbeidet av SAMFO, vedlegg til nyhetsbrev av 10. januar 2014 s. 9.
104I ARD-2004-197 bemerket retten at når en anført løsning står «i sterk kontrast til det som ellers gjelder i arbeidslivet», må det stilles strenge krav til klarhet i avtaleteksten.
105Lov av 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. (spesialisthelsetjenesteloven).
106Se lov av 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv. (pasientskadeloven) § 2 og lov av 30. mars 1984 nr. 15 om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten m.m. (helsetilsynsloven) og lov av 22. mai 1902 nr. 10 om Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven). Tiltale etter straffeloven forutsetter at tjenesten har vært særdeles mangelfull.
107Seip og Stokke (2011).
108Helsepersonell har også plikt til å påse at de tjenester de tilbyr, er forsvarlige jf. lov av 02. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) § 4. De har videre plikt til å yte øyeblikkelig hjelp, jf. § 7. Loven tar ikke stilling til om denne plikten også gjelder under en arbeidskamp. Det vil føre for langt å drøfte denne problemstillingen.
109Jf. §§ 1 nr. 3 og 8 nr. 3.1. Flyttbare innretninger er en samlebetegnelse på en rekke forskjellige enheter som brukes i petroleumsvirksomhet. Fellesnevneren er at enhetene er mobile. Utenom dette vil det være betydelige forskjeller både hva gjelder utforming, størrelse og funksjon.
110Reglene om sikkerhetsbemanning etter rammeforskriften gjelder for både flyttbare og faste innretninger, jf. § 2 annet ledd.
111Hovedforhåndsavtalene mellom NR–YS/SAFE og NR–DSO er likt utformet. Ettersom jeg mangler rettskildematerialet til tolkning av NR–DSO, har jeg valgt å begrense fremstillingen til NR–YS/SAFE.
112Se § 1 i forskrift om bemanning av flyttbare innretninger. Rammeforskriften inneholder ikke en slik begrensning i virkeområdet, men hjemmelsloven (petroleumsloven) § 1‑4 har begrenset virkeområdet til petroleumsvirksomhet knyttet til undersjøiske petroleumsforekomster underlagt norsk jurisdiksjon.
113Jakhelln (1998) s. 579. Tallet er omtrent det samme i dag.
114Punkt 18.1 i hovedavtalen. På dette punktet er bestemmelsen likelydende med arbeiderhovedavtalen § 3-3.
115I avtalen mellom NR og YS/SAFE er formuleringen «dersom» byttet ut med «der».
116Se avsnitt 4.3.3.
117Sunde (2014) s. 405.
118Delta og Parat (YS Kommune), NSF (Unio), LO Kommune (Fellesforbundet).
119Fordi dispensasjoner har vært den klare praksisen, ønsket KS å få utskilt funksjonene øverste leder og lederen for personalfunksjonen i de uttømmende forhåndsavtalene. Har kommunene behov for å få unntatt flere funksjoner, er de henvist til å søke dispensasjoner, jf. samtale med informant 2 i KS.
120Om praksis som tolkningsfaktor, se punkt 1.3.3 i artikkelen.
121Jf. § 3-3 nr. 2 annet punktum.
122S. 8. I dommen utgjorde også tariffhistorien en viktig tolkningsfaktor.
123Rammeavtalene for Spekter, rammeavtalen mellom Finans Norge–Finansforbundet og rammeavtalen mellom NR–LO/IE inneholder lik formulering.
124Jf. bestemmelsens første punktum.
125Henvisningen inkluderer en sentral forhåndsavtale mellom NI/IE og åtte lokale forhåndsavtaler for bedrifter bundet av arbeiderhovedavtalen.
126Notat fra Fredspliktutvalget s. 4.
127Mork (2007) s. 31.
128Samtale med informant 2 i KS.
129Se hovedavtalen NR–YS/SAFE punkt 16.12 annet ledd siste punktum og hovedavtalen NR–LO/IE punkt 18.1 annet ledd siste punktum.
130Nest siste avsnitt i både LO og NHOs kommentarer. Kommentarene har stått uendret siden 1969.
131For passivitet som tolkningsfaktor, se Fougner m.fl. (2008) s. 196–197 og Lindbekk (2010) s. 199–293.
132Lindbekk (2010) s. 202 med referanser til ARD‑1970‑105, ARD‑1955‑126 og ARD‑1961‑14.
133Sandnes (2014) s. 200 med henvisning til ARD‑2000‑39.
134Asland (2009) s. 73.
135Asland (2009) s. 77–80.
136Konfliktrundskriv av 2014, s. 2.
137Samtale med informant 3 i NNN.
138I heftet «Tariffoppgjøret og bedriften» av mars 2015, s. 11 skriver NHO: «Slike avtaler skal godkjennes av forbundet og landsforeningen.»
139Asland (2009) s. 77–80 som gir videre henvisninger.
140Samtale med Tor Schwenke, forbundssekretær i Fellesforbundet.
141Samtale med informant 3 i NNN.
142Jf. arbeiderhovedavtalen § 3-3 nr. 1.
143Fougner m.fl. (2004) s. 127.
144Sitert i drøftelsen om godkjennelse som et gyldighetsvilkår, punkt 4.6.2.
145Et stort antall av disse avgjørelsene omhandler motstrid mellom lønnsbestemmelser i overenskomster og lokale avtaler. Disse avgjørelsene vil ikke være direkte overførbare til artikkelstemaet. Avgjørelsene kan likevel tjene som illustrasjon på hvordan motstrid vurderes.
146Arbeiderhovedavtalen § 4-1 regulerer direkte kun forholdet mellom særavtaler og overordnete tariffavtaler, men må antas å gjelde også for andre avtaler. Etter rettspraksis gjelder prinsippet ellers tilsvarende for underordnede avtaler. Se også Stokke m.fl. (2013) s. 136 og 139–140 med henvisninger til rettspraksis på området.
147Dersom tariffavtalen mangler regler om ikrafttredelsestidspunkt, gjelder den fra tidspunktet for signering, jf. atvl. § 5 (1) og ARD‑2011‑67.
148Jf. NHOs kommentarer til arbeiderhovedavtalen § 3‑3. Se også Mork (2007) s. 32 og Aagaard (2015) s. 14.
149Jf. for eksempel lokal forhåndsavtale mellom N Arbeiderforening og bedriften N. Avtalen gjelder for 2014–2015 og kan deretter sies opp med frist på 3 måneder.
150Jf. atvl. § 5 og § 8 tredje ledd.
151Jf. atvl. § 33 (2), jf. § 1 bokstav i.
152Min kursivering. Tjtvl. § 11 har en tilsvarende definisjon.
153Det er noe ulikt hvordan juridisk teori kategoriserer vilkårene i en tariffavtale. Sammenlikn Evju (2005) s. 112–123 og Sundet (2014) s. 34. Min fremstilling følger Sundets kategorisering.
154Jf. ARD-2013-42, avsnitt 63.
155Evju (2005) s. 113 og Sundet (2014) s. 47.
156Sundet (2014) s. 58 med henvisninger til flere sentrale avgjørelser.
157Jf. ARD-1935‑15, ARD‑1983‑235, ARD‑1996‑33 og ARD‑2005‑173. Se også Fougner m.fl. (2004) s. 117–118 og Stokke m.fl. (2013) s. 129.
158Jf. samtale med advokat informant 4 i Medieselskapet og informant 5 i Medieselskapenes Arbeidstakerforening.
159Jf. ARD‑2006‑38, avsnitt 176. Se også Fougner m.fl. (2004) s. 204, Storeng m.fl. (2014) s. 697 og Sundet (2014) s. 33–34.
160Se f.eks. kap. 4 i Spekter/NRKs hovedavtale med NJ, arbeiderhovedavtalen kap. 4, hovedavtalen mellom NR og LO/IE kap. 9.
161Jf. ARD‑2005‑173 og ARD‑2006‑38, avsnitt 138.
162Hovedavtale 2013–2015 mellom Spekter/NRK og NJ.
163En bestemmelse om automatisk bortfall av tariffavtalen er ugyldig, jf. bl.a. ARD‑1953‑81.
164Sundet (2014) s. 56–59 bruker betegnelsen «hjemmelsmoment».
165Se bl.a. ARD‑2005‑173 og en gjennomgang av dommen i Evju (2005) s. 112. Se også ARD‑2006‑38.
166Alle Spekters hovedavtaler har en regel om automatisk bortfall av underordnete forhåndsavtaler. Det samme gjelder for arbeiderhovedavtalen § 3-3 nr. 3 og Virkes hovedavtaler med henholdsvis LO og YS, § 6-5 tredje ledd.
167Se gjennomgangen i punkt 4.7 i artikkelen. Hovedforhåndsavtalene Finans Norge-Finansforbundet, NHO-Lederne og NHO-NITO har heller ingen tidsbegrensning knyttet til varigheten av oppfølgingsavtaler.
168Sammenlikn Evju (2005) s. 114 som mener at dette er et vilkår og Sundet (2014) s. 60 som ser det subjektive elementet som ett av flere momenter i en helhetsvurdering av klassifikasjonsspørsmålet.
169Jf. det første avsnittet i rettens premisser.
170Jakhelln (1998) s. 578.
171Jf. ARD‑1987‑111.
172Jf. atvl. § 33 (2), jf. § 1 bokstav i.
173For bedrifter i NHO er dette en forutsetning for å ha krav på økonomisk bidrag, jf. konfliktrundskriv (2015) s. 10.
174Avtale av 3. april 2014.
175For distinksjonen mellom entreprise og innleie, se Skjønberg og Hognestad (2014) s. 107–109 og Storeng m.fl. (2014) s. 146–148.
176Avtale av 20. mars 2014.
177Se referat fra «organisasjonsmessig møte om praktisering av Hovedavtalens § 23», datert 5. april 1978, side 2.
178Sirkulære nr. 10 av 5. april 1978.
179Lokal forhåndsavtale av 30. mai 2008 mellom bedriften T og fagforeningsklubben T. Liknende formulering fremgår av NRs hovedavtaler med LO og YS.
180Dette gjelder et flertall av de lokale forhåndsavtalene for fagforeningsklubbene i NNN og bedriftene innen metallurgisk industri.
181Jf. avtalens punkt 9, siste punktum. Denne lokale forhåndsavtalen er inngått med hjemmel i arbeiderhovedavtalen § 3-3 og sentral forhåndsavtale mellom Norsk Industri og Industri Energi.
182Jf. hovedavtalens kapittel 9. Liknende regler fremgår av andre hovedavtaler, se eksempelvis hovedavtalene for NR–YS/SAFE punkt 9.4, NRLO/IE punkt 5.5, og Spekters hovedavtaler §19 og § 31.
183Også denne regelen har sitt motstykke i de andre hovedavtalene. Se for eksempel punkt 7.4 i hovedavtalen NR/LO-IE og punkt 8.3 i hovedavtalen mellom NR-YS/SAFE.
184Motsatt i ARD‑1986‑85. Arbeidsretten ga ASO medhold i deres oppfatning om at arbeidsgiver ikke var forpliktet til å drøfte utvelgelsen av arbeidstakere til sikkerhetsbemanning.
185Sunde (2014) s. 405.
186Punkt 14 (min kursiv).
187Jf. punkt 16.12, avsnitt 5 siste punktum.
188Se avtalen av 22. mars 2012, s. 2. Se også forhåndsavtalen for bedriften M av 26. mars 2014, punkt 2 bokstav k, og forhåndsavtalen for bedriften SD av 25. mai 2012, punkt 3 bokstav j.
189Utvelgelseskriterier ved permitteringer fremgår av punkt 7.2 i hovedavtalen mellom NR og LO/IE. Den bestemmer at regelen om ansiennitetsberegning etter lengst tid på norsk sokkel «gjelder ikke dersom bedriften på permitteringstidspunktet sannsynliggjør at permitteringstiden vil bli av kortere varighet enn 12 uker. I slike tilfeller kan permittering iverksettes på angjeldende innretning alene». Tilsvarende følger av hovedavtalen NR–YS/SAFE, punkt 9.2.
190Lov av 28. februar 1997 nr. 19 om folketrygd (folketrygdloven) § 4‑22 annet punktum.
191S. 88 i dommen.
192For en utførlig behandling av ulike problemstillinger som kan oppstå i tilknytning til arbeidskamp og rettsvirkninger for individuelle arbeidsavtaler, se Jakhelln (1999) s. 139–182. Se også Fougner m.fl. (2004) s. 345–366 og Hansteen m.fl. (2015) s. 204–219.
193Fougner m.fl. (2004) s. 274 og Stokke m.fl. (2013) s. 152.
194Jeg legger til grunn forutsetningen om at de lokale partene har nødvendige fullmakter.
195Jf. ARD‑1983‑176 og ARD‑1985‑68.
196Hansteen m.fl. (2015) s. 127–128.
197Hansteen m.fl. (2015) s. 197 med henvisning til s. 127–128.
198Jf. f.eks. arbeidsmiljøloven § 1-9 og ferieloven § 3 (1). Dersom en forhåndsavtale er en tariffavtale, kan vurderingen tenkes bli annerledes, jf. atvl. § 6 og f.eks. aml. § 10-4 og ferieloven § 3 (2).
199Jeg behandler vilkårene for permitteringer i kapittel 6.2 nedenfor.
200Jf. folketrygdloven § 4-22.
201Jf. folketrygdloven §§ 8-31. Se også Fougner m.fl. (2004) s. 364–366 og Storeng m.fl. (2014) s. 221–223.
202Dette er for eksempel en viktig del av begrunnelsen for at arbeidsgiverperioden bortfaller ved permitteringer som følge av konflikt i egen bedrift, jf. Ot.prp. nr. 11 (1987–88) s. 30.
203Se Hansteen m.fl. (2015) s. 198–200.
204Evju (1984) s. 276.
205Samme problemstilling melder seg i relasjon til arbeidstakere som ikke omfattes av forhåndsavtalen, men utfører arbeid fordi de står utenfor konflikten.
206For tjenestetvistlovens anvendelsesområde følger dette av § 26.
207Fougner m.fl. (2004) s. 244.
208Paragraf 6 nr. 3 annet ledd er i dag § 8 tredje ledd.
209Det vil føre for langt å gi en utførlig behandling av disse normene. Arbeidsrettsrådets innstilling av 1965 behandler ulike problemstillinger knyttet til tema streikebryteri. Se også Jakhelln (1982), Evju (2003), Fougner m.fl. (2004) s. 338‑344, Aagaard (2004) og Hansteen m.fl. (2015) s. 283–331.
210Se Huvudavtal mellom Svenska arbetsgivarföreningen og Landsorganisationen i Sverige kapittel IV § 9. Bestemmelsen har vært uendret siden første gangs vedtakelse i 1939.
211Se kommentarer til arbeiderhovedavtalen LO–NHO 2014–2017, Mork (2006) s. 32 og Aagaard (2015) s. 14 med referanse til streikebryteri. Se også «forslag til NHOs krav» i forbindelse med hovedavtalerevisjon i 2005 med referanse til § 3‑3, herunder streikebryteriproblematikken.
212Se Hansteen m.fl. (2015) s. 320. Forfatterne skriver bare om den første dimensjonen ved en avtale om arbeid ved konflikt.
213Se avtalen av 3. april 2013, punkt 2 bokstav c.
214Se avtalen av 20. mars 2014, punkt 9.
215Dersom en forhåndsavtale mellom bedriften og fagforeningen er en tariffavtale, vil innholdet i forhåndsavtalen gå foran den individuelle arbeidsavtalen, jf. normene om ufravikelighet – atvl. § 6.
216Evju (2003) s. 151–153, Aagaard (2004) s. 41–43 og Fougner m.fl. (2004) s. 339.
217Jakhelln (1982) s. 563
218På s. 211 i dommen. Se også Evju (2003) s. 164.
219LB-2007-87326.
220Jf. aml. § 15‑3 (1).
221Jakhelln (1999) s. 166–167. I samme retning Fougner m.fl. (2004) s. 345–346 og Hansteen m.fl. (2015) s. 210.
222Didriksen (1962) s. 28 og 37–38. I samme retning,konfliktrundskriv for NHO (2015) s. 11, konfliktrundskriv for staten (2012) s. 31 og KS’ personalhåndbok (2012) s. 29.
223Jf. aml. § 15‑3 (1). Det kan være avtalt lengre frister i overordnete tariffavtaler, som f.eks. overenskomst.
224Evju (1982) s. 112–115, Jakhelln (1999) s. 169, Fougner m.fl. (2004) s. 275, Stokke m.fl. (2013) s. 60 og Hansteen m.fl. (2015) s. 218.
225Didriksen (1962) s. 36–37, Jakhelln (1999) s. 169 og Fougner m.fl. (2004) s. 345.
226Arbeiderhovedavtalens kapittel VII anses gjerne for å gi uttrykk for ulovfestede regler om permitteringer utenfor avtalens – og andre tariffavtalers – område, jf. Fougner m.fl. (2004) s. 349 og videre. Om forholdet mellom gjeninntreden og permittering, se Jakhelln (1999) s. 170–173.
227Avtale av 30. mai 2008, av 2. juni 2008 for bedriften TM, av 15. mars 2010 for bedriften MI, av 27. april 2012 for bedriften W, og av 20. mars 2014 for bedriften H.
228Tvisten stod mellom Arbeidsgiverforeningen for Skip og Offshorefartøyer (nå NR) og Oljearbeidernes Fellessammenslutning (OFS).
229På side 35 i dommen.
230Se NHOs kommentarer til arbeiderhovedavtalen 2014–2017 § 4-1, note 1 annet avsnitt. LOs kommentarer til § 4-1 har ingen tilsvarende uttalelser.
231Se gjennomgangen i kapittel 2, punkt 2.3.
232Jf. note 230 og videre Aagaard (2009) s. 120–139, Skjønberg og Hognestad (2014) s. 276 flg. og Storeng m.fl. (2014) s. 576 flg. For utviklingen av permitteringsinstituttet og dens rettsgrunnlag, se Evju (2007) s. 574–588.
233Se NHOs kommentarer til § 7‑1, annet avsnitt.
234Jf. ARD‑1997‑201.
235Jakhelln (1999) s. 172.
236Se for så vidt ARD‑1988‑138 om et annet spørsmål om brudd på hovedavtalens regler om organisasjonsfrihet.
237Ot. prp. nr. 104 (2002–2003) s. 32. Se også Rt-2011-1755, avsnitt 72.
238Jf. aml. § 13-2 første ledd bokstav c.
239Permittering stiller seg annerledes enn «rekruttering» slik det var tale om i Rt-2011-1755 (Gate Gourmet), jf. dommens avsnitt 73.
240Arbeidskampen kan også påvirke arbeidsgiverens posisjon som kreditor, se for eksempel reglene om fristforlengelse i lov av 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven) § 10 nr. 2. Ettersom oppfyllelseshindringer ved utøvelse av kreditorposisjoner forekommer sjelden, begrenser jeg drøftelsen til arbeidsgiverens posisjon som debitor.
241For en mer nyansert diskusjon, se Mestad (1991) s. 320–326, Hagstrøm (2011) s. 278–286 og Mikelsen (2011) s. 216–219.
242Jf. Hagstrøm (2011) s. 278. Andre forfattere bruker liknende kriterier ved fastleggelse av begrepet, se for eksempel Haaskjold (2002) s. 303 og Mestad (1991) s. 278.
243Jf. Hagstrøm (2011) s. 278 og 282 og Mestad (1991) s. 278.
244Problemstillingen er inspirert av en tvist fra det virkelige liv, men partene har ikke ønsket å bli identifisert.
245Jf. Rt. 1970 s. 1059 (knutelin). Det er få avgjørelser som tar stilling til spørsmålet.
246Samtale med direktør Ivar Jørgensen i Virke og prosjektdirektør Lars Haukaas i Spekter.
247Seip og Stokke (2011), se særlig s. 13 og 21.
248Se NOU 2001: 14 s. 140–142, Alsos (2010) s. 123–154, Stokke m.fl. (2013) s. 168–169 og Hansteen m.fl. (2015) kapittel 14.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon