Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Arbeidsgiverbegrepet - En analyse av grunnlaget for arbeidsgiverplikter

Marianne Jenum Hotvedt (f. 1977) cand. jur. fra 2002 (UiO), Ph.D. i rettsvitenskap fra 2015 og arbeider for tiden som postdoktor ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet (UiO).

  • Side: 159-192
  • Publisert på Idunn: 2015-12-16
  • Publisert: 2015-12-16

Arbeidsgiverbegrepet er et nøkkelord i arbeidsrettslig regulering, men med mange nyanser. Den rettslige og faktiske utviklingen har også utfordret tradisjonelle tilnærminger og oppfatninger om begrepets innhold. I artikkelen argumenteres det for at spørsmålet om hvem som er arbeidsgiver må analyseres med utgangspunkt i den rettsvirkning det er tale om og hvilken relasjon det knyttes rettsvirkninger til. Arbeidsgiverbegrepet i vernelovgivningen redefineres, som et begrep med en kjerne og to ytre lag. Kjerneinnholdet – posisjonen som arbeidsavtalens sterkere part – drøftes også nærmere.

Innholdsfortegnelse

1 En ny tilnærming til arbeidsgiverbegrepet 160

2 Et verdiperspektiv 162

3 Noen utgangspunkter 163

4 Nyansene i lovgivningens arbeidsgiverbegrep 164

4.1 Tre typer inngangsvilkår for arbeidsgiverplikter 164

4.2 Arbeidsavtale som inngangsvilkår 165

4.2.1 Arbeidsgiverbegrepets kjerne 165

4.2.2 Særlig om virksomhetsoverdragelse 168

4.3 Driftsansvar som inngangsvilkår 169

4.3.1 Et lag utenpå kjernen 169

4.3.2 Arbeidsgivers driftsansvar 170

4.3.3 Selvstendig driftsansvar 172

4.4 Innflytelse som inngangsvilkår 173

4.4.1 Arbeidsgiverbegrepets yttergrense 173

4.4.2 Arbeidsgivers plikter til vern av arbeidssøkere 174

4.4.3 Andre arbeidsgiverplikter utløst av innflytelse 175

4.5 Sammenfatning, redefinering – og videreutvikling? 175

5 Nærmere om arbeidsgiverbegrepets kjerne 177

5.1 Tre spørsmål, to vurderingstemaer 177

5.2 Bindingsspørsmålet 178

5.2.1 Begrunnelser og hindre for binding etter alminnelige avtalerettslige prinsipper 178

5.2.2 Forutsetning om skriftlighet i avtaleinngåelsen? 179

5.2.3 Felles «partsvilje» til binding 179

5.2.4 Berettigede forventninger om binding 180

5.2.5 Ugyldighet som hinder for binding 181

5.3 Klassifiseringen 182

5.3.1 Klarlagte momenter, men usikker avveining 183

5.3.2 Betydningen av trygde- og skatterettslig klassifisering 183

5.3.3 Klassifisering ut fra partenes utsagn og opptreden 184

5.3.4 Klassifisering ut fra rimelighet 185

5.4 Ansvarsplasseringen 186

5.4.1 Fra usikre utgangspunkter til en to-trinnsvurdering 186

5.4.2 Sammenhengen med virksomhetsbegrepet 188

5.4.3 Ansvar for den (eller dem) som inngikk avtalen 188

5.4.4 Ansvar for flere enn arbeidsgiverparten(e) 190

6 Avsluttende kommentarer 192

1 En ny tilnærming til arbeidsgiverbegrepet

Min doktoravhandling – Arbeidsgiverbegrepet. En analyse av grunnlaget for arbeidsgiverplikter – gir en bred analyse av arbeidsgiverbegrepet i norsk rett, på en ny måte.1 Denne artikkelen gir en oversikt over avhandlingen og de viktigste diskusjonene som føres der.2

Arbeidsgiverbegrepet er et nøkkelbegrep i arbeidsrettslig regulering og av stor praktisk betydning. I dag organiseres virksomheter og arbeid på andre måter enn tidligere, blant annet gjennom konsernorganisering på arbeidsgiversiden og tilknytningsformer som innleie. Vernelovgivningen er under stadig utvikling. I senere år er det gitt særregler på viktige områder som virksomhetsoverdragelse og innleie, og det er fastsatt verneregler på nye felt, som i diskrimineringslovgivningen og ved regler om tjenestepensjon. Slike faktiske og rettslige utviklingstrekk legger press på tradisjonelle forestillinger om arbeidsgiverbegrepet. Det gir et klart behov for en bred analyse av arbeidsgiverbegrepets innhold.

Tradisjonelt er arbeidsgiverbegrepet drøftet som et spørsmål om hvem som er arbeidsgiver, og som noe man tar stilling til før man vurderer innholdet i arbeidsgiveransvaret. En slik tilnærming er imidlertid problematisk. Arbeidsgiverbegrepet er nemlig svært komplekst. Ordet «arbeidsgiver» i ulike rettsregler viser til ulikt meningsinnhold. For eksempel er «arbeidsgiver» definert forskjellig i arbeidsmiljøloven (aml.) og skadeserstatningsloven. Det er også forskjeller innad i arbeidsmiljøloven. Blant annet betyr «arbeidsgiver» i stillingsvernsreglene noe litt annet enn «arbeidsgiver» i kapittel 13 om diskriminering. Begrepet varierer altså med rettsvirkningen. Hvem som er arbeidsgiver kan også endres over tid, som ved virksomhetsoverdragelse og ulovlig innleie.

Hvem som er arbeidsgiver kan følgelig verken bestemmes uavhengig av rettsvirkningen eller fastsettes én gang for alle. Hovedproblemstillingen ligger dermed på et tidligere trinn: Det må tas stilling til hva som gjør et rettssubjekt til arbeidsgiver før man kan identifisere hvem som er arbeidsgiveren. Dessuten er det viktig å være åpen for at dette kan variere for ulike rettsvirkninger. Jeg har valgt å konsentrere meg om pliktene som påhviler «arbeidsgiver», ettersom dette er de mest sentrale rettsvirkningene.

Dette er i korte trekk bakgrunnen for valget av hovedproblemstillingen: Hva danner grunnlag for arbeidsgiverplikter?

Selv om dette er en ny tilnærming til arbeidsgiverbegrepet, er det en kjent måte å analysere begreper på. I norsk rettstradisjon er det ansett rasjonelt å analysere rettslige begreper med utgangspunkt i deres funksjoner. Arbeidsgiverbegrepets grunnleggende funksjon er å utløse plikter til vern av individet. En funksjonell tilnærming betyr enkelt sagt at begrepet ikke har en substans i seg selv, men at forholdet mellom rettsfakta og rettsvirkninger fastlegger begrepet. Arbeidsgiverbegrepet beror følgelig på hvilke forhold (rettsfakta) som utløser plikter som «arbeidsgiver» til vern av individet. Utgangspunktet for analysen er med andre ord at man er arbeidsgiver i den grad man har arbeidsgiverplikter.3

Et neste viktig poeng er at arbeidsgiverbegrepet er et relasjonsbegrep, det defineres ut fra relasjonen til en annen. For eksempel er arbeidsmiljølovens definisjon knyttet til relasjonen til arbeidstaker, jf. «enhver som har ansatt en arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste» i aml. § 1‑8 annet ledd. Begrepsinnholdet kan altså ikke fastlegges isolert, uten i relasjon til et individ. Hva som danner grunnlag for arbeidsgiverplikter, er dermed et spørsmål om i hvilke relasjoner én har plikt som «arbeidsgiver» til vern av et individ.

Arbeidsgiverbegrepets kompleksitet innebærer at det neppe er mulig å definere det enhetlig og presist. Men begrepet kan likevel defineres. Komplekse rettslige begreper defineres gjerne som momentbegreper.4 Da er det de typiske sammenhengene mellom bestemte rettsfakta og rettsvirkninger som står i fokus. Det er en slik definering av arbeidsgiverbegrepet avhandlingen – og denne artikkelen – tar sikte på.

Analysen av arbeidsgiverbegrepet er gjennomført i to ledd og på to plan.

Først analyseres nyansene i lovgivningens arbeidsgiverbegrep. Hva danner grunnlag for arbeidsgiverplikter fastsatt i lov? Nyansene sorteres i tre typer inngangsvilkår som diskuteres nærmere. Ettersom det er satt fokus på i hvilke relasjoner én har plikt som «arbeidsgiver» til vern av et individ, omfatter drøftelsen både hvem som er arbeidsgiver (pliktsubjekt) og hvem som vernes etter ulike plikter. Denne analysen er presentert i punkt 4, etter klargjøringen av noen utgangspunkter i punkt 3.

Dernest analyseres arbeidsgiverbegrepets kjerne nærmere. Vernelovgivningen viser tydelig at posisjonen som arbeidsavtalens sterke part er begrepets kjerneinnhold. Problemet er at kjerneinnholdet har et upresist preg. Det er vanskelig å fastsette hvilke helt konkrete forhold som danner grunnlag for en slik posisjon, og det er særlig tre spørsmål som står sentralt: Hva kreves for at en arbeidsavtale er inngått (bindingsspørsmålet)? Hva skiller arbeidsavtalen fra andre avtaler (klassifiseringen)? Og – ikke minst – hvem har ansvaret som knytter seg til avtalen (ansvarsplasseringen)? Behandlingen av disse spørsmålene er presentert i punkt 5.

Drøftelsene ligger både på et konkret og et verdimessig plan. Hovedmålsettingen er å bidra til løsningen av konkrete rettsspørsmål. Gjennom avhandlingen behandler jeg også de underliggende verdiavveiningene. Klarlegging av verdipremissene er viktig for forståelsen av gjeldende rett. Det kaster lys over hvorfor bestemte forhold danner grunnlag for arbeidsgiverplikter. Verdiperspektivet er kort forklart i punkt 2.

2 Et verdiperspektiv

To verdier står helt sentralt i reguleringen av arbeid. Verdien av avtalefrihet handler om individets frihet og autonomi, og respekten for disposisjoner i kraft av friheten. Verdien av vern understreker ivaretakelse av individet og dets behov. Disse verdiene står i et motsetningsforhold, samtidig som de er nært forbundet.

Vernelovgivningens fremvekst, i Norge og ellers i Europa, viser at begge verdiene ligger til grunn for reguleringen av arbeid. I siste halvdel av 1800-tallet ble reguleringen av arbeid liberalisert, samtidig som industrialiseringen ga økt sysselsetting i de uregulerte delene av arbeidslivet. Den «frie» arbeidsavtalen – og verdien av avtalefrihet – fikk dermed gjennomslag.5 Liberaliseringen av arbeidslivet møtte motstand på et ideologisk plan, og ledet i praksis til utnyttelse og sosiale problemer. Motreaksjonen kom i form av vernelovgivning som satte begrensninger for avtalefriheten, begrunnet i hensynet til vern av individet. Dette kalles gjerne for intervensjonismen.

Den norske fabrikktilsynslovgivningen bygget på et utgangspunkt om avtalefrihet, men anerkjente behovet for vern som begrensning.6 Et grunnleggende premiss var følgelig at disse verdiene må avveies. Også i andre områder av samfunnet kom reformer som på lignende måte avveiet markedslogisk effektivitet mot etisk-demokratisk rettferdighet.

Selv om det er skjedd en betydelig utvikling, bygger dagens vernelovgivning på samme prinsippgrunnlag. Reguleringen av fabrikkarbeid er gradvis utvidet til en generelt virkende vernelovgivning. Verdien av vern har fått sterkere gjennomslag gjennom flere og strengere verneregler. Men regelverket hviler fremdeles på begge verdier, og motsetningen mellom dem er stadig til stede.

Arbeidsrettslige regler generelt – og grunnlaget for arbeidsgiverplikter spesielt – kan altså betraktes som avveininger av verdiene avtalefrihet og vern. De ter typene av inngangsvilkår for arbeidsgiverplikter fastsatt i lov, er uttrykk for ulike verdiavveininger, se punkt 4.1. Også vurderingene knyttet til arbeidsgiverbegrepets kjerne – argumentasjonen om binding, klassifisering og ansvarsplassering – er uttrykk for ulike avveininger av verdiene, se punkt 5.1. Klarleggingen av disse verdiavveiningene er ment som et bidrag til forståelsen av hva arbeidsgiverbegrepet dypere sett dreier seg om.

3 Noen utgangspunkter

Menneskerettighetskonvensjoner og øvrig folkerett, i særdeleshet EU/EØS-rett, stiller krav til reguleringen av arbeidsgiverplikter i norsk rett. Internasjonale krav er i første rekke knyttet til arbeidsavtalerelasjonen, og overlater vanligvis til nasjonal rett å fastsette innholdet i den. Visse internasjonale krav rekker lenger enn til vern i arbeidsavtalerelasjonen, og enkelte EØS-rettslige krav regulerer direkte hva som skal danner grunnlag for arbeidsgiverplikter.7 Fremstillingen videre vil imidlertid vise at arbeidsgiverpliktene etter norsk vernelovgivning strekker seg langt videre enn arbeidsavtalerelasjoner. Internasjonale forpliktelser vil derfor sjelden legge press på tolkningen av hva som danner grunnlag for arbeidsgiverplikter i en norsk kontekst. På den bakgrunn er det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i norsk vernelovgivning. Nærmere bestemt behandler jeg hva som danner grunnlag for arbeidsgiverpliktene i arbeidsmiljøloven, ferieloven, permitteringslønnsloven, yrkesskadeforsikringsloven, skadeserstatningsloven, lov om obligatorisk tjenestepensjon og diskrimineringslovgivningen.

Tradisjonelt trekkes et skille mellom arbeidsgivers «offentligrettslige» og «privatrettslige» plikter. Skillet er etter mitt syn et lite egnet utgangspunkt for analyse. «Offentligrettslige» plikter kan virke inn på rettigheter og plikter i avtaleforholdet.8 Rekkevidden for offentlig håndhevelseskompetanse er verken prinsipiell eller fast, og varierer for ulike virkemidler. Arbeidsgiverpliktene er derfor ikke enten offentligrettslige eller privatrettslige. Pliktene er både av betydning for rettsforholdet mellom partene og underlagt en form for offentlig ansvar.

Et grunnleggende trekk ved arbeidsgiverpliktene er formålet om å verne individet. Arbeidsgiverpliktene ga opprinnelig primært et vern av helse, men er utviklet til en mer helhetlig beskyttelse. I dag vernes et bredt spekter av individets interesser, både helse, økonomi, medbestemmelse, mening, privatliv og likebehandling.9 Dette synes å være et stabilt trekk ved arbeidsgiverpliktene. Det er også klare sammenhenger mellom hvilke verneinteresser som står på spill og hvor sterkt offentlige myndigheter er involvert i håndhevelsen. Den offentlige involveringen kan ses slik at visse verneinteresser er for viktige til «bare» å overlates til partene. Fremfor å betrakte arbeidsgiverpliktene som «offentligrettslige»/«privatrettslige», anser jeg dem som uttrykk for vern av ulike interesser hos individet. Den videre fremstillingen vil vise at det er systematiske sammenhenger mellom hva som utløser en arbeidsgiverplikt, og hvilke interesser plikten skal verne.

Arbeidsgiverplikter kan ha ulik rettslig forankring. Siden vernelovgivningen er ufravikelig til arbeidstakers ugunst, setter lovregulerte arbeidsgiverplikter en ytre ramme for plikter forankret i tariffavtale og individuell avtale. Tariffavtalte plikter kan også sette begrensninger for individuell avtalefrihet. Tariffregulering reiser en rekke særlige spørsmål og behandles ikke nærmere. Jeg konsentrerer meg om lovregulerte arbeidsgiverplikter (punkt 4) og om den individuelle arbeidsavtale (punkt 5).

Arbeidsavtalen er en løpende og dynamisk avtale. Underveis i et arbeidsforhold kan arbeidsgiverpliktene endre seg, både innholdsmessig og med hensyn til hvem som er ansvarlig for dem. Det er særlig en konsekvens av styringsretten og av reglene om virksomhetsoverdragelse. Verken pliktenes innhold eller hvem som er arbeidsgiverpart etter avtalen, kan bestemmes én gang for alle. Dette gjør enkelte avgrensninger nødvendige. Behandlingen av virksomhetsoverdragelse (punkt 4.2.2) er begrenset til arbeidsavtalens betydning for om reglene kommer til anvendelse og for hvem som omfattes av vernet. I drøftelsen av arbeidsavtalen (punkt 5) drøfter jeg ikke grunnlaget for enhver forpliktelse mellom partene, men behandler tre bestemte problemstillinger: bindingsspørsmålet, klassifiseringen av avtalen og ansvarsplasseringen.

I arbeidsrettslig teori er det ofte fremhevet at vernelovgivningen setter strenge grenser for avtalefriheten. Avtalefriheten kan imidlertid være vid og begrenset på samme tid. Selv om friheten til å bestemme avtalens innhold (innholdsfriheten) er sterkt begrenset, kan andre sider ved avtalefriheten være i behold. Det er ikke gitt at friheten til å velge medkontrahent (partsfrihet), til å bestemme hvordan avtalen skal inngås (formfrihet) og ikke minst friheten til å inngå eller unnlate å inngå en avtale (inngåelsesfriheten) er begrenset på samme måte. Styringsretten fører ikke med seg klare begrensninger i friheten til å etablere et arbeidsavtaleforhold.10 Med andre ord er avtalefrihet et viktig rettslig utgangspunkt: Det er som et klart utgangspunkt opp til partene om de vil inngå en arbeidsavtale som pådrar den ene parten arbeidsgiverplikter. I hvilken grad vernehensyn setter grenser for partsfrihet, formfrihet og selve inngåelsesfriheten, vil bli belyst nærmere i det følgende.

4 Nyansene i lovgivningens arbeidsgiverbegrep

4.1 Tre typer inngangsvilkår for arbeidsgiverplikter

Problemstillingen for dette første leddet i analysen er: Hva danner grunnlag for lovfastsatte arbeidsgiverplikter? Det er stor variasjon i hva som utløser plikter for en «arbeidsgiver» til vern av et individ etter ulike bestemmelser. Nyansene kan imidlertid samles i tre typer «inngangsvilkår». Det første leddet i analysen er med andre ord en kartlegging, sortering og diskusjon av nyansene i lovgivningens arbeidsgiverbegrep.

Inngåelse av en arbeidsavtale er det sentrale. Arbeidsgiverplikter er som et klart utgangspunkt knyttet til relasjonen mellom arbeidsavtalens parter. I tillegg er en rekke arbeidsgiverplikter utløst av driftsansvar til vern av personer som utfører arbeid. Dessuten er enkelte arbeidsgiverplikter utløst av andre former for innflytelse på vernet av personer i arbeidslivet.

De tre inngangsvilkårene representerer ulike verdiavveininger. Å knytte arbeidsgiverplikter til arbeidsavtalen er tydelig forankret i verdien av avtalefrihet: Pliktene gjelder i relasjonen mellom to parter som har valgt å inngå en avtale. Plikter i relasjonen mellom en driftsansvarlig og en person som utfører arbeid bygger ikke i samme grad på verdien av avtalefrihet. Det er vernehensyn som begrunner at bestemte plikter også gjelder i slike relasjoner. Enkelte arbeidsgiverplikter er utløst av innflytelse. Blant annet gjelder det visse plikter i relasjonen mellom en som søker etter arbeidskraft og en som søker arbeid. Her dominerer verdien av vern: Pliktene er simpelthen begrunnet i behovet for et effektivt vern av enkelte grunnleggende rettigheter for individet. Den verdimessige forankringen kan illustreres slik:

4.2 Arbeidsavtale som inngangsvilkår

4.2.1 Arbeidsgiverbegrepets kjerne

Inngåelse av en arbeidsavtale er det sentrale inngangsvilkåret for lovfastsatte arbeidsgiverplikter. Plikter for «arbeidsgiver» er som et klart utgangspunkt knyttet til arbeidsavtalerelasjonen. De påhviler arbeidsgiverparten, til vern av arbeidstakerparten.

Dette har sammenheng med den maktubalansen som ligger i arbeidsavtalen som avtaletype. Verdipremisset er at når partene har valgt å inngå en slik avtale, så gir det den sterkere part et ansvar for å verne den svakere avtalemotparten. Som forklart i punkt 2 var det nettopp behovet for å motvirke utnyttelse av arbeidsavtalens svakere part som ga støtet til vernelovgivningen. At inngåelse av arbeidsavtale er det sentrale, har også klar forankring i internasjonal rett. Internasjonale forpliktelser til å sikre vern av individer i arbeidslivet er i hovedsak knyttet til arbeidsavtalen.

Arbeidsmiljølovens «hovedinnretning» er at arbeidsgiverplikter er betinget av, og knyttet til, en inngått arbeidsavtale.11 Det fremgår av bestemmelsene om lovens anvendelsesområde og sentrale definisjoner. Plikter etter loven krever en «virksomhet» som drives ved hjelp av arbeidstakere, og som er knyttet til virksomheten gjennom en arbeidsavtale, jf. aml. § 1-2. Hovedansvaret for å oppfylle pliktene ligger på «arbeidsgiver», og det klare utgangspunktet er at pliktene skal verne arbeidsgivernes egne arbeidstakere. «Arbeidsgiver» og «arbeidstaker» er definert som parter i et ansettelsesforhold, jf. aml. § 1-8. Ansettelse er forstått som inngåelse av en arbeidsavtale.12

Denne hovedinnretningen er blitt tydeligere i senere år, blant annet gjennom innleiereglene. Innleie av arbeidstaker skaper en trepartsrelasjon som kan skape tvil om hvem som er arbeidsgiver i lovens forstand: Mens arbeidsavtalen er inngått med utleier, utføres arbeidet for innleier under dennes styring, og relasjonen til innleier minner mye om et ansettelsesforhold. Reglene om innleie har imidlertid klargjort at arbeidsgiverpliktene i utgangspunktet påhviler utleier.13 Innleier er «bare» pålagt nærmere bestemte plikter. Det viser at det er arbeidsavtalerelasjonen, ikke til relasjonen der arbeidet utføres, som er kjernen i lovens arbeidsgiverbegrep.

Øvrig vernelovgivning har samme hovedinnretning: Inngåelse av en arbeidsavtale er det som i hovedsak utløser arbeidsgiverplikter. Samtidig er det en rekke nyanser i de ulike regelsettene. For eksempel gjelder plikter etter ferieloven kun i arbeidsavtalerelasjoner, mens skadeserstatningsloven og yrkesskadeforsikringsloven rekker noe videre. I diskrimineringslovgivningen er arbeidsgiverplikter strukket betydelig lenger.

Også der offentlig myndighet opptrer på arbeidsgiversiden, er det en avtaleinngåelse som danner grunnlag for arbeidsgiverpliktene. Tidligere var det omdiskutert om tjenestemenns rettsstilling er basert på avtale (kontraktsteori) eller myndighetsutøvelse (statusteori). I dag har diskusjonen mistet det meste av sin betydning. Det er anerkjent at tjenestemenns lønns- og arbeidsvilkår kan avtalereguleres. Alminnelig vernelovgivning – som utløses av en avtaleinngåelse – gjelder i all hovedsak også for tjenestemenn. At ansettelse i offentlige forvaltningsorganer etter forvaltningsloven § 2 annet ledd skal «regnes som enkeltvedtak», innebærer etter min vurdering ikke at ansettelsen er basert på myndighetsutøvelse.14 Bestemmelsen må forstås som et krav til at denne avtaleinngåelsen skal skje i enkeltvedtakets form.

På denne bakgrunn kan det oppstilles en hovedregel: Inngåelse av en arbeidsavtale utløser normalt hele «settet» av arbeidsgiverplikter. Hovedinnretningen kan illustreres slik:

 

Posisjonen som arbeidsavtalens sterkere part må etter dette kunne betegnes som arbeidsgiverbegrepets kjerne. Det gir et utgangspunkt for å diskutere de begrepsmessige nyansene. Først er det grunn til å poengtere at en arbeidsavtale kan inngås formløst. Arbeidsmiljølovens krav til skriftlig arbeidsavtale i § 14-5 er ikke en begrensning i formfriheten, men pålegger arbeidsgiverparten å nedfelle de sentrale avtalevilkårene skriftlig.

Selv om inngåelse av en arbeidsavtale etter dette står helt sentralt, er det ingen logisk nødvendig sammenheng mellom inngåelse av en arbeidsavtale og arbeidsgiverposisjon.

På den ene side gjelder det i enkelte sammenhenger tilleggskrav. Inngåelse av en arbeidsavtale er ikke alltid tilstrekkelig for å utløse arbeidsgiverplikter. For eksempel er plikter etter OTP-loven betinget av at foretaket har inngått arbeidsavtaler av et visst samlet omfang, jf. otpl. § 1 første ledd. Aml. § 1‑2 er antatt å sette en «nedre grense» for lovens anvendelse. Et praktisk viktig spørsmål er om det betyr at mer enn en arbeidsavtale må være inngått for å kunne være «arbeidsgiver» etter loven. Antallet arbeidsavtaler kan ha betydning for om den «nedre grensen» er tilfredsstilt, men først og fremst i tilfeller der arbeidstakeren har eierinteresser eller der arbeidsgiver er en fysisk person. Enkelte plikter er imidlertid betinget av at et større antall arbeidsavtaler er inngått.15 Foretak som bare har ansatt et mindre antall arbeidstakere er ikke «arbeidsgiver» i disse reglenes forstand.

På den annen side utløser avtaleinngåelsen ikke alltid det samme «settet» av arbeidsgiverplikter. Det gjelder viktige særregler for arbeid i partenes private hjem, og der arbeidstakeren har en særlig selvstendighet.16 I slike arbeidsavtaler er maktubalansen mellom partene mindre uttalt enn normalt, og det gir noe utvidet avtalefrihet. Dette er eksempler på at arbeidsgiverpliktene tilpasses de konkrete maktforholdene.

Vi ser allerede her at hva som utløser arbeidsgiverplikter, varierer noe for ulike plikter. Drøftelsen av arbeidsavtalen er imidlertid ikke avsluttet med dette. Hva som mer konkret danner grunnlag for posisjonen som arbeidsavtalens sterkere part – hva arbeidsgiverbegrepets kjerne nærmere består av – er skilt ut til særskilt drøftelse, se punkt 5.

4.2.2 Særlig om virksomhetsoverdragelse

Reglene om virksomhetsoverdragelse står i en særstilling. De kommer til anvendelse ved «overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver», jf. aml. § 16‑1 første ledd. Den sentrale rettsvirkningen er at rettigheter og plikter etter arbeidsavtalen med overdrager «overføres til den nye arbeidsgiver» (erververen), jf. aml. § 16‑2 første ledd. Dermed er det ikke inngåelse av en arbeidsavtale som gjør erververen til «arbeidsgiver» etter disse bestemmelsene. Det sentrale er overtakelse av driften av en (del av en) virksomhet. Arbeidsavtaler med de arbeidstakerne som omfattes av virksomhetsoverdragelsen, er derimot en rettsvirkning. Arbeidsavtalen spiller likevel en rolle på vilkårssiden.

For det første har arbeidsavtalenes «skjebne» betydning for om det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Ved vurderingen av om den overførte virksomheten har bevart sin identitet etter overføringen (identitetskravet), er det et moment hvorvidt arbeidstakere faktisk er overført. Vekten er blant annet avhengig av om arbeidskraften er en vesentlig innsatsfaktor.17 Om erververen inngår arbeidsavtaler med, eller faktisk overtar, overdragers arbeidstakere, har med andre ord betydning for om erverver blir «arbeidsgiver» i virksomhetsoverdragelsesreglenes forstand.

For det andre har arbeidsavtalerelasjonen betydning for hvem som har rett til å få arbeidsavtalen overført til erververen. Det klare utgangspunktet er at det er arbeidsavtaler inngått med overdrager som overføres. Spørsmålet er om også andre enn overdragers egne arbeidstakere kan omfattes. Virksomhetsoverdragelsesdirektivet gir etter ordlyden rett til overføring av av «arbejdskontrakt eller arbejdsforhold», jf. art. 2 nr. 2. I aml. § 16-2 er overføringen på lignende måte knyttet til «arbeidsavtale eller arbeidsforhold». EU-domstolen har gitt direktivet en videre rekkevidde enn arbeidsavtalerelasjoner. I C-242/09 Albron ble det lagt til grunn at en arbeidstaker som var utplassert for arbeid hos overdrageren, hadde rett til å bli overført selv om arbeidsavtalen var inngått med et annet selskap i samme konsern. Domstolen poengterte at både en «kontraktuel arbejdsgiver» og en «ikke-kontraktuel arbejdsgiver» kan være overdrager etter direktivet (avsnitt 24 og 25). Dette er fulgt opp – og utviklet videre – av Høyesterett i Rt. 2012 s. 983 (Stena Drilling). Direktivets vern er altså ikke utelukkende knyttet til arbeidsavtalerelasjoner. Overdragende arbeidsgiver kan også være den som er ansvarlig for driften der en arbeidstaker utfører arbeid, og erververens overtakelse av driften kan etablere en arbeidsavtale mellom arbeidstakeren og erverver.

Dette viser at vi har å gjøre med et grensetilfelle til neste type inngangsvilkår, arbeidsgiverplikter utløst av driftsansvar.

4.3 Driftsansvar som inngangsvilkår

4.3.1 Et lag utenpå kjernen

En del arbeidsgiverplikter gjelder i andre relasjoner enn mellom arbeidsavtalens parter. I vernelovgivningen er det gjort en rekke utvidelser fra utgangspunktet om at arbeidsgiverplikter påhviler arbeidsgiverparten, til vern av arbeidstakerparten. I disse utvidelsene – diverse særregler, tilføyelser, unntak og forskriftshjemler – er det et tydelig mønster: Visse arbeidsgiverplikter påhviler aktører med ansvar for drift, til vern av personer som utfører arbeid, uavhengig av om det er inngått en arbeidsavtale mellom disse.

Dette gir grunn til å nyansere begrepsforståelsen. Arbeidsgiver er ikke bare en som i kraft av å inngå en arbeidsavtale får ansvar for verne sin svakere avtalemotpart. Arbeidsgiver er også en som, i kraft av sitt ansvar for drift, får et ansvar for å verne personer som arbeider i tilknytning til driften. Mens posisjonen som arbeidsgiverpart er arbeidsgiverbegrepets kjerne, kan posisjonen som driftsansvarlig beskrives som et lag utenpå kjernen.

Mens arbeidsavtalen som hovedregel utløser hele «settet» av arbeidsgiverplikter, er det nærmere bestemte plikter som er knyttet til driftsansvar. I hovedsak er det tale om plikter til vern av helse og likebehandling. Et underliggende verdipremiss er følgelig at vernet av helse og likebehandling i arbeidsforhold er viktigere enn vernet av individets øvrige interesser, og ikke bør være betinget av om partene har inngått en bestemt type avtale. Verdien av vern er med andre ord gitt sterkere gjennomslag enn verdien av avtalefrihet.

I internasjonal rett gjelder vernet av helse og likebehandling lenger enn til arbeidsavtalerelasjoner. Det er særlig Den europeiske sosialpakten (ESP) som stiller krav til rekkevidden av plikter til vern av helse.18 Diskrimineringsbeskyttelsen etter internasjonale regler omfatter mer enn arbeidslivet, men speiler samtidig at arbeidslivet er en spesielt viktig arena for vern.19 Det er ikke fullt klarlagt hvilke krav dette stiller til nasjonal rett. Arbeidsgiverplikter knyttet til driftsansvar og utførelse av arbeid kan imidlertid være en hensiktsmessig gjennomføring av forpliktelsene.

I det følgende skal jeg skissere hvilke utvidelser fra «hovedinnretningen» om plikter knyttet til arbeidsavtalerelasjoner, som samlet kan beskrives som et driftsansvar.

4.3.2 Arbeidsgivers driftsansvar

Én type utvidelse gjelder hvem som vernes. Etter en rekke bestemmelser er «arbeidsgiver» forpliktet til vern av flere personer enn egne arbeidstakere. Fellestrekket er at personene vernes dersom de utfører arbeid i tilknytning til arbeidsgivers drift. Driftsansvar kan derfor betraktes som inngangsvilkåret for plikter i slike relasjoner. Jeg betegner dette som arbeidsgivers driftsansvar fordi det er en forutsetning at pliktsubjektet også har egne arbeidstakere. Utvidelsen kan illustreres slik:

For det første har «arbeidsgiver» plikt til å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø for alle som utfører arbeid i virksomheten, uavhengig av om det er inngått en arbeidsavtale med vedkommende. Det følger av aml. §§ 2-2 og 1-6. Utvidelsene har flere konsekvenser. Etter aml. § 2-2 kan en bedrift være «arbeidsgiver» med ansvar for vern av en selvstendig oppdragstaker eller en frivillig som utfører arbeid i tilknytning til driften. Bedriften kan videre være «arbeidsgiver» med ansvar for vern av andre bedrifters arbeidstakere personer som arbeider der, men som har inngått arbeidsavtale med en annen bedrift, for eksempel konsulenter ute på oppdrag hos kunden. Men bedriften har bare et delvis arbeidsgiveransvar; den er bare «arbeidsgiver» i den forstand at den skal sikre helsevern. Etter tidligere arbeidsmiljølov var ikke helsevernet uttrykkelig utvidet på denne måten. I rettspraksis ble imidlertid arbeidsgiverbegrepet tolket utvidende nettopp når det gjaldt ansvaret for helsevern, og ansvaret for driften ble tillagt betydelig vekt.20 En utvidende fortolkning er nå ikke lenger nødvendig; plikt til helsevern i tilsvarende situasjoner følger av ordlyden i aml. § 2-2.

For det andre har arbeidsgiver plikt til å sikre likebehandling for flere enn egne arbeidstakere. Etter aml. § 13-2 annet ledd gjelder diskrimineringsvernet tilsvarende for «arbeidsgivers» behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide. Øvrig diskrimineringslovgivning inneholder tilsvarende bestemmelser. Vernet omfatter imidlertid ikke andre persongrupper som utfører arbeid i tilknytning til arbeidsgivers drift, for eksempel som ledd i et verv eller en entreprise. Det virker også noe tilfeldig hvilke av «arbeidsgivers» forpliktelser til vern mot diskriminering som er gitt en videre rekkevidde. Avgrensningen har likevel mindre betydning i praksis. Store deler av diskrimineringslovgivningen gjelder generelt og legger lignende plikter på «enhver».

For det tredje har en arbeidsgiver som leier inn arbeidstakere, en rekke særlige plikter til vern av disse. I utgangspunktet er det utleier som er arbeidsgiver i kraft av sin posisjon som part i arbeidsavtalen. Når innleier har en rekke arbeidsgiverplikter til vern av innleide arbeidstakere, er det i kraft av sitt ansvar for driften og styringen med de innleide. Innleier har ansvar for mer enn helse og likebehandling, blant annet et solidaransvar for lønn etter aml. § 14-12c. Dessuten gir aml. § 14‑14 den innleide rett til å kreve et «fast arbeidsforhold» hos innleier ved ulovlig innleie. Innleiers driftsansvar kan altså potensielt utløse et fullt arbeidsgiveransvar. Det er et uttrykk for at vernehensyn har en særlig gjennomslagskraft i innleiesituasjonene; det kan etableres en arbeidsavtalerelasjon mellom parter som ikke har inngått noen avtale.

Videre omfatter det erstatningsrettslige arbeidsgiveransvaret og plikten til å tegne yrkesskadeforsikring mer enn arbeidsavtalerelasjoner. I skadeserstatningsloven § 2-1 og yrkesskadeforsikringsloven § 2 er «arbeidsgiver» definert noe videre enn etter arbeidsmiljøloven. «Arbeidsgiver» er definert ut fra styringen med personer i arbeid, men ikke nødvendigvis knyttet til en avtalerelasjon, jf. «har noen i sin tjeneste». En bedrift kan dermed være «arbeidsgiver» i disse reglenes forstand overfor personer som arbeider på annet grunnlag enn avtale, som verv, dom eller vedtak. Definisjonene gjør det uklart hvem som er arbeidsgiver i tilfeller der en arbeidstaker utfører arbeid et annet sted enn den bedriften arbeidsavtalen er inngått med. Er det avtalerelasjonen eller ansvaret for driften som er det avgjørende, og kan det tenkes flere ansvarlige? Hensynene bak reglene gir veiledning for den konkrete vurderingen av hvem skal hefte for skadevoldende handlinger og hvem som skal tegne forsikring. Ved tjenesteytelse (entreprise) bør ansvaret etter mitt syn i utgangspunktet ligge på arbeidsgiverparten. Ved innleie mener jeg imidlertid at innleier som et utgangspunkt bør hefte for skadevoldende handlinger, mens forsikringsplikten normalt bør påhvile utleier.

Det er enkelte nyanser i tillegg til dette. Hovedpoenget er at det er et tydelig mønster i nyansene: Ansvar for drift der personer utfører arbeid, utløser plikter for «arbeidsgiver» til vern av flere enn egne arbeidstakere. Det er primært behovet for helsevern og likebehandling, og utfordringene ved innleie, som tilsier en slik utvidelse av arbeidsgiverbegrepet.

4.3.3 Selvstendig driftsansvar

En annen type utvidelse gjelder hvem som er pliktsubjekt. Enkelte arbeidsgiverplikter er gitt anvendelse for andre pliktsubjekt enn avtalens arbeidsgiverpart. Fellestrekket er at ansvaret er utløst av styring mv. med driften der arbeid utføres. Driftsansvar er altså et inngangsvilkår for plikt i slike relasjoner. Ansvaret gjelder helt uavhengig av om pliktsubjektet har inngått noen arbeidsavtale, og kan derfor betegnes som et selvstendig driftsansvar. Utvidelsen kan illustreres slik:

 

Én slik utvidelse følger av arbeidsgiverdefinisjonen i aml. § 1‑8 annet ledd. Etter annet punktum skal lovens bestemmelser «om arbeidsgiver» gjelde tilsvarende for «den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten». I teorien behandles dette gjerne som en side ved arbeidsgiverbegrepet. Etter ordlyden pålegges lederen samme plikter som arbeidsgiverparten, men bestemmelsens forhistorie og praktisering tilsier en snevrere forståelse.21 I all hovedsak er det arbeidsgiverplikter til vern av helse som pålegges lederen. Rettspraksis viser at det er styringen med arbeidsgivers driftsmessige aktiviteter som utløser ansvar.22 Personer som styrer driften blir dermed arbeidsgiver i en viss forstand: De kan holdes ansvarlige på linje med arbeidsgiverparten for brudd på plikter til vern av helse.

Bestemmelsens vide ordlyd åpner for at også foretak som leder virksomheten i arbeidsgivers sted, kan holdes ansvarlig for helsevern på tilsvarende måte. Rettspraksis gir eksempler på at foretak som styrer arbeidet uten å være arbeidsgiverpart, etter en konkret vurdering anses som «arbeidsgiver».23 Individets behov for helsevern står sentralt i begrunnelsene. I dag er det imidlertid mindre behov for en slik utvidende tolkning; som vist ovenfor gir aml. § 2-2 helsevernet en videre rekkevidde.

Enpersonsbedrifter faller i utgangspunktet utenfor arbeidsmiljøloven. Enkelte plikter er likevel gitt anvendelse, gjennom forskrift hjemlet i aml. § 1‑4 om «virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstaker». Primært dreier det seg om plikter til vern av helse. Ansvaret er knyttet til særlig risikofylt arbeid og visse særlig risikoutsatte bransjer, som landbruk og bygge- og anleggsbransjen. Formålet er å sikre vern av innehaveren selv, samt personer med løsere tilknytning til driften. Dette viser at jo sterkere vernebehovet er, desto mer strekkes arbeidsgiverbegrepet. Ved høy helserisiko kan en enpersonsbedrift ha plikter som «arbeidsgiver» uten å ha en eneste arbeidstaker i sin tjeneste.

Fellesnevneren i disse utvidelsene er at styring med drift der personer utfører arbeid utløser visse plikter som «arbeidsgiver», uavhengig av om pliktsubjektet er part i en arbeidsavtale.

4.4 Innflytelse som inngangsvilkår

4.4.1 Arbeidsgiverbegrepets yttergrense

Et fåtall av arbeidsgiverplikter gjelder i andre relasjoner enn mellom arbeidsavtalens parter og mellom driftsansvarlige og personer som utfører arbeid. Først og fremst dreier det seg om plikter i relasjonen mellom en som søker etter arbeidskraft og en som søker arbeid. Dette er imidlertid en restkategori som rommer store nyanser.

Et viktig fellestrekk er at pliktene er begrunnet i behovet for effektivt vern av rettigheter med klar menneskerettslig forankring, i første rekke retten til helse, retten til likebehandling og «retten» til arbeid. Plikt som «arbeidsgiver» er begrunnet i innflytelsen på hvordan disse rettighetene blir realisert. Innflytelse kan følgelig betegnes som et inngangsvilkår.

I disse tilfellene er det verdien av å verne individet som står i høysetet, ikke verdien av avtalefrihet. Pliktene kan verken forankres i en frivillig avtaleinngåelse eller i at noen har påtatt seg ansvar for drift. Det verdimessige utgangspunktet er simpelthen at individets grunnleggende rettigheter skal vernes effektivt. For å oppnå det, oppstilles det arbeidsgiverplikter for aktører med innflytelse på realiseringen av rettighetene.

Begrepsforståelsen må dermed nyanseres ytterligere. Arbeidsgiverbegrepet rommer noe mer enn posisjonen som arbeidsavtalens sterke part og ansvaret for drift: I visse tilfeller er innflytelse på individets grunnleggende rettigheter tilstrekkelig til å utløse plikt som «arbeidsgiver». Dette kan betegnes som arbeidsgiverbegrepets yttergrense.

Arbeidsgiverplikter i søkesituasjonen verner tilgangen til arbeid. Sentrale menneskerettskonvensjoner inneholder en «rett til arbeid».24 Det forplikter statene til å bedre mulighetene til arbeid etter eget valg, blant annet ved likebehandling i søkesituasjonen og styrking av utsatte gruppers muligheter på arbeidsmarkedet. EU/EØS-retten krever at arbeidssøkere vernes mot diskriminering.25 Arbeidsgiverplikter for en som søker etter arbeidskraft bidrar til å gjennomføre slike internasjonale forpliktelser. Et vern i tilgangen til arbeid har i senere år også fått klar forankring i arbeidsmiljøloven, jf. formålet om å «bidra til et inkluderende arbeidsliv» i aml. § 1‑1 bokstav e.

I de neste avsnittene presenterer jeg de utvidelsene av arbeidsgiverbegrepet som er knyttet til innflytelse.

4.4.2 Arbeidsgivers plikter til vern av arbeidssøkere

Enkelte bestemmelser i vernelovgivningen pålegger «arbeidsgiver» plikter til vern av personer som søker arbeid. Det er en utvidelse av hvem som vernes; det gir vern av flere enn arbeidstakere i inngåtte arbeidsavtaler og personer som utfører arbeid.

«Arbeidsgiver» plikter å likebehandle personer som søker arbeid, jf. aml. kapittel 13 og øvrig diskrimineringslovgivning. Aml. §§ 9‑3 og 9‑4 begrenser arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger og foreta medisinske undersøkelser ved ansettelse. Det gir også et vern av søkeres privatliv. Det fremgår av forarbeidene at pliktene er lagt på den som søker etter arbeidskraft fordi denne har sterk innflytelse på hvordan likebehandling og privatliv sikres for arbeidssøkere.

Etter min oppfatning gjelder slike plikter uavhengig av om «arbeidsgiver» har ansatte fra før. Arbeidsgiver er følgelig ikke bare en som «har ansatt en arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste», jf. aml. § 1‑8 annet ledd. Etter disse bestemmelsene er «arbeidsgiver» en som vil bli arbeidsgiverpart dersom en arbeidsavtale inngås.

Vernelovgivningen inneholder også enkelte andre arbeidsgiverplikter som gir vern av arbeidssøkere. Blant annet krever aml. § 4-1 at «arbeidsgiver» sikrer at arbeidsmiljøet er forsvarlig også for personer som kan tenkes å søke arbeid i virksomheten. For eksempel skal det legges til rette for at personer av begge kjønn og med nedsatt funksjonsevne skal kunne få arbeid. Dette gir et visst vern av helse og likebehandling: Arbeidssøkere skal ha trygghet for at viktige interesser allerede er ivaretatt på arbeidsstedet.

Regler om fortrinnsrett gir et særskilt vern av bestemte søkere. Der fortrinnsretten er knyttet til deltid og midlertidighet, er formålet særlig å styrke tilgangen til arbeid for kvinner.

Gjennomgående er pliktene utslag av behovet for å beskytte grunnleggende rettigheter i søkesituasjonen. Pliktene påhviler den potensielle arbeidsgiverparten fordi muligheten til å tilby arbeid gir en særskilt innflytelse over hvordan rettighetene realiseres.

4.4.3 Andre arbeidsgiverplikter utløst av innflytelse

Enkelte spredte bestemmelser legger ansvaret for arbeidsgiverplikter på andre aktører enn arbeidsavtaleparter og aktører med ansvar for drift. Slike utvidelser av hvem som er pliktsubjekt viser de tilfellene der arbeidsgiverpliktene – og dermed arbeidsgiverbegrepet – er strukket lengst. Det må understrekes at dette er grensetilfeller av arbeidsgiverplikter, og nyansene er betydelige. Utvidelsene er likevel prinsipielt interessante fordi de belyser arbeidsgiverbegrepets yttergrense.

Dels er produsenter og byggherrer pålagt et ansvar for helsevern i arbeidsforhold, jf. aml. §§ 5‑4, 5‑5 og § 18‑9. Dels er arbeidstakere pålagt et medansvar for helsevern, jf. aml. § 2‑3. Dels er arbeidslivets organisasjoner etter diskrimineringslovgivningen pålagt en tilsvarende plikt som arbeidsgivere til å arbeide aktivt for likebehandling i arbeidslivet.26 Arbeidsgivers plikt til ikke å diskriminere etter aml. kapittel 13 gjelder dessuten «tilsvarende» for arbeidslivets organisasjoner, jf. aml. § 13‑2 tredje ledd.

Når en plikt som påhviler «arbeidsgiver» også legges på andre, blir disse arbeidsgiver i en viss forstand: De blir holdt ansvarlig for noe som i utgangspunktet er arbeidsgivers ansvar. Fellestrekket er at ansvaret er begrunnet i innflytelse på realiseringen av grunnleggende rettigheter i arbeidslivet.

4.5 Sammenfatning, redefinering – og videreutvikling?

Analysen har kartlagt viktige nyanser i hva som danner grunnlag for lovfastsatte arbeidsgiverplikter. Plikter for «arbeidsgiver» utløses av ulike forhold og verner individer som står i ulike typer relasjoner til pliktsubjektet. Arbeidsgiverbegrepet varierer altså med rettsvirkningene. Hvem som er arbeidsgiver kan dermed ikke besvares uavhengig av hvilken plikt det er tale om. Det kan heller ikke tas stilling til hvem som er arbeidsgiver uavhengig av hvilket individ det er tale om å verne.

En viktig konsekvens er at loven i mange tilfeller gir klar hjemmel for at bestemte arbeidsgiverplikter ligger på flere. Det gjelder særlig i trepartsrelasjoner, der arbeidstaker utfører arbeid i tilknytning til en annen virksomhets drift enn den arbeidsavtalen er inngått med. For eksempel vil både arbeidsgiverparten og den driftsansvarlige være «arbeidsgiver» etter reglene om helsevern, og ofte også i likebehandlingsreglenes forstand. En annen konsekvens er at man kan være «arbeidsgiver» uten å være en som «har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste», slik arbeidsmiljøloven definisjon lyder. Blant annet kan enpersonsbedrifter, personer i ledende posisjoner og virksomheter i en oppstartfase ha plikter som «arbeidsgiver». Ved virksomhetsoverdragelse kan erververen få plikter som «arbeidsgiver» uten å ha inngått noen arbeidsavtaler. Ulovlig innleie kan også etablere et fullt arbeidsgiveransvar for innleier selv om det ikke er inngått noen arbeidsavtale med den innleide.

Drøftelsen hittil viser at vernehensyn har ulik vekt avhengig av hvilke interesser som står på spill. Helsevern og likebehandling har klart sterkere gjennomslag enn øvrige interesser. Det er særlig hensynet til disse interessene hos individet som begrunner utvidelser i arbeidsgiverbegrepet. Drøftelsen viser også at vernehensyn veier betydelig tyngre i enkelte situasjoner. Ved virksomhetsoverdragelse og innleie kan et rettssubjekt bli part i en arbeidsavtale uten å ha inngått den. Da setter vernehensyn grenser for friheten til å velge om en arbeidsavtale skal inngås (inngåelsesfriheten).

Disse trekkene ved lovgivningens arbeidsgiverbegrep har relevans for det neste leddet i analysen, der begrepets kjerne drøftes nærmere. Det må kunne antas at vernehensyn kan virke begrensende på avtalefriheten også ved vurderingen av om det foreligger en arbeidsavtale. Og vernehensynets vekt synes blant annet å avhenge av maktforholdet mellom de konkrete partene og deres behov.

Sorteringen av nyansene i lovgivningen gir grunnlag for å redefinere arbeidsgiverbegrepet, som et begrep med en kjerne og to ytre lag: Posisjonen som avtalens arbeidsgiverpart er arbeidsgiverbegrepets kjerne og hovedinnhold. Arbeidsgiverbegrepet dreier seg derfor i hovedsak om ansvar utløst av en frivillig inngått avtale. Plikter knyttet til driftsansvar kommer i tillegg og kan beskrives som et «lag» rundt denne kjernen. Arbeidsgiverbegrepets yttergrense består av plikter knyttet til innflytelsen på realiseringen av visse grunnleggende rettigheter. I ytterste konsekvens handler arbeidsgiverbegrepet verken om frivillig avtaleinngåelse eller om ansvar for drift, men rett og slett om hvordan individet kan vernes effektivt.

Drøftelsen har avdekket viktige sammenhenger mellom hva som utløser plikter for «arbeidsgiver» (rettsfaktasiden) og hvilke interesser hos individet som vernes (rettsvirkningssiden). Blant annet vil ansvar for drift typisk utløse ansvar for vern av helse og likebehandling. Ved innleie og ved virksomhetsoverdragelse kan ansvaret for drift potensielt gi et «fullt» arbeidsgiveransvar. Dette gir en basis for kritisk refleksjon. Burde flere plikter knyttes til ansvar for drift? Burde for eksempel plikter knyttet til ferie, som også er helsemessig begrunnet, gjelde overfor flere enn arbeidstakere? Burde varslingsreglene gjelde der det utføres arbeid og ikke bare i arbeidsavtalerelasjonen? Burde andre interesser vernes i større grad?

Et paradoks ved driftsansvaret er at det er av sentral betydning, men vanskelig tilgjengelig: Det ligger «skjult» i særregler, unntaksbestemmelser og forskriftsregulering. Enkelte avgrensninger virker tilfeldige, og pliktenes nærmere innhold er ofte uklart. Etter min vurdering er det grunn til å vurdere en tydeligere og mer helhetlig regulering av plikter utløst av ansvar for drift. Skipsarbeidsloven av 2013 gir en slik regulering når det gjelder arbeidsforhold på skip. Arbeidsgiverparten er det primære pliktsubjektet etter loven, jf. §§ 2-1 og 2-2, mens rederiet – den ansvarlige for skipets drift – har et medansvar og nærmere bestemte forpliktelser, jf. §§ 2-3 og 2-4. En viktig bakgrunn for denne løsningen var at skipsfart er preget av trepartsrelasjoner og oppsplitting på arbeidsgiversiden.27 Denne type regulering burde bli mer aktuell også for andre deler av arbeidslivet jo mer sammensatt organiseringen av arbeid blir.

5 Nærmere om arbeidsgiverbegrepets kjerne

5.1 Tre spørsmål, to vurderingstemaer

Fremstillingen hittil har vist at posisjonen som arbeidsgiverpart i en arbeidsavtale er arbeidsgiverbegrepets kjerne. Inngåelsen av en arbeidsavtale vil normalt utløse hele «settet» av lovfastsatte arbeidsgiverplikter for arbeidsgiverparten, til vern av avtalens arbeidstakerpart. I tillegg vil arbeidsgiverparten naturligvis stå ansvarlig for plikter hjemlet i selve avtalen. Arbeidsavtalen er følgelig både det sentrale inngangsvilkåret for lovfastsatte arbeidsgiverplikter og et rettsgrunnlag for individuelt avtalte plikter.

At arbeidsavtalen som hovedregel utløser et «fullt» arbeidsgiveransvar for arbeidsgiverparten, er dermed klart. Spørsmålet videre her er hva – hvilke mer konkrete forhold – som danner grunnlag for denne posisjonen, og for de pliktene som følger med den.

Om det foreligger arbeidsgiverplikter knyttet til en arbeidsavtale, rommer tre spørsmål som henger nært sammen: Er det inngått en avtale (bindingsspørsmålet)? Er avtalen en arbeidsavtale (klassifiseringen)? Hvem har det ansvaret påhviler avtalens arbeidsgiverpart (ansvarsplasseringen)?

Alle de tre spørsmålene dreier seg om hva som etablerer forpliktelser knyttet til en avtale. Etablering av avtalemessige forpliktelser beror på konkrete, skjønnsmessige vurderinger. Dette gir arbeidsgiverbegrepets kjerne et usikkert preg, og kan gjøre det vanskelig å forutsi om det i et konkret tilfelle foreligger forpliktelser knyttet til en arbeidsavtale

Én måte å bidra til forutberegnelighet er å tydeliggjøre sentrale vurderingstemaer og forholdet mellom dem. Jeg har valgt å rette oppmerksomheten mot to vurderingstemaer som er sentrale både for bindingsspørsmålet, klassifiseringen og ansvarsplasseringen: «partsviljen» og rimelighetsvurderinger.28

Etablering av avtalemessige forpliktelser beror som et utgangspunkt på hva som er partenes «vilje», vurdert ut fra deres utsagn og opptreden. Samtidig kan rimelighetsvurderinger ha en viktig plass. Skillelinjen mellom «partsvilje» og rimelighetsvurderinger er ikke klar, men viktig fordi verdipremisset er ulikt. Premisset for vektlegging av «partsviljen» er at det er opp til de konkrete partene om en avtalemessig forpliktelse er etablert. Rimelighetsvurderinger kan imidlertid bygge på hensyn og verdier som ikke samsvarer med partenes «vilje», og potensielt fungere som en kontroll med partene. Det kan gi et vern mot konsekvensene av frihet for partene. Forholdet mellom argumentasjon om «partsviljen» og rimelighetsargumentasjon gir dermed bilde av den underliggende verdiavveiningen: om hensynet til partenes frihet (avtalefrihet) eller hensynet til et rimelig resultat (vern) er gitt gjennomslag.

AR-2015-2-1-5

Ved vurderingen av «partsviljen» går det en skillelinje mellom skriftlige utsagn (formelle forhold) og muntlige utsagn og opptreden (reelle forhold). Reelle forhold er en mindre sikker basis for slutninger om «partsviljen», og det gir et større rom for rimelighetsvurderinger. Det er flere betenkeligheter ved formelle vurderinger av hva som er partenes «vilje» i tilknytning til en arbeidsavtale. Generelt sett synes bredere vurderinger ut fra reelle forhold å stemme bedre med arbeidsavtalens særtrekk. Behovet for rimelighetsvurderinger er ansett å være sterkere i langvarige avtaler og der det er ubalanse mellom partene. Som et utgangspunkt burde rimelighetsvurderinger derfor ha en tydelig plass i vurderinger knyttet til en arbeidsavtale.

I den videre drøftelsen av bindingsspørsmålet, klassifiseringen og ansvarsplasseringen behandles «partsviljen» først: Hva slags utsagn og opptreden må naturlig forstås som uttrykk for binding, at avtalen er en arbeidsavtale og ansvar for et bestemt rettssubjekt? Klarleggingen av «partsviljen» gir retningslinjer for hva som i utgangspunktet er avgjørende ved vurderingen av de tre spørsmålene. Da er det lettere å finne frem til de viktige rimelighetsvurderingene: de som gir en annen løsning enn hva «partsviljen» tilsier. Slike rimelighetsvurderinger representerer en kontroll med partenes frihet. Analysen av slike rimelighetsvurderinger belyser hvilke hensyn setter grenser for partenes frihet i relasjon til bindingsspørsmålet, klassifiseringen og ansvarsplasseringen. Det er disse hensynene som trekker arbeidsavtalens yttergrense.

5.2 Bindingsspørsmålet

5.2.1 Begrunnelser og hindre for binding etter alminnelige avtalerettslige prinsipper

Om det er inngått en bindende arbeidsavtale, beror etter festnet oppfatning på alminnelige avtalerettslige prinsipper. I teorien er det sparsomt med drøftelser av hva prinsippene nærmere betyr for arbeidsavtalens del, og det er lite rettspraksis som gir veiledning. Det gir grunn til å legge vekt på danske og svenske kilder, idet de rettslige utgangspunktene også er de samme.

Det er ikke formulert noen overordnet retningslinje for bindingsvurderingen, ut over at det til syvende og sist beror på hvilke forventninger som er berettigede eller rimelige. Siden arbeidsavtalen representerer et gode for individet, vil vernehensyn normalt tale for binding. Samtidig medfører arbeidsavtalen omfattende og varige forpliktelser for arbeidsgiver, noe som i alminnelighet hever terskelen for binding. Vernelovgivningen gir en pekepinn på den nærmere vekten av vernehensyn: Den viser at vernehensynets gjennomslag både er avhengig av styrkeforholdet mellom de konkrete partene og hvorvidt det utføres arbeid.

I prinsippet kan begrunnelser for avtalebinding deles i to. Det ene er binding på grunn av felles «partsvilje»: Partenes utsagn og handlinger forstås som uttrykk for felles «vilje» til binding. Det andre er binding basert på hvilke forventninger som er rimelige eller berettigede: Bare den ene parten har gitt uttrykk for «vilje» til binding, mens den andre part forpliktes i kraft av at motpartens forventninger anses rimelige eller berettigede. De to begrunnelsesmåtene kommer klart til uttrykk i Rt. 2011 s. 410 (Optimogården):

«Det er på det rene at avtale kan anses inngått når det foreligger klare partsutsagn eller andre forhold som underbygger at partene har ment å binde seg til et avtaleforhold, eller den ene part har handlet slik at medkontrahenten har rimelig grunn til å tro at avtale er inngått» (avsnitt 47, mine kursiveringer).

Regler om ugyldighet representerer på sin side et hinder for avtalebinding. Selv om partenes utsagn og handlinger uttrykker felles «vilje» til binding, kan ugyldighetsregler lede til at ingen avtale anses inngått. Ugyldighetsregler er ikke fastsatt av partene, men ut fra bredere avveininger av hensyn. De representerer dermed en rimelighetsvurdering som kan korrigere den konkrete «partsvilje».

5.2.2 Forutsetning om skriftlighet i avtaleinngåelsen?

Partene står i utgangspunktet fritt til å fravike de alminnelige prinsippene for avtalebinding, for eksempel ved å avtale at binding krever skriftlighet. Svensk rettspraksis tyder på at en forutsetning om skriftlighet ved inngåelse av en arbeidsavtale må komme klart til utrykk for å legges til grunn.29 Hensyn som taler for skriftlighet – notoritet og forutberegnelighet – har større vekt i jevnere og mer «kommersielle» avtaleforhold. Det tilsier at en forutsetning om skriftlighet ikke behøver å komme like klart frem der det er tale om en ledende eller særlig selvstendig stilling. I slike tilfeller har partene også større frihet til å regulere avtalens innhold. Drøftelsene videre er basert på at partene ikke har særskilte forutsetninger om hvordan avtalen inngås.

5.2.3 Felles «partsvilje» til binding

For at et utsagn skal forstås som uttrykk for «vilje» til binding, kreves en viss klarhet med hensyn til vilje til forpliktelse og en viss fullstendighet med hensyn til forpliktelsens innhold.30

Kravet til klarhet fra arbeidsgivers side er antakelig relativt strenge, ettersom kravet skjerpes ved omfattende forpliktelser. Kravet til fullstendighet er derimot neppe så strengt. Etter avtalerettslige prinsipper er enighet om «vesentlige punkter» avgjørende, og de trenger ikke fremgå presist. For arbeidsavtalens del betyr det at enighet om arbeidsytelsens innhold, lønn og tiltredelsestidspunkt normalt vil være tilstrekkelig. Kravet til presisjon når det gjelder arbeidsytelsens innhold må kunne settes lavt, blant annet fordi styringsretten gir grunnlag for å utfylle avtalen. Enighet om stillingens hovedinnhold er derfor antakelig nok. Tariffavtalte bestemmelser kan bidra til å senke kravet til presisjon hva gjelder lønn. Dersom det er reist spørsmål om avtalen skal være en arbeidsavtale eller en oppdragsavtale, eller om stillingen er fast eller midlertidig, kan det være vesentlige punkter som også må avklares.

Når det gjelder handlinger, er det alminnelige utgangspunktet at utveksling av hovedytelsene etablerer binding.31 Den ene parts utførelse av arbeid i den annens tjeneste, og den andre parts utbetaling av lønn vil dermed normalt forstås som uttrykk for enighet om en bindende arbeidsavtale. Men unntak kan tenkes, blant annet dersom det er holdepunkter for at arbeidet har annet rettslig grunnlag, som i et verv eller et vedtak.

5.2.4 Berettigede forventninger om binding

Den svenske Arbetsdomstolen har sagt uttrykkelig at en arbeidsavtale kan inngås uten at begge parter har vist «vilje» til binding:

«Ett anställningsförhållande kan också uppkomma genom att arbetsgivaren – utan att ha för avsikt att få till stånd ett anställningsavtal – uppträder på ett sådant sätt att den arbetssökande med fog får uppfattningen att han eller hon har blivit anställd» (mine kursiveringer).

Det praktisk viktige spørsmålet er når arbeidsgiver blir forpliktet i kraft av å ha skapt berettigede forventninger hos arbeidstaker.

Brudd på plikter som gjelder i avtaleinngåelsessituasjonen kan tenkes å danne grunnlag for binding. Hensynet til lojalitet og effektivisering av plikten taler for det, enten plikten følger av lov, tariffavtale eller (tidligere) individuell avtale. Rettspraksis tyder imidlertid på at det normalt ikke er tilstrekkelig.32 Det må eventuelt fremgå klart dersom pliktbrudd skal ha en slik konsekvens.

Dersom arbeidstaker har påbegynt arbeidet og arbeidsgiver kjenner eller må kjenne til dette, taler lojalitetshensyn for at arbeidsgiver må klargjøre en oppfatning om at avtale ikke er inngått. Driftsansvaret etter vernelovgivningen forutsetter at arbeidsgiver har oversikt over hvem som utfører arbeid i virksomheten. Som et utgangspunkt bør derfor arbeidsgivers passivitet danner grunnlag for binding i en slik situasjon.33 På den annen side er passivitet neppe tilstrekkelig dersom arbeidstakeren allerede er i et arbeidsavtaleforhold, eller hvis det er holdepunkter for at arbeidet er utført på annet rettslig grunnlag enn avtale.

En forhandlingssituasjon kan danne grunnlag for binding. I svensk rett er det lagt til grunn at arbeidsgiver etter omstendighetene kan ha et ansvar for å klargjøre at avtale ikke er inngått.34 Mye taler for at ansvaret inntrer dersom hovedpunktene i avtalen er relativt avklarte, arbeidsgiver har foretatt seg noe som er egnet til å bekrefte forventningen om binding, og arbeidstaker har innrettet seg i tillit til sin forventning. I tillegg kan det være viktig om forhandlingene skjer under et premiss om at det skal skje en ansettelse. Den nærmere vurderingen må imidlertid gjøres konkret.

Det generelle inntrykket er at hensynet til vern av en som utfører underordnet arbeid, veier tung i bindingsvurderingen. Men ut over tilfeller der arbeidstaker har påbegynt arbeidet, skal det relativt mye til før en arbeidsavtale er bindende ut fra en rimelighetsvurdering.

5.2.5 Ugyldighet som hinder for binding

Brudd på vernelovgivningen får normalt ingen konsekvenser for bindingsspørsmålet. Rt. 2001 s. 248 (Olderdalen Ambulanse) skaper riktignok noe tvil om hvorvidt protester mot ulovlige vilkår før tiltredelse hindrer binding. Det klare utgangspunktet – som har vært anerkjent lenge – er likevel at ulovlig vilkår erstattes av verneregelen, uten at det berører avtalebindingen.35 Det har naturligvis sammenheng med at avtalebindingen representerer et gode for den svakere part.

Spørsmålet om en arbeidsavtale er bindende inngått, er som nevnt antatt å bero på alminnelige avtalerettslige prinsipper. Avtalerettslige ugyldighetsregler kan imidlertid ikke gjøres gjeldende uten videre. Det viser at bindingsspørsmålet ikke kun beror på alminnelige avtalerettslige prinsipper. I Rt. 2004 s. 76 (Allmennlærer) er det sagt uttrykkelig at stillingsvernsreglene som hovedregel begrenser arbeidsgivers adgang til å gjøre gjeldende avtalerettslig ugyldighet dersom arbeidstaker har tiltrådt (avsnitt 49). Om adgangen til å påberope ugyldighet er begrenset også før tiltredelse, er mer uklart. I Allmennlærer heter det i et obiter dictum at avtalerettslige prinsipper står «i forgrunnen» før tiltredelse (avsnitt 47). Gode grunner taler likevel for at stillingsvernsreglene må anvendes allerede fra avtaleinngåelsen.

At stillingsvernsreglene i stor grad fortrenger avtalerettslige ugyldighetsregler er uttrykk for en klar prioritering av visse hensyn: Vernehensyn knyttet til avtaletypen og primært til den ene av partene er gitt gjennomslag fremfor de hensynene som begrunner alminnelige ugyldighetsregler.

Allmennlærer reiser spørsmål om det i visse tilfeller er en adgang til å kalle et løfte om ansettelse tilbake etter tiltredelse «etter et slags utvidet re integra-prinsipp» (avsnitt 49). Etter min vurdering kan et jevnere maktforhold mellom partene gi grunn til å tillate det, for eksempel der arbeidsavtalen gjelder en topplederstilling.

Ærbarhetsstrid kan i prinsippet lede til at avtalebinding ikke anerkjennes, uavhengig av stillingsvernsreglene og selv om tiltredelse har skjedd. Rettsordenen anerkjenner ikke avtalebinding der avtalen strider «mod lov og ærbarhet», jf. NL 5-1-2. Men dette er lite praktisk, og det skal mye til. Selv ved klassisk ærbarhetsstrid kan deler av avtalebindingen bestå. Det beror særlig på om arbeidsavtalen rommer mer enn det ærbarhetsstridige forholdet, og på om hensynet til en svakere part taler for binding.36 Det kan blant annet tilsi anerkjennelse av krav på vederlag for utførte seksuelle tjenester etter en avtale om å gjøre tjeneste som prostituert. Med andre ord er det kun i ytterste konsekvens at grunnleggende moraloppfatninger i samfunnet er til hinder for avtalebinding.

5.3 Klassifiseringen

5.3.1 Klarlagte momenter, men usikker avveining

Hvorvidt en avtale er en arbeidsavtale, beror på om arbeidspersonen kan sies å være «i tjeneste», jf. aml. § 1‑8 første ledd. I forarbeider og rettspraksis er det oppstilt en liste over momenter som er sentrale ved vurderingen, som også teorien tar utgangspunkt i.37 Det er klart forutsatt at det skal foretas en bred helhetsvurdering der realitetene – «de reelle underliggende forholdene» – skal være avgjørende.38 Selv om listen ikke er uttømmende, klargjør dette i stor grad hvilke momenter som er relevante. Ut fra momentlisten synes klassifiseringen å bero på bestemte sider ved partenes avtale og opptreden. Likevel er klassifiseringen usikker, av flere grunner.

Allerede ved vurderingen av det enkelte moment er det uklart hvordan man skal finne frem til den avgjørende realiteten. Momentene viser dels til rettigheter og plikter mellom partene, som «plikt» til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og til å underordne seg ledelse og kontroll. Dels viser momentene til faktiske forhold mellom partene, som hvorvidt tilknytningsforholdet er stabilt og om det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver. I teorien varierer det om det enkelte moment blir presentert som en rett/plikt eller som et faktisk forhold. Dette trenger ikke samsvare. Personlig utførelse av arbeid behøver ikke være utslag av en forpliktelse. Spørsmålet er altså om det er realiteten i de rettslige forpliktelsene eller opptreden i seg selv som er avgjørende.

Det er heller ingen klare normer for momentenes relative vekt. Rettspraksis og teori gir støtte for at momentene om personlig arbeidsplikt og styringsrett veier tyngre enn de øvrige.39 Samtidig viser to nyere høyesterettsavgjørelser – Rt. 2013 s. 354 (Avlaster) og Rt. 2013 s. 342 (Beredskapshjem) – at nettopp disse to sentrale momentene kan vektes svært ulikt. Det er særlig påfallende idet saksforholdene i de to sakene var temmelig parallelle. Avgjørelsene tyder på at det er normer utenfor momentlisten som øver innflytelse på vurderingen av de enkelte momentene, og som kan være avgjørende.

Hovedproblemet er uansett at det ikke er oppstilt klare retningslinjer for avveiningen av momentene. Det nærmeste man er kommet en overordnet avveiningsnorm, er at helhetsvurderingen skal skje i lys av formålsbetraktninger, og at det sentrale vurderingstemaet er om det foreligger et avhengighets- og underordningsforhold.40

Vernelovgivningens fremvekst viser klarere enn momentlisten hva klassifiseringen handler om: å skille ut de avtaleforholdene der arbeidspersonen er avhengig av motparten på en slik måte at verneregler bør begrense avtalefriheten. Avhengigheten er antatt å ha både en personlig, en organisatorisk og – vanligvis – en økonomisk side.41 Løpende personlig arbeidsplikt er det som i første rekke kan skape personlig avhengighet. Organisatorisk avhengighet synes å kreve en viss grad av styringsrett. Ubalanse i det ressursmessige styrkeforholdet mellom partene er et sentralt aspekt ved økonomisk avhengighet.

Dette gir en retning for helhetsvurderingen: Løpende personlig arbeidsplikt og en viss grad av styringsrett vil normalt skape både personlig, organisatorisk og økonomisk avhengighet mellom partene. I slike tilfeller vil vernebehovet være av en slik art at vernereglene i utgangspunktet bør komme til anvendelse. Med andre ord vil løpende personlig arbeidsplikt og styringsrett som hovedregel være avgjørende for om avtalen skal klassifiseres som en arbeidsavtale.

Samtidig kan det tenkes unntak. På den ene side kan det ikke utelukkes et relevant vernebehov også i andre tilfeller. En klar ressursmessig ubalanse mellom partene kan i seg selv gjøre det rimelig å la verneregler komme til anvendelse. På den annen side er det ikke gitt at vernebehovet er sterkt nok selv om det er avtalt løpende personlig arbeidsplikt og styringsrett. De konkrete vernebehovene kan tenkes være så svake at det vil virke urimelig å la verneregler komme til anvendelse. I slike tilfeller er klassifiseringen ikke basert slutninger om «partsviljen» ut fra partenes utsagn og opptreden, men på konkrete rimelighetsvurderinger.

I det følgende skal vi se at rettspraksis gir støtte for en slik hovedregel og unntak, og gir grunnlag for å utdype innholdet i dem.

5.3.2 Betydningen av trygde- og skatterettslig klassifisering

Rettspraksis som gjelder klassifiseringen av arbeidsavtalen etter trygde- og skatterettslige regler er tidvis trukket inn i arbeidsrettslig sammenheng. Slik jeg ser det, gir denne rettspraksisen liten veiledning. Klassifiseringen etter trygde- og skatterettslige regler tar samme utgangspunkt, bygger på mange av de samme momentene og vil dermed ofte slå likt ut. Men vurderingen dreier seg i første rekke om plassering av økonomiske risiko og ikke om avhengighet. Om det foreligger personlig arbeidsplikt og styringsrett er relevante, men ikke særlig tungtveiende momenter.42 Den nærmere avveiningen av momentene i vanskelige tvilstilfeller kan følgelig gi andre konklusjoner i trygde- og skatterettslig sammenheng enn i arbeidsrettslig. Etter mitt syn bør denne rettspraksisen derfor ikke tillegges nevneverdig vekt.

5.3.3 Klassifisering ut fra partenes utsagn og opptreden

At det ikke foreligger et skriftlig avtaledokument, er ikke et vektig argument mot at avtaleforholdet kan være en arbeidsavtale. Konsekvensen er heller at avtalen må klassifiseres ut fra partenes opptreden.43 Rettspraksis om klassifiseringen av formløse avtaler gir støtte for en hovedregel om at det avgjørende er løpende personlig arbeidsutførelse i kombinasjon med faktisk styring. Andre sider ved partenes opptreden er gjennomgående tillagt liten eller ingen vekt. Resonnementet synes ofte å være at faktisk styring indikerer at personlig arbeidsutførelse er et utslag av personlig arbeidsplikt. Rt. 2007 s. 1458 (Dykker; avsnitt 37) er et eksempel på det. Samtidig ser det ut til at kravene til faktisk styring i formløse avtaler er relativt strenge.

Klassifiseringen av en skriftlig avtale kan reise flere spørsmål. Dersom partene uttrykkelig har klassifisert avtalen, er spørsmålet hvilken vekt dette har. Vernelovgivningen er til hinder for at partene klassifiserer det som i lovens forstand er en arbeidsavtale, som noe annet. At partene har klassifisert avtalen som en oppdragsavtale, kan dermed ikke tillegges vekt. Betydningen av at partene har klassifisert avtalen som en arbeidsavtale, er i prinsippet noe ganske annet. Partene står fritt til å avtale seg «inn i» vernelovgivningen. Det generelle utgangspunktet er imidlertid at klassifisering av avtaletyper beror på innholdet i primærforpliktelsene og ikke på kontraktens formelle klassifisering.44 Det sentrale er med andre ord hvorvidt personlig arbeidsplikt og styringsrett anses avtalt. At partene har klassifisert avtalen som en arbeidsavtale, kan i høyden danne en presumsjon for at man mente å avtale slike plikter.

Rettspraksis bekrefter at klassifiseringen av skriftlige avtaler normalt skjer ut fra en tolkning av forpliktelsene mellom partene. Der vurderingen er knyttet opp til momentlisten, er de sentrale momentene vurdert med utgangspunkt i en tolkning av kontrakten. Rettspraksis gir også støtte for at løpende personlig arbeidsplikt og styringsrett normalt vil være de avgjørende forpliktelsene.45 Avgjørelsene tyder på at de nærmere kravene til styringsrett avhenger av arbeidets art og ikke nødvendigvis er så strenge.

Et viktig spørsmål er den nærmere vektleggingen av kontraktens ordlyd (formelle forhold) opp mot partenes opptreden (reelle forhold) i tolkningen av hva som er avtalt. En sterkere avtalepart vil kunne tilpasse kontraktsutformingen uten å miste en reell maktposisjon. Vernehensyn kan dermed tilsi vektlegging av opptreden fremfor ordlyd. Rettspraksis gir eksempler på at opptreden tillegges avgjørende vekt som et argument for en arbeidsavtale. For eksempel ble det i Rt. 2013 s. 354 (Avlaster) lagt til grunn at styringsrett var avtalt fordi avlasteren rent faktisk ble styrt, selv om kontraktens ordlyd ganske klart tilsa at kommunen ikke hadde styringsrett. Det er ikke tegn til at opptreden har tilsvarende betydning som et argument mot en arbeidsavtale. Rimelighetsvurderinger i form av vernehensyn virker altså inn på tolkningen. Hensynet til vern av den svakere part har betydelig gjennomslag allerede ved fastleggelsen av partenes «vilje».

5.3.4 Klassifisering ut fra rimelighet

Det er et spørsmål om avtalen kan klassifiseres som en arbeidsavtale selv om det ikke er avtalt løpende personlig arbeidsplikt og styringsrett. I så fall er det en rimelighetsvurdering som begrunner at avtalen er en arbeidsavtale.

Rettspraksis gir ett eksempel på dette. Rt. 1968 s. 725 (Hjemmearbeiderske) gjaldt en kvinne som utførte hjemmearbeid for en skofabrikk. Arbeidet var varig og omfattende, men kunne overlates til andre og var unndratt styring. Kvinnen og hennes familie var imidlertid avhengig av inntekten. Retten fant det derfor «mest naturlig» at hun var arbeidstaker i ferielovens forstand, med rett til feriepenger.46 Avgjørelsen tyder på at en stabil og omfattende avtalerelasjon mellom parter i klar ressursmessig ubalanse i prinsippet kan være tilstrekkelig for klassifisering som en arbeidsavtale.

En sammenligning med Rt. 1984 s. 1044 (Tupperware) er interessant fordi avtalen her ble ikke ansett som en arbeidsavtale på tross av at arbeidet var minst like varig og omfattende. Saken dreide seg imidlertid om rettsvirkninger både etter ferieloven og arbeidsmiljøloven. I tillegg er det tegn til at styrkeforholdet mellom partene var jevnere enn i Hjemmearbeiderske. Både det konkrete styrkeforholdet mellom partene og de konkrete rettsvirkningene av klassifiseringen synes altså å stå sentralt i rimelighetsvurderingen.

Et annet spørsmål er om avtalen i visse tilfeller ikke skal klassifiseres som en arbeidsavtale selv løpende personlig arbeidsplikt og styringsrett er avtalt. I så fall er det en rimelighetsvurdering som begrunner at avtalen ikke er en arbeidsavtale. På bakgrunn av Rt. 1986 s. 1322 (Majoritetseier) er det lagt til grunn i teorien at arbeidspersonens dominerende eierinteresse i foretaket er det sentrale.47

Ved nærmere ettersyn viser rettspraksis at dominerende eierinteresser ikke er tilstrekkelig. Både i Rt. 1929 s. 640 (Skipsfører) og Rt. 2010 s. 93 (Skogsarbeider) ble avtalen ansett som en arbeidsavtale selv om arbeidspersonen hadde dominerende eierinteresser og en ledende stilling. Rettspraksis indikerer også at andre hensyn kan være avgjørende. I Rt. 2013 s. 342 (Beredskapshjem) var begrunnelsen for at avtalen ikke var en arbeidsavtale, at arbeidet dreide seg om familiefunksjoner. Her var det hensynene beredskapshjemstilbudet skal ivareta, som ble avgjørende. Rt. 1981 s. 899 (Snekker) indikerer dessuten at et atypisk styrkeforhold mellom partene kan ha betydning.

Samlet sett viser dette at konkrete rimelighetsvurderinger unntaksvis kan være avgjørende fremfor partenes «vilje». Rimelighetsvurderingene kretser særlig rundt behovet for de aktuelle vernereglene og styrkeforholdet mellom de konkrete partene.

5.4 Ansvarsplasseringen

5.4.1 Fra usikre utgangspunkter til en to-trinnsvurdering

At bindingsspørsmålet beror på alminnelige avtalerettslige prinsipper, skulle tilsi at plasseringen av ansvaret knyttet til arbeidsavtalen beror på en avtalerettslig vurdering av hvem som inngikk avtalen. Det er imidlertid tydelige særtrekk ved plasseringen av ansvar etter en arbeidsavtale. Det bidrar til å gjøre vurderingene usikre og omstridte. Usikkerheten har flere aspekter.

Et viktig aspekt ved usikkerheten er om det er en eller flere ansvarlige. Spørsmålet er særlig reist i tilknytning til konserner og andre former for integrering av foretak på arbeidsgiversiden. Ifølge forarbeidene er det som et klart utgangspunkt én arbeidsgiverpart i slike tilfeller.48 Samtidig er det lagt til grunn at det kan være et «særskilt grunnlag» for ansvar for flere. Som «særskilte grunnlag» nevnes at flere arbeidsgivere er avtalt, at flere reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvet arbeidsgiverfunksjoner, samt kontraktsmessige uklarheter.49 Men forarbeidene gir liten nærmere veiledning for hva som ligger i dette.

Flere ansvarlige kan på den ene side være resultatet av å anvende alminnelige avtalerettslige prinsipper ved vurderingen av hvem som inngikk avtalen. For eksempel vil flere arbeidsgivere være avtalt dersom flere inngår avtalen på arbeidsgiversiden. Et annet eksempel er hvis partsforholdet er uklart. At flere har utøvet arbeidsgiverfunksjoner kan klargjøre at avtalen må anses inngått av flere.

På den annen side kan «særskilt grunnlag» også vise til vurderinger som er spesielle for arbeidsavtalen, og dreie seg om ansvar for flere enn den (dem) som inngikk avtalen. For å komme nærmere særtrekkene ved plasseringen av ansvaret knyttet til en arbeidsavtale, er det viktig å skille mellom de to typene av vurderinger. Det taler for å drøfte hvem som har inngått avtalen først, og så vurdere om det kan tenkes ansvar for flere enn dette.

Et neste aspekt ved usikkerheten er betydningen av kontraktens partsangivelse (formelle forhold) kontra utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner (reelle forhold). Etter avtalerettslige prinsipper vil partsangivelsen i kontrakten være et tungtveiende moment, men opptreden er også relevant. I teorien er det hevdet at arbeidsgiverbegrepet er «funksjonelt» og at «de reelle forholdene» skal være avgjørende.50 Det synes å bety at ansvaret skal legges på den eller dem som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner. Det er imidlertid noe uklart hva det rettskildemessige grunnlaget for synspunktet er. Ifølge forarbeidene er det relevant hvem som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner, men det er ikke dermed sagt at dette er viktigere enn hvem som inngikk avtalen eller er part etter kontrakten. Teorien forutsetter dessuten at utgangspunktet for vurderingen er avtaleinngåelsen og det formelle partsforholdet. Etter min vurdering er en nærmere analyse av rettspraksis nødvendig for å klargjøre betydningen av partsangivelsen kontra utøvelsen av arbeidsgiverfunksjoner.

I tillegg er det usikkert hvilke arbeidsgiverfunksjoner som er de sentrale. Når utøvelsen av arbeidsgiverfunksjoner skal tillegges vekt, er det viktig å ta stilling til dette. En rekke ulike funksjoner kan betegnes som arbeidsgiverfunksjoner, og de kan utøves av ulike rettssubjekter. Også her er det sprikende oppfatninger i teorien. Rettspraksis tyder på at det sentrale er slike funksjoner som utøves direkte overfor arbeidstakeren, i første rekke styringen med arbeidet og avlønningen.51

Åpningen for gjennomskjæringsbetraktninger og andre rimelighetsvurderinger skaper ytterligere usikkerhet. Avtalerettslige prinsipper gir rom for å vektlegge rimelighet. Hva som kan være «særskilte grunnlag» er ikke uttømmende angitt. Selskapsrettslige prinsipper for gjennomskjæring kan begrunne ansvar for flere etter en konkret rimelighetsvurdering.52 Det er glidende overganger mellom binding begrunnet i rimelighet og gjennomskjæring, og Høyesterett bruker selv vekslende terminologi. Jeg velger derfor ikke å skille mellom slike rimelighetsvurderinger.

Så langt er det svært usikkert hvilke prinsipper som gjelder for ansvarsplasseringen. Forarbeidene gir imidlertid en viktig rettesnor. Forutsetningen er at ansvarsplasseringen skal gi en rimelig grad av samsvar mellom faktisk innflytelse og ansvar.53 Med andre ord er det særlig når ansvar for den (eller dem) som inngikk avtalen treffer dårlig med de faktiske innflytelsesforhold, at det er aktuelt å legge ansvaret på flere.

På denne bakgrunn mener jeg ansvarsplasseringen krever en vurdering i to trinn. Først må det tas stilling til hvem som inngikk arbeidsavtalen, herunder om det var en eller flere. Deretter må det vurderes om det er grunnlag for ansvar for flere enn dette. Forarbeidene gir gjennomgående liten veiledning for de nærmere vurderingene, ut over å fremholde at de skal skje i tråd med rettspraksis. Foreliggende rettspraksis må derfor stå helt sentralt i den videre analysen.

5.4.2 Sammenhengen med virksomhetsbegrepet

Ansvarsplasseringen dreier seg om å utpeke hvem som er ansvarssubjekt, mens virksomhetsbegrepet angir objektet og referanserammen for arbeidsgivers plikter etter loven. Det er en klar sammenheng mellom ansvarsplasseringen og virksomhetsbegrepet: Forarbeidene sier uttrykkelig at virksomheten som hovedregel skal forstås som det rettssubjektet som er arbeidsgiver.54 Med andre ord er det rettssubjektet som har plikter som arbeidsgiver, i utgangspunktet rammen for oppfyllelsen av pliktene. Samtidig er det fremholdt at virksomhetsbegrepet må fortolkes konkret, og unntaksvis kan tenkes forstått på en annen måte.

Det kan på den ene side reises spørsmål om virksomhetsbegrepet i visse tilfeller skal tolkes snevrere, som aktiviteten i en del av arbeidsgiverforetaket. Rettskildene gir liten støtte for det. Vernehensyn vil normalt tale for at referanserammen er hele arbeidsgiverforetaket, ettersom det gir vernereglene det bredeste nedslagsfeltet.

På den annen side kan det reises spørsmål om virksomhetsbegrepet i visse tilfeller skal forstås videre, som en aktivitet med tilknytning til flere rettssubjekter. Spørsmålet har så nær sammenheng med spørsmålet om ansvar for flere, at jeg velger å drøfte det samlet.

Sammenhengen mellom ansvarsplasseringen og virksomhetsbegrepet er imidlertid ikke den samme når staten er arbeidsgiver. Tjenestemannslovgivningen forutsetter at staten består av flere virksomheter.55 En tilsvarende forståelse er reflektert i arbeidsmiljøloven.56 Følgelig er det ikke staten som sådan som er rammen for statens arbeidsgiverplikter, men den enkelte etat mv.

5.4.3 Ansvar for den (eller dem) som inngikk avtalen

Et første trinn i ansvarsplasseringen er å vurdere hvem som har ansvar i kraft av å ha inngått avtalen. Dette er et spørsmål om hvor ansvaret i første omgang plasseres. Det andre trinnet i vurderingen kan lede til ansvar for flere enn hva man konkluderer med her.

Rettspraksis gir bred støtte for at ansvaret i første omgang plasseres på den (eller dem) som inngikk avtalen med arbeidstaker. Flere avgjørelse gjelder den nærmere vurderingen av hvem som inngikk avtalen, se for eksempel Rt. 1993 s. 490 (Reksten). Avgjørelser som gjelder det neste trinnet i vurderingen bekrefter indirekte at ansvaret som et klart utgangspunkt påhviler den som inngikk avtalen. I Rt. 2012 s. 983 (Stena Drilling) ble for eksempel det selskapet arbeidsavtalene var inngått med, betegnet som «den opprinnelige arbeidsgiver» (avsnitt 103).

Hvem som inngikk avtalen, kan imidlertid by på tvil. For det første kan det være uklart om en eller flere rettssubjekter opptrådte på arbeidsgiversiden. At flere inngår avtalen i fellesskap, gir etter alminnelige avtalerettslige prinsipper grunnlag for ansvar for flere. Rt. 1993 s. 954 (Back Stage) kan ses som et eksempel på det. Her opptrådte to personer i fellesskap, og opprettet et aksjeselskap først på et senere tidspunkt. De to personene ble holdt ansvarlig i fellesskap. At flere opptrer som en sammenslutning, kan videre reise spørsmål om sammenslutningen eller rettssubjektene i fellesskap inngår avtalen. Sammenslutningens selvstendige rettsevne kan i slike tilfeller bli avgjørende for om det er en eller flere ansvarlige.57

For det andre kan det skape uklarhet hvis kontrakten angir en annen part enn den som opptrådte ved avtaleinngåelsen. Rettspraksis viser at partsangivelsen danner utgangspunktet for vurderingen, og normalt blir lagt til grunn dersom den er klar. Opptreden ved avtaleinngåelsen vil primært få betydning dersom partsangivelsen er uklar. Rt. 1993 s. 490 (Reksten) gir et eksempel på det. I teorien er Reksten tatt til inntekt for et «klarhetskrav».58 Etter min vurdering tyder avgjørelsen heller på at det – på grunn av vernehensyn – skal lite til før partsforholdet etter kontrakten anses uklart. Det gir større rom for vektlegging av realitetene fremfor formalitetene. I tillegg kan betydningen av partsangivelsen etter omstendighetene være svekket, som hvis den skriftlige kontrakten er utformet i ettertid eller hvis det er benyttet standardformularer.

Videre er det et viktig spørsmål hvilken vekt det skal legges på etterfølgende opptreden – hvem som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner. Dette er et sentralt moment. I rettspraksis trekkes utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner gjerne inn som et bekreftende moment selv om partsforholdet ellers fremstår klart.59 Det viser viktigheten av å forsikre at det formelle partsforholdet fortsatt har en realitet under arbeidsforholdets gang. Et annet spørsmål er om utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner kan være et korrigerende moment, og lede til ansvar for den som utøver arbeidsgiverfunksjoner i stedet for den som ellers klart fremstår som part. Hovedinntrykket ut fra rettspraksis er at dette heller reiser spørsmål om den som utøver arbeidsgiverfunksjoner skal holdes ansvarlig i tillegg til den som opprinnelig inngikk avtalen.

Utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner vil ofte være et avgjørende avklarende moment dersom partsforholdet fremstår uklart. Risikoen for en uklar partsangivelse i kontrakten legges da på den som senere utøvet arbeidsgiverfunksjoner. Rt. 1993 s. 954 (Back Stage) åpner uttrykkelig for det, mens Rt. 1993 s. 490 (Reksten) er et eksempel på at risikoen i stedet legges på den som opptrådte ved avtaleinngåelsen. Ettersom den som opptrådte ved avtaleinngåelsen kan være en annen enn den som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner, kan de to tilnærmingene gi ulikt resultat. Avgjørelsene sett i sammenheng viser etter mitt syn at risikoplasseringen beror på en konkret rimelighetsvurdering: Vanligvis vil utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner være avgjørende, fordi det normalt gir best samsvar mellom innflytelse og ansvar, og dermed det sterkeste vernet av arbeidstakerne. Men ansvaret kan legges på den som opptrådte ved avtaleinngåelsen dersom det gir sterkest vern. Rimelighetsvurderinger og vernehensyn har med andre ord en sentral plass på det første trinnet i ansvarsplasseringen.

5.4.4 Ansvar for flere enn arbeidsgiverparten(e)

Det andre trinnet i ansvarsplasseringen er å vurdere om det er grunnlag for ansvar for flere enn arbeidsgiverparten(e). Som vist i punkt 4 gir lovgivningen i mange tilfeller grunnlag for at flere enn arbeidsgiverparten har arbeidsgiverplikter. Det er imidlertid noe litt annet enn det som behandles videre her. Her er spørsmålet om ansvar som forutsetningsvis kun påhviler avtaleparten, etter en konkret vurdering likevel kan legges på flere. Det er en utvidelse av arbeidsgiverbegrepet uten tydelig lovmessig forankring, i hovedsak basert på konkrete vurderinger av enkelttilfeller i rettspraksis.

I rettspraksis er det først og fremst i tilknytning til lovfastsatte plikter at det er funnet grunnlag for ansvar for flere. De aktuelle avgjørelsene gjelder ganske særegne saksforhold, og vurderingene er utpreget konkrete. Det gjør det vanskelig å utlede klare retningslinjer. I dag kommer spørsmålet opp i andre varianter. Teorien har begrenset vekt i denne sammenheng. Flere synspunkter er omstridte og uten klar rettskildemessig støtte. Kort sagt gjør rettskildesituasjonen det svært usikkert hva som kreves for å legge ansvar knyttet til avtalen på flere. Jeg har konsentrert meg om å tydeliggjøre hvilke vurderinger som har stått sentralt i rettspraksis, ettersom forarbeidene legger til grunn at disse vurderingene skal være avgjørende.

Konsernstruktur er et fellestrekk ved de fleste avgjørelsene der ansvar er lagt på flere. Det sentrale må imidlertid være faktisk styring på tvers av foretaksstrukturer, ikke konsernorganiseringen i seg selv. Arbeidsmiljøloven har enkelte særregler om konsernforhold, og her er andre former for utøvelse av bestemmende innflytelse til dels likestilt med konsernorganisering.60 Rettspraksis gir også enkelte eksempler på ansvar for flere utenfor konsernforhold, men knyttet til styring på tvers av formelle strukturer.

Innholdet i avtalen med arbeidstaker står gjerne sentralt i begrunnelsen for ansvar for flere.61 Alle de aktuelle avgjørelsene gjaldt stillingsvern i ulike varianter. Det er også ulike typer avtalebestemmelser som er trukket inn. Avtalevilkår om flytteplikt ol., om at arbeidstakeren skal kunne anvises til arbeid for andre selskap i samme konsern, har vært et viktig moment for ansvar for flere. Det er viktig å merke seg vurderingen i Rt. 1990 s. 1126 (Wärtsilä). Her fastsatte avtalen at det bare skulle være én arbeidsgiver, nemlig datterselskapet. Samtidig var enkelte rettigheter og plikter som normalt påhviler en arbeidsgiver, lagt på morselskapet. Retten la vekt på det siste, og holdt morselskapet ansvarlig. Ansvar for flere synes etter dette å kreve en form for avtalemessig forankring. Men flere arbeidsgivere behøver ikke være uttrykkelig avtalt, det kan være tilstrekkelig at det er avtalt typiske arbeidsgiverplikter for flere.

Avtalen kan altså tilsi flere ansvarssubjekter. Et annet spørsmål er hvilken betydning slik avtaleregulering skal få for innholdet i ansvaret. I flere avgjørelser, blant annet Rt. 1989 s. 231 (Exploration Logging), er avtalen også gitt betydning for stillingsvernets nærmere innhold. Den avtalte flytteplikten ble lagt til grunn ved vurderingen av stillingsvernet i det anviste selskapet: Arbeidstakernes nektelse av å etterkomme pålegg om flytting ga saklig grunn for oppsigelse. Hensynene bak avtalereguleringen – arbeidsgiversidens behov for fleksibilitet – fikk dermed også gjennomslag.

I den nyeste avgjørelsen – Rt. 2013 s. 983 (Stena Drilling) – ble avtalereguleringen imidlertid ikke gitt betydning for innholdet i stillingsvernet. Avtalen ga rett til å kalle arbeidstakerne tilbake fra det selskapet de var utplassert til, og slikt tilbakekall var gitt. Retten fant at arbeidstakerne hadde rett til å følge med da virksomheten i det anviste selskapet ble virksomhetsoverdratt. Arbeidstakerne fikk dermed stillingsvern etter virksomhetsoverdragelsesreglene på tross av avtalens bestemmelser. De ulike løsningene i Exploration Logging og Stena Drilling når det gjelder innholdet i stillingsvernet i tilfeller med flere ansvarlige, kan være uttrykk for en rettsutvikling. Vel så gjerne kan det skyldes at det neste momentet – utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner – gjorde seg sterkere gjeldende i Stena Drilling, og at rimelighetsvurderinger slo ulikt ut. Til forskjell fra Exploration Logging, var tilbakekallet i Stena Drilling utløst av en virksomhetsoverdragelse, og hensynene bak reglene om stillingsvern ved virksomhetsoverdragelse stod sentralt i rettens konkrete vurdering.

Utøvelse av sentrale arbeidsgiverfunksjoner er et tredje viktig moment. Den som er holdt ansvarlig i tillegg til arbeidsgiverparten har i de fleste sakene utøvet sentrale arbeidsgiverfunksjoner. Rettspraksis viser at det ikke er nødvendig å utøve både styring med arbeidet og lønnsfunksjonen. I Rt. 1989 s. 231 (Exploration Logging) hadde for eksempel det anviste selskapet styringen med arbeidet, mens lønnsfunksjonen lå i morselskapet. Hvorvidt alle de sentrale funksjonene er utøvet, kan imidlertid ha betydning for ansvarets innhold. I Rt. 2012 s. 983 (Stena Drilling) lå også lønnsfunksjonen i det anviste selskapet, og det kan ha bidratt til at stillingsvernet i dette selskapet ble betraktet på en annen måte enn i Exploration Logging.

Etter dette er inntrykket at ansvar for flere aktualiseres ved konsernorganisering eller lignende integrering foretak på arbeidsgiversiden, med tydelig faktisk styring på tvers av formelle strukturer. Videre synes ansvar for flere normalt å kreve en forankring i avtalen med arbeidstaker og at sentrale arbeidsgiverfunksjoner er utøvet av flere foretak. Samtidig viser rettspraksis at det kan tenkes ansvar for flere også i andre tilfeller. Da hviler ansvaret på helt konkrete rimelighetsvurderinger.62 Fellestrekket ved disse avgjørelsene er at et annet foretak har utøvet bestemmende innflytelse i så sterk grad at arbeidsgiverparten ikke fremstod som et selvstendig rettssubjekt. Videre gjaldt de situasjoner som lå nær, men ikke falt direkte under, særlige regler som ville ledet til ansvar. Samlet sett gir rettspraksis et klart signal om at vernehensyn er et særlig tungt argument for ansvar for flere ved omstruktureringer på arbeidsgiversiden.

Avslutningsvis er det grunn til å minne om betydningen av nyansene i lovgivningens arbeidsgiverbegrep. Jo mer lovgivningen legger arbeidsgiverplikter til andre relasjoner enn arbeidsavtalerelasjonen, jo mindre viktig blir plasseringen av ansvar knyttet til avtalen. Spørsmålet om ansvar for flere etter en konkret vurdering er med andre ord blitt mindre viktig i takt med utvidelsen av ansvaret for visse plikter (særlig helse og likebehandling) og særregler om ansvar i bestemte situasjoner (særlig virksomhetsoverdragelse og innleie). Slike særregler viser nettopp at lovgiver har vurdert plasseringen av ansvar og trukket opp nærmere regler for den. Det kan tilsi en viss tilbakeholdenhet fra domstolenes side i de konkrete vurderingene av ansvar for flere ut over dette.

6 Avsluttende kommentarer

Analysen av hva som danner grunnlag for arbeidsgiverplikter gir et klarere bilde av nyansene i arbeidsgiverbegrepet. Arbeidsgiverbegrepet rommer mer enn posisjonen som part i en arbeidsavtale og ansvaret for vern av arbeidstakerparten. Ansvar for drift og innflytelse på grunnleggende rettigheter utløser visse arbeidsgiverplikter som gir vern i andre relasjoner. Begrepets kjerne – posisjonen som part i en arbeidsavtale – beror ikke bare på de konkrete partenes «vilje». Rimelighetsvurderinger har en tydelig plass og kan være en selvstendig begrunnelse for avtalebinding, klassifisering som en arbeidsavtale og for å legge ansvaret på et bestemt rettssubjekt.

Klarleggingen av begrepsnyansene viser et behov for å endre tankesett i møte med arbeidsrettslige problemstillinger. Arbeidsgiverbegrepet er ikke én størrelse og arbeidsgiveransvar dreier seg ikke om alt eller ingenting. Arbeidsgiver er derfor ikke noe man enten er eller ikke er. Å ta stilling til hvem som er arbeidsgiver før man går løs på rettsvirkningene, kan bære galt av sted. Man bør i stedet ta utgangspunkt i hvilke rettsvirkninger det gjelder, og hvilken relasjon det er tale om å knytte rettsvirkningene til.

Arbeidsgiverbegrepets nyanser er uttrykk for at verdien av avtalefrihet og verdien av å verne individet avveies på ulike måter. De nærmere avveiningene varierer blant annet med hvilke interesser hos individet som står på spill og maktforholdene mellom de konkrete partene. Til sammen viser det hvordan arbeidsgiverbegrepet tilpasser seg individets konkrete behov.

Begrepets tilpasningsdyktighet er på den ene side en utfordring. Det er krevende å få oversikt over nyansene i lovgivningen. De konkrete vurderingene av bindingsspørsmålet, klassifiseringen og ansvarsplasseringen kan slå ulikt ut i møte med ulike individer. Det gjør det vanskelig å forutsi om det gjelder et ansvar knyttet til en arbeidsavtale. Men tilpasningsdyktigheten kan på den annen side være arbeidsgiverbegrepets fremste fortrinn. Det gir en trygghet for at arbeidsgiverbegrepets grunnleggende funksjon – utløse plikter til vern av individet – ivaretas selv om verden rundt stadig forandrer seg.

1Avhandlingen utgis av Gyldendal Juridisk i desember 2015.
2Siden dette er en oversiktsartikkel, er kildehenvisningene holdt på et minimum. Utfyllende kildehenvisninger finnes i avhandlingen.
3Alf Ross analyserte eiendomsrettsbegrepet på tilsvarende måte i A. Ross, Ejendomsret og ejendomsovergang. København 1935. Han til grunn at rettsvirkningene av eiendomsrett ikke oppstod som konsekvens av eiendomsrettens overgang. Det var motsatt, eiendomsrett oppstod i den grad de enkelte beføyelsene var gått over, se særlig s. 21.
4S. Eng, U/enighetsanalyse – med særlig sikte på jus og allmenn rettsteori. Oslo 1998, s. 81–89.
5B. Veneziani, «The Evolution of the Contract of Employment», The Making of Labour Law in Europe: A Comparative Study of Nine Countries up to 1945, B. Hepple (ed.). London/New York 1986, s. 31–72 og P. Berg, Arbeidsrett. Oslo 1930, s. 9–10.
6Se nærmere i Arbeiderkommissionens Indstilling I (1888), særlig s. 44–45.
7Direktiv 2001/23/EF (virksomhetsoverdragelsesdirektivet) regulerer nettopp hva som skal danne grunnlag for arbeidsgiverplikter for erververen.
8Rt. 1997 s. 1506 (Stryn Apotek).
9M. Jenum Hotvedt 2012, «Utvikling eller brudd? Når diskrimineringsvern møter arbeidstakervern», Arbeidsrett og arbeidsliv, bind 6 (2012), s. 141–186.
10S. Evju, «Arbeidsrett og styringsrett – et perspektiv», Arbeidsrett og arbeidsliv, bind 1 (2003), s. 3–32 kan på s. 19 gi inntrykk av at retten til å inngå arbeidsavtaler, er «grunnleggende begrenset» på linje med andre sider ved styringsretten. Men det er styringsretten i inngåtte arbeidsavtaler – styringsrett i snever forstand – som er underlagt slike begrensninger, ikke selve avtaleinngåelsen. Se også S. Bratholm, «Helseopplysninger ved ansettelse», Arbeidsrett 2013, s. 181–273, særlig s. 198.
11Se betegnelsen «hovedinnretning» i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 79.
12Se blant annet H. Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten. 4. utg., 2. rev. oppl. Oslo 2007, s. 218.
13Prop. 74 L (2011–2012) s. 29.
14Forvaltningslovens forarbeider bygger ikke på at ansettelsen er myndighetsutøvelse, se Ot.prp. nr. 27 (1968–69) s. 9–10.
15Det gjelder krav til verneombud og arbeidsmiljøutvalg etter aml. §§ 6-1 og 7-1, krav til informasjon og drøftelse i aml. kap. 8 og aktivitetsplikter etter diskrimineringslovgivningen.
16Se forskrifter med regler for arbeid i partenes private hjem i med hjemmel i aml. § 1-5, unntak fra arbeidstidsregler i aml. kap. 10 og særregler «virksomhetens øverste leder» i aml. §§ 14-10 og 15-16.
17Se blant annet sak 24/85 Spijkers [1986] ECR 1119 avsnitt 13 og Rt. 2006 s. 71 (SAS/Braathen) avsnitt 86.
18Forpliktelsen til å sikre trygge og sunne arbeidsforhold etter ESP art. 3 omfatter selvstendig oppdragstakere.
19Se for eksempel ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke og særlige EU-direktiver om vern mot diskriminering i arbeidslivet.
20Se blant annet Rt. 1985 s. 941 (OIS).
21Bestemmelsen regulerte opprinnelig personlig straffansvar for brudd på arbeidervernlovgivningen, men ble tatt inn i arbeidsgiverdefinisjonen uten noen begrunnelse ved arbeidsmiljøloven av 1977. Praksis viser at det i hovedsak er plikter til vern av helse som anvendes «tilsvarende» for lederen.
22Se særlig Rt. 1985 s. 185 (Stasjonsleder) og Rt. 1988 s. 692 (Byggeplassingeniør).
23Rt. 1985 s. 941 (OIS) og Rt. 1990 s. 419 (Musikkorps).
24Se særlig Den reviderte europeiske sosialpakt (ESP) art. 1 og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) art. 6.
25Direktiv 2006/54/EF (likestillingsdirektivet) art. 14 nr. 1 bokstav a, direktiv 2000/43/EF (etnisitetsdirektivet) art. 3 nr. 1 bokstav a og direktiv 2000/78/EF (rammedirektivet) art. 3 nr. 1 bokstav a.
26Jf. likestillingsloven § 14, diskrimineringsloven om etnisitet § 14, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 19 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 13.
27NOU 2012: 18 Rett om bord, særlig s. 99–107. Se også M. Jenum Hotvedt 2014, «Særlig om ansvarsplasseringen i skipsarbeidsloven», Skipsarbeidsloven. Med kommentarer. Bergen 2014, s. 30–34.
28«Partsvilje»/partenes «vilje» er satt i anførselstegn fordi det viser til den rettslige vurderingen av hva partenes vilje anses å være. Selve viljen er en indre, subjektiv størrelse som vi ikke har tilgang til.
29Se blant annet AD 1985 nr. 129 (Distriktsykepleier) og AD 2003 nr. 105 (Scenograf).
30J. Giertsen, Avtaler. 3. utg. Oslo 2014, s. 49–53.
31J. Hov/A. P. Høgberg, Alminnelig avtalerett. Oslo 2009, s. 93 og 95–96.
32Rt. 1962 s. 122 (Veiarbeider). Se også Rt. 1939 s. 417 (Hvalskytter I).
33Se også AD 1998 nr. 146 (Rådhusrestauranten) og AD 1995 nr. 84 (Trattoria Capri).
34AD 1981 nr. 131 (Selger).
35Se allerede Berg [note 5] s. 56.
36Rt. 1995 s. 46 (Nimbus) og H. Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner. Oslo 2009, s. 427 og s. 442–447.
37Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 73. Se også for eksempel Rt. 2013 s. 354 (Avlaster) avsnitt 38.
38Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 74.
39Rt. 2013 s. 354 (Avlaster) avsnitt 43 og 51 og Jakhelln [note 12] s. 34–36.
40Rt. 2013 s. 354 (Avlaster) avsnitt 39. Avhengighetsforholdet er særlig fremhevet av T. Thorkildsen, [Kommentarer til aml. kap. 1], Arbeidsmiljøloven, Kommentarutgave, J. Fougner mfl., 2. utg. Oslo 2013, s. 61–62.
41Berg [note 4] s. 6 og s. 40 og Evju [note 10] s. 6.
42Rt. 1994 s. 1064 (Bye) og Rt. 2000 s. 1981 (Fabcon).
43ARD 1991 s. 140 (Vognmenn) s. 172–173.
44A. P. Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter. Oslo 2006, s. 171–172.
45Se blant annet Rt. 1958 s. 1229 (Sceneinstruktører) og Rt. 2013 s. 354 (Avlaster).
46Se gjengivelsen av lagmannsrettens dom (s. 730), som Høyesterett i det vesentlige sluttet seg til.
47Se blant annet A. S. Johansen/E. Stueland (red.), Arbeidsmiljøloven. Kommentarer og praksis. Oslo 2011, s. 84.
48Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 74.
49Ibid. s. 75.
50Jakhelln [note 12] s. 36 og Johansen/Stueland [note 48] s. 88.
51Se blant annet Rt. 2012 s. 983 (Stena Drilling).
52NOU 1992: 29 Lov om aksjeselskaper s. 44.
53Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 76–77.
54Ibid. s. 74.
55Fortrinnsrett til «annen passende stilling i virksomheten» etter tjenestemannsloven § 13 nr. 1 står i motsetning til fortrinnsrett til «annen passende stilling i staten» etter nr. 2 (mine kursiveringer).
56Adgangen til å unnta «virksomheten» fra arbeidsmiljøloven etter aml. § 1-4 fjerde ledd forstås slik at bare er bestemte deler av staten kan unntas.
57Rt. 1993 s. 1428 (Lindberg Sameie) og Rt. 1997 s. 623 (PPD-senteret).
58Jakhelln [note 12] s. 701.
59Se blant annet Rt. 1997 s. 623 (PPD-senteret).
60Se aml. § 15‑3 sjette ledd om oppsigelsesfristens lengde, § 15‑2 annet ledd om plikten til informasjon og drøftelse ved masseoppsigelse og § 14‑13 annet ledd om adgangen til innleie fra produksjonsbedrift.
61Se særlig Rt. 1989 s. 231 (Exploration Logging), Rt. 1990 s. 1126 (Wärtsilä) og Rt. 2012 s. 983 (Stena Drilling).
62Rt. 1937 s. 21 (Ulrikka), Rt. 1995 s. 270 (Kreditkassen) og ARD 1980 s. 79 (Skolepsykologisk kontor).

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon