Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Finnes det et liv etter døden?

KURT WELTZIEN (født 1975) har siden 2007 vært ansatt i Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), hvor han arbeider med individuell og kollektiv arbeidsrett og regelverket for offentlige anskaffelser. I perioden 2001–2006 var han ansatt i advokatfirmaet Thommessen.

  • Side: 180-188
  • Publisert på Idunn: 2011-08-09
  • Publisert: 2011-01-09

Regjeringens forslag om endringer i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter skal gjøre forskriften mer effektiv. Forfatteren har i tre tidligere artikler i tidsskriftet «Arbeidsrett» vært forholdsvis kritisk til forskriftens gyldighet og praktiske anvendelse. Han har til og med vært frekk nok til å proklamere forskriftens død. Forfatteren gjør i denne artikkelen gjeldende at forslaget til endringer fortsatt er i strid med EØS-retten. I tillegg skaper forslaget helt uhåndterlige anskaffelsesrettslige og tariffrettslige konsekvenser. Spørsmålet er likevel om forskriften med de foreslåtte endringer har gjenoppstått.

1 Innledning1

I begynnelsen av september 2010 vakte det en del oppmerksomhet at prinsesse Märtha uttalte at det var lett å få kontakt med «de døde».2 Omtrent en måned tidligere la Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) frem et høringsforslag man kan mistenke stammer fra det hinsidige – nemlig forslag til endringer i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.3 Forslaget er ment å gjøre forskriften mer effektiv enn den som har vært i kraft siden 1. mars 2008. Konsekvensene av forslaget er todelt: For det første blir forskriften nærmest uhåndterbar rent anskaf-felsesrettslig, og for det annet griper forslagene nokså dramatisk inn i det som tradisjonelt har vært betraktet som partenes autonomi når det gjelder valget av tariffavtale.

2 Dagens forskrift

Forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i det offentlige trådte i kraft 1. mars 2008, som del av realiseringen av Regjeringens arbeid mot såkalt «sosial dumping». Forskriften oppfyller videre Norges forpliktelser etter ILO-konvensjon nr 94, som tidligere var gjort gjeldende gjennom et rundskriv for sentrale myndigheter.4 Forskriften ble gitt etter at Stortinget gjennom lovendring på tampen av 2007 gav hjemmel i lov om offentlige anskaffelser § 11 a til å gi en forskrift som oppstilte krav om lønns- og arbeidsbetingelser ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser.5

Lovens og forskriftens ordlyd krever at oppdragsgivere ved kjøp av tjenester og bygg- og anleggsarbeider over gitte terskelverdier skal oppstille krav om «lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og bransje».6 Forskriften ble også gjort gjeldende for arbeid som blir utført i utlandet.

Lovens og forskriftens ordlyd pålegger den enkelte oppdragsgiver å opplyse i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget hvilke lønns- og arbeidsvilkår – på folkemunne kalt «normale» vilkår – som skal gjelde for den valgte leverandørs ansatte ved gjennomføring av kontrakten. I utgangspunktet skulle man tro at dette ville være en effektiv gjennomføring av «normale» vilkår for leverandører til det offentlige. I praksis har det imidlertid vist seg at mange oppdragsgivere har begrenset seg til å stille krav om at leverandøren har «normale» vilkår for sine arbeidstakere ved gjennomføringen av kontrakten – ofte ved å vise til eller endog sitere bestemmelsen i loven og forskriften.7 Likeledes har mange leverandører i sine tilbud nøyd seg med å vise til at de ansatte har «normale» vilkår.

ESAs kritikk av forskriften har vært todelt: For det første tilfredsstiller ikke forskriften utsendingsforskriftens krav til å være forskrift, fordi det ikke oppstilles et klart krav om hvilke lønns- og arbeidsbetingelser som skal gjelde. For det annet utgjør forskriften en restriksjon på den frie flyten av tjenester som ikke kan begrunnes ut fra hensynet til å beskytte arbeidstakernes rettigheter, siden forskriften bare gjelder for offentlig sektor.

3 Forslaget til endringer i forskriften

3.1 Innledning

På bakgrunn av kritikken fra ESA sendte departementet 30. juni 2010 på høring et forslag om endringer i forskriften.8 Når det gjaldt ESAs annen innvending, jf ovenfor, fastholder departementet at det ikke var grunnlag for å gjøre endringer i forskriften.9 Det standpunktet er i samsvar med de argumenter departementet gjorde gjeldende overfor ESA i sitt svar på kritikken.10 Når det gjaldt ESAs første innvending, foreslo departementet imidlertid flere viktige endringer, jf nedenfor.

3.2 Innsnevring av virkeområdet for visse tjenestesektorer og videreføring for «bygg og anlegg»

Etter høringsforslaget skal forskriften innsnevre virkeområdet for tjenester til fire sektorer – nemlig tjenester innen «renhold», «helse og sosial», «transport» og «hotell og restaurant». I tillegg videreføres forskriften for «bygg og anlegg». Høringsforslaget definerer ikke disse sektorene, men man legger opp til at sektorene skal defineres «i tråd med tariffavtalene som gjelder innenfor de ulike sektorene». Som jeg snart skal vise, er dette snarere et fromt ønske enn en praktisk realitet. Etter høringsforslaget er dette fire tjenestesektorer hvor sosial dumping «erfaringsmessig» utgjør et problem. Høringsnotatet definerer imidlertid ikke hva som legges i begrepet sosial dumping, eller hvordan erfaringen er kommet til uttrykk eller hvordan den er dokumentert.

3.3 Innsnevring av hvilke vilkår som skal gjelde

Etter høringsnotatet foreslås det å innsnevre hvilke vilkår den enkelte oppdragsgiver skal kunne stille krav om i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Det skal ikke lenger stilles krav om «lønns- og arbeidsvilkår», men de snevrere begrepene «arbeidstid, lønn og utgifter knyttet til reise, kost og losji». Videre fremgår det at oppdragsgiver i de tilfeller det foreligger en allmenngjort tariffavtale, kan nøye seg med å vise til denne i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Dette siste er en reell forenkling. Det innebærer at oppdragsgivere som skal anskaffe det som omfattes av den anskaffelsesrettslige definisjonen av «bygg», kan vise til allmenngjøringsvedtaket for byggfag.11 Den anskaffelsesrettslige definisjonen av et «bygg» fremgår av anskaffelsesforskriftens vedlegg 1.12

For alle andre anskaffelser – altså anskaffelser av anlegg, og av tjenester innen sektorene renhold, helse og sosial, transport, hotell og restaurant – må oppdragsgiver i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget opplyse om «arbeidstid, lønn og utgifter til reise, kost og losji i gjeldende landsomfattende tariffavtale», jf forslaget til ny § 5(3).

Etter høringsforslaget foreslås det at Arbeidstilsynet skal få en veiledende rolle ved valget av hvilken tariffavtale som gjelder for anskaffelsen. Under punkt 4 skal jeg vise at det er forbundet med store utfordringer å finne frem til hva som er gjeldende landsomfattende tariffavtale, samt at begrepene arbeidstid, lønn og utgifter til reise, kost og losji slett ikke har noe entydig og allmenngyldig innhold.

4 Kritikk av forslaget

4.1 Innledning

Forslagene til endringer av forskriften er notorisk uklare på nær sagt samtlige punkter. Sektorbegrepene er ikke nærmere definert – hvilket er uheldig, fordi de har ulik betydning anskaffelsesrettslig og tariffrettslig. Vilkårene er ikke nærmere definert – hvilket er uheldig, fordi de ikke har noe entydig innhold.

4.2 Forholdet mellom EØS-retten og ILO-retten

Jeg har i tidligere artikler i Arbeidsrett redegjort for mitt syn på forholdet mellom EØS-retten og ILO-retten. Jeg nøyer meg i denne sammenheng med å vise til det jeg der har skrevet.13 Det nye forslaget skaper imidlertid en hel rekke nye problemstillinger i anskaffelsesrettslig og tariffrettslig forstand som, helt uten EØS-problemstillingene, bør avholde regjeringen fra å gjennomføre dem.

4.3 Sektorbegrepene – i anskaffelsesrettslig og tariffrettslig belysning

Som tidligere nevnt gjelder reglene om offentlige anskaffelser for varer, tjenester og bygg og anlegg. Reguleringsintensiteten etter anskaffelsesreglene er differensiert etter anskaffelsens verdi14 og etter arten av tjenesten (prioritert eller uprioritert tjeneste). Av denne grunn er det etter anskaffelsesreglene av stor betydning å definere hva oppdragsgiveren skal anskaffe. Hva som skal anskaffes, skal oppdragsgiveren opplyse om i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget. Anskaffelsesreglene definerer derfor uttømmende hva som menes med «bygg og anlegg» og «tjenester» gjennom anskaffelsesforskriftens vedlegg 1 (bygg og anleggsarbeid), vedlegg 5 (prioriterte tjenester) og vedlegg 6 (uprioriterte tjenester).

De sektorbegrepene forslaget til endringer i forskriften foreslår, vil man derfor kunne gjenfinne i anskaffelsesforskriftens angivelse av ulike typer tjenester (i anskaffelsesforskriften kalt kategorier) og i den korresponderende CPV-nomenklaturen.15 For eksempel vil «renhold» i anskaffelsesrettslig sammenheng kunne være kategori 14 (bygningsrengjøring og eiendomsforvaltning) og kategori 16 (kloakk- og avfallstømming, rensing og lignende tjenester), mens «transport» kan være f eks kategori 3 (lufttransport), kategori 19 (transport på vannvei) eller kategori 20 (støtte- og hjelpetjenester i forbindelse med transport).16

For oppdragsgivere blir dette derfor utfordrende på tre plan: For det første må oppdragsgiveren kunne identifisere de tjenester eller det bygg og anlegg det er tale om å anskaffe ved å anvende den anskaffelsesrettslige klassifiseringen i anskaffelsesforskriften. For det annet må oppdragsgiveren finne ut hvilke landsomfattende tariffavtaler som kan tenkes å være dekkende for det arbeidet som skal utføres for å fremskaffe den aktuelle tjenesten eller det aktuelle bygg og anlegg. For det tredje må oppdragsgiveren – når den landsomfattende tariffavtalen er identifisert – finne frem til de bestemmelser som regulerer «arbeidstid, lønn og dekning av kostnader til reise, kost og losji».

4.4 Vilkårene som skal «kvasiallmenngjøres»

4.4.1 Innledning

De vilkår som oppdragsgiver skal opplyse om i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, er etter forskriften «arbeidstid, lønn og kostnader knyttet til reise, kost og losji». Forslaget definerer ikke hva som legges i disse begrepene. Manglende legal-definering er uheldig, all den tid det er høyst ulike oppfatninger om hva som inngår i begrepene.

4.4.2 Lønnsbegrepet

Når det gjelder lønnsbegrepet, må det som et nokså selvfølgelig utgangspunkt ses hen til reguleringen i den enkelte overenskomsts lønnsbestemmelser. I LO–NHO-området går det et grunnleggende skille mellom såkalte funksjonæroverenskomster17 og arbeideroverenskomster.18

Lønnssatser i en funksjonæroverenskomst kan i seg selv være en utfordring. Bakgrunnen for dette er at disse overenskomstene normalt ikke inneholder noen lønnsbestemmelser i det hele tatt. Dette skyldes at funksjonæroverenskomster normalt bygger på lokalt avtalt lønn (lokal lønnsdannelse). Det er imidlertid ikke upraktisk at også funksjonærer bidrar i eller til produksjonen av tjenester eller bygg og anlegg. Tvert om er det ganske vanlig at det finnes funksjonærer som administrerer, planlegger eller dokumenterer arbeidsoperasjoner – også innen for eksempel renhold. Det er intet i forslaget til endringer av forskriften som antyder at funksjonærer ikke skal være gjenstand for oppstilling av særskilte krav.

Arbeideroverenskomster inneholder normalt – for ikke å si alltid – regler om lønn. Problemet her er snarere det motsatte. I disse overenskomstene eksisterer svært mange og svært varierte lønnsbestemmelser. Dersom forslaget til endringer i forskriften hadde oppstilt krav om minstelønn, hadde det antakelig vært forholdsvis enkelt å fastslå hva som skulle gjelde for den enkelte anskaffelse. Problemet er imidlertid at forslagets ordlyd ikke antyder en slik minstelønn, og heller ikke høringsnotatet antyder at det er tale om en minstelønn.

For arbeideroverenskomstene må bildet nyanseres ytterligere. Det finnes nemlig to hovedtyper arbeideroverenskomster, de såkalte minstelønnsoverenskomster og de såkalte normallønnsoverenskomster. I normallønnsoverenskomstene er tariffavtalens lønnssatser normerende for en hel arbeidstakergruppe/bransje, og høyere lønn skal ikke forekomme i noen del av gruppen/bransjen. Dersom anskaffelsen gjelder et normallønnsfag, er det antakelig enkelt å fastslå hvilken lønn som skal gjelde for anskaffelsen.

I minstelønnsoverenskomstene danner tariffavtalens lønnssatser imidlertid bare et «gulv». I tillegg til lønnssatsene i overenskomsten forhandler partene på den enkelte bedrift (under fredsplikt) om kollektive tillegg basert på den enkelte bedrifts økonomiske situasjon. I en minstelønnsoverenskomst vil man normalt finne en eller flere satser for minstelønn, samt en rekke tillegg av varierende størrelse og karakter. Tilleggene kan som oftest deles i tre kategorier: For det første er det tale om lokale (bedriftsvise) tillegg, for det annet er det tale om personlige, kvalifiserende faste tillegg (det vil si tillegg som gis for samtlige arbeidede timer innenfor den alminnelige arbeidstiden, som f eks fagarbeidertillegg), og for det tredje er det tale om variable ulempetillegg (det vil si tillegg som vederlag for en ulempe arbeidstaker påføres i arbeidssituasjonen, som f eks skifttillegg, smusstillegg, overtidstillegg, frysetillegg, høydetillegg og overnattingstillegg).

Etter forslaget til endringer i forskriften er det ikke definert hva man legger i lønnsbegrepet. Dette er meget uheldig. Konsekvensen er at det blir opp til den enkelte oppdragsgiver – i praksis ofte en enkelt statlig eller kommunal tjenestemann – å vurdere hvilken lønn som skal kreves ved gjennomføringen av en anskaffelse.

4.4.3 Arbeidstidsbegrepet

Også for arbeidstid må det alminnelige utgangspunkt tas i den enkelte overenskomsts regler om arbeidstid. For de fleste overenskomster vil arbeidstidsbestemmelsene være mange og mangeartede. Det finnes ofte regler om lengste tillatte arbeidstid pr dag, uke eller måned (vanligvis 37,5 timer pr uke), det finnes ofte regler om gjennomsnittsberegning av arbeidstiden, det finnes ofte regler om skiftarbeidstid (og ulike typer skiftarbeid), nattarbeid, arbeidstid for arbeidstakere under 18 år, med videre. Ofte vil disse reglene være strengere enn de regler om tilsvarende forhold som er fastsatt i arbeidsmiljølovens kapittel 10 om arbeidstid.

Dersom forslaget til endringer i forskriften hadde oppstilt krav om lengste tillatte arbeidstid, ville det antakelig vært forholdsvis enkelt å fastslå hva som skulle gjelde for den enkelte anskaffelse. De fleste overenskomster opererer med lengste tillatte arbeidstid for vanlig dagarbeid på 37,5 timer pr uke, mens tilsvarende regler for arbeidsforhold som ikke er omfattet av tariffavtale – men bare av vernelovgivningen i arbeidsmiljøloven –, er 40 timer pr uke, jf arbeidsmiljøloven § 10-4 (1).

Problemet er imidlertid at forslagets ordlyd ikke antyder at det skal gjelde en slik lengste tillatte arbeidstid, og heller ikke høringsnotatet antyder at det er tale om en lengste tillatte arbeidstid. Det må innebære at den tjenestemann som settes til å utarbeide kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, må ta stilling til hvilke deler av en gitt overenskomsts arbeidstidskapittel som skal være tvingende bestemmelser for de leverandører som kan tenkes å innlevere tilbud i konkurransen.

4.4.4 Kostnader til reise, kost og losji

Arbeidsmiljøloven inneholder ingen regler om dekning av utgifter til dekning av reise, kost og losji for den enkelte arbeidstaker. Det faktum at disse forhold ikke er lovregulert, må antakelig innebære at de politiske myndigheter ikke mener at det er påkrevd med regulering for å sikre en akseptabel levestandard. Formålet med forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er å hindre såkalt sosial dumping. Dermed oppstår det en merkverdig forskjell: Arbeidsfolk som arbeider i en bedrift som leverer tjenester til det offentlige, skal være sikret dekning av utgifter til dekning av reise, kost og losji. Dersom den samme bedriften – og de samme arbeidsfolkene – også leverer tjenester til en privat bedrift, skal arbeidsfolkene imidlertid ikke ha krav på dekning av utgifter til dekning av reise, kost og losji. Hvorfor denne forskjellen? Trenger arbeidsfolk virkelig bare å beskyttes mot sosial dumping dersom det leveres tjenester til det offentlige?

4.5 Et liv etter døden likevel?

Jeg var frekk nok i Arbeidsrett nr 4/2009 å proklamere forskriftens død. Spørsmålet er om forslaget til endringer er nok til at forskriften kan gjenoppstå. Jeg mener nei. For det første fordi forskriften fortsatt er i strid med EØS-retten – og forslaget ikke er ment å endre på det ESA har påpekt som det EØS-stridige. For det annet fordi forslaget innebærer en nokså stor inngripen i det som tradisjonelt har vært overlatt til partene i arbeidslivet hva gjelder valget av tariffavtale. Jeg mener det vil være nokså spesielt å desentralisere valget av tariffavtaler til tjenestemenn i kommuner, fylkeskommuner og statlige organer. Selv med veiledning fra Arbeidstilsynet innebærer dette en temmelig radikal desentralisering og inngripen i partenes tariffavtaleautonomi. Forslaget kommenterer ikke denne nokså sentrale problemstillingen, hvilket i seg selv er en svakhet ved forslaget. Det er ellers verd å bemerke at anskaffelsesreglene i seg selv er ganske kompliserte å følge i ett og alt. Det må i den forbindelse være tilstrekkelig å vise til det antallet klagesaker til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som ender med påtale om brudd på reglene. Dersom oppdragsgiverne i tillegg skal belemres med ganske kompliserte tariffavtalevalg, blir det neppe lettere.

1På vanlig vis understrekes det at innholdet i artikkelen står for forfatterens egen regning og risiko, og at synspunkter i artikkelen ikke kan tillegges min arbeidsgiver Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Jeg takker min kollega i NHO, advokat Nils-Ola Widme, for mange kollokvier om temaet. Også han er skyldfri.
2Se intervju med prinsesse Mærtha i Stavanger Aftenblad 6. september 2010 (). Uttalelsen skapte en nokså voldsom debatt i aviser, på fjernsynet, i radio og på nettet.
3Høringsforslaget ble fremlagt 30. juni 2010.
4Moderniseringsdepartementets rundskriv nr. 2/2005 av 16. juni 2005.
5Bestemmelsen ble tilføyd anskaffelsesloven ved endringslov av 21. desember 2007 nr. 121.
6I tillegg til tjenester og bygg og anlegg gjelder reglene om offentlige anskaffelser også for «varer». Forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter gjelder imidlertid ikke for varer.
7Se Kurt Weltzien, Når alle skal følge det «normale» – og ingen vet hva som er normalt, Arbeidsrett 2009 s 46-49, punkt 2.1.
8Høringsbrev av 30. juni 2010 med referanse 201002271-/LLU.
9Høringsbrevet s 5.
10Se «Response from the Norwegian Government to the EFTA Surveillance Authority‗s letter of formal notice – Regulation No. 112/2008» av 15. oktober 2009.
11Forskrift om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge (FOR-2010-12-20-1763). Etter forskriften § 2 (1) heter det at «[f]orskriften gjelder for faglærte og ufaglærte arbeidstakere som utfører bygningsarbeid på byggeplasser».
12Se forskrift om offentlige anskaffelser (FOR-2006-04-07-402).
13Se Kurt Weltzien, Allmenngjøring av allmenngjøringsvedtak uten at vilkårene for allmenngjøring er oppfylt, Arbeidsrett 2008 s 53-60; Kurt Weltzien, Når alle skal følge det «normale» – og ingen vet hva som er normalt, Arbeidsrett 2009 s 46-49 og Kurt Weltzien, Et gravskrift og en spådom, Arbeidsrett 2009 s 219-223.
14Se anskaffelsesforskriften § 2-2.
15For hver «kategori» finnes det et sted mellom et titalls og et tusentalls CPV-koder. CPV står for Common Procurement Vocabulary og er en fellesbetegnelse innen EU/EØS-systemet, innført med sikte på felles forståelse av anbudskunngjøringer. Betegnelsene ble obligatoriske ved direktiv 2001/78/EF, vedtatt 13. september 2001.
16For ordens skyld understrekes det at dette bare er eksempler på klassifiseringsmuligheter.
17Begrepet funksjonærer er i seg selv ikke klart definert, men begrepet er sterkt tradisjonsbundet. Opprinnelig ble begrepet brukt for å skille disse arbeidstakerne fra arbeidstakere med manuelt arbeid. Normalt har lønns-systemer og andre arbeidsvilkår vært forskjellig for funksjonærer og for arbeidstakere med manuelt arbeid. I dag deles funksjonærene inn i tre grupper; arbeidsledere, tekniske funksjonærer og merkantile funksjonærer, jf Einar østerdahl Poulsson, Innføring i funksjonærspørsmål (3. utgave, 2008) (NHO-trykksak).
18Arbeideroverenskomstene omfatter alle timelønnede i en bedrift og gjelder typisk for operatører, ufaglærte, faglærte, osv.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon