Læren om fast ansettelse ved varig behov

1 Innledning

Norsk individuell arbeidsrett bygger i dag på to grunnleggende prinsipper. Det ene er prinsippet om at arbeidstaker skal ansettes fast og tidsubegrenset, jf arbeidsmiljølovens § 14-9. Det andre er prinsippet om at et arbeidsforhold ikke kan avsluttes mot den ansattes vilje uten at det foreligger saklig grunn for det, jf arbeidsmiljølovens § 15-7. Disse prinsippene er ment å gi en fundamental stabilitet og trygghet i arbeidsforholdet. Både arbeidstaker- og arbeidsgiversiden mener at dette ikke bare er en fordel for den enkelte, men også for arbeidslivet som et hele. Samtidig har det vært en ikke ubetydelig uenighet om rekkevidden av prinsippet om fast ansettelse. Det har alltid vært anerkjent at midlertidige behov kan dekkes ved midlertidige ansettelser, men rekkevidden av unntaket fra fast ansettelse er omstridt.

Unntakene fra kravet til fast ansettelse fremgår i arbeidsmiljølovens § 14-9. I denne artikkelen gjennomgås ikke disse unntakene i noen bredde, men artikkelen tar opp rekkevidden av den ulovfestede lære om kravet på fast ansettelse ved dekning av varig arbeidskraftsbehov. Læren ble etablert av Høyesterett i Rt 1989 side 1116 (SAS Catering-dommen), videreutviklet i Rt 2006 side 1158 (Ambulanse-saken) og nå behandlet på nytt i Høyesteretts avgjørelse 2009-00975/A (Sykehuset Innlandet). I denne saken behandler Høyesterett også spørsmålet om rekkevidden av læren etter vedtakelsen av den såkalte fireårsregelen i arbeidsmiljølovens § 14-9 nr 5 annet punktum.

2 Rettslige utgangspunkter

Prinsippet om fast ansettelse ble etablert i arbeidsmiljøloven av 1977 i dagjeldende § 58 nr 7. Prinsippet om fast ansettelse kom til uttrykk på den måte at det ble etablert begrensninger i adgangen til midlertidige tilsettinger. I 1995 ble bestemmelsen plassert i en egen bestemmelse i § 58 A. Visse endringer ble foretatt i 1997, og ved vedtakelsen av arbeidsmiljøloven av 17. juni 2005 ble bestemmelsen plassert i någjeldende § 14-9. Selv om det er foretatt enkelte endringer i bestemmelsen, er de vesentligste elementene i någjeldende bestemmelse de samme som de opprinnelige fra 1977.

Unntaket for «arbeidets karakter» i § 14-9 nr 1 bokstav a er et uttrykk for at lovgiver og arbeidslivets parter alltid har anerkjent at midlertidige behov kan dekkes ved midlertidige tilsettinger og ikke ved permanente stillinger. Allerede 1977-loven tillot derfor midlertidig tilsetting dersom «arbeidets karakter» tilsa det. Kjernen i unntaket har vært at behovet må være midlertidig og ikke fast og varig. Høyesterett har i Rt 1985 side 1141 lagt til grunn en streng fortolkning av uttrykket. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger en lovlig midlertidig tilsetting.

Unntaket for «vikarer» i § 14-9 nr 1 bokstav b er tilsvarende et uttrykk for at et midlertidig behov kan løses ved midlertidig tilsetting. Det er derfor ikke overraskende at det hele tiden har vært adgang til å ansette vikarer midlertidig. Enkelt sagt har loven og domstolene godtatt to typer vikarer; enten vikarer som stepper inn ved bestemte fravær eller vikarer som dekker midlertidige fraværsperioder og/eller sesongsvingninger.

Unntaket for «praksisarbeid» i § 14-9 nr 1 bokstav c har en todelt begrunnelse: For det første er en praksis- eller utdannelsesstilling tidsbegrenset i seg selv. Behovet er altså midlertidig. For det annet vil en praksisplass ofte representere et begrenset gode, hvilket tilsier at plassen stilles til disposisjon for nye søkere etter at praksisen er fullført.

I tillegg åpner loven for midlertidighet for deltakere i arbeidsmarkedstiltak og for visse aktører innenfor den organiserte idretten. Disse unntakene er ikke upraktiske, men har budt på få problemer. De problemstillinger regelverket har budt på, har i det vesentlige knyttet seg til rekkevidden av vikariatsunntaket og unntaket for «arbeidets karakter». Faren for omgåelse ble adressert fra starten av. «Det må videre være helt klart at dersom avtaler om vikariat inngås for å omgå lovens bestemmelser eller om avtalen er utilbørlig i forhold til arbeidstakeren, vil den kunne settes til side av domstolene».¹Ot.prp.nr. 41 (1975-76) side 71. Det er bakgrunnen for at Høyesterett i Rt. 1985 side 1141 anga at uttrykket «arbeidets karakter» måtte gis en streng fortolkning.

Samtidig som Høyesterett har forsøkt å verne om prinsippet om fast ansettelse gjennom sin praksis, har retten også anerkjent at enkelte arbeidsgivere har særskilte behov for midlertidighet. I Rt. 1985 side 1141 godtok Høyesterett at et sykehus hadde midlertidige i flere år i påvente av å få kvalifiserte søkere. I Rt. 1988 side 746 godtok Høyesterett at en psykolog var midlertidig ansatt i 14 år som sjef for en barnepsykiatrisk avdeling. Bakgrunnen var at avdelingen skulle vært ledet av en psykiater, og psykologen fikk bare fungere inntil kvalifisert arbeidskraft ble funnet. Et visst stemningsskifte kan merkes i Rt. 1991 side 872 hvor Høyesterett sa at midlertidighet i 12 år grunnet manglende kvalifikasjoner var for lenge. Høyesterett anga likevel at «de særegne forhold innen helsesektoren kan tilsi en nokså utstrakt bruk av tidsbegrensede arbeidsavtaler».

Rt. 2001 side 1413 er et ytterligere eksempel på at Høyesterett har gitt enkelte arbeidsgivere større spillerom enn lovens ordlyd legger opp til. Saken gjaldt spørsmålet om mineryddere i Norsk Folkehjelp kunne ansettes midlertidig. Arbeidstakers hovedargument var at minerydding var et fast og regulært innslag i Norsk Folkehjelps aktivitet. Høyesterett var enig i dette og anga at det måtte «kreves at Norsk Folkehjelps internasjonale minerydding har vesentlige særtrekk som kan begrunne et unntak fra den klare hovedregel om at arbeidsoppgaver som ikke adskiller seg fra virksomhetens ordinære arbeid, bare kan løses ved fast ansatte arbeidstakere». Høyesterett kom etter en konkret vurdering til at internasjonal mineryddingsvirksomhet har slike særtrekk at det begrunnet et domstolsskapt unntak fra forbudet mot midlertidig ansettelse.

Saken må kunne ses som et eksempel på at Høyesterett har strukket seg langt for å godta midlertidige ansettelser dersom arbeidsgiver har opptrådt skikkelig og ryddig og har hatt tungtveiende grunner for de valg som ligger bak den organisering av arbeidet tvisten har sprunget ut av.

3 Høyesteretts lære om fast ansettelse ved dekning av varig behov

I Rt 1989 side 1116 kom Høyesterett til at en servicearbeider på Statfjordfeltet hadde krav på fast ansettelse fordi hun gjennom 2 œ år hadde fylt et «generelt, stort vikarbehov for bedriften». Virksomheten hadde et sykefravær på mellom 10 og 14 % for den aktuelle arbeidstakerkategori, og Høyesterett la til grunn at fraværet også i fremtiden ville være høyt hensett til at arbeidsgiver hadde over 200 ansatte i den aktuelle arbeidstakergruppen. Det var også lagt til grunn at den aktuelle arbeidstaker kunne vikariere i alle disse stillingene. I tillegg anga Høyesterett:

Premissen er sentral i den ulovfestede lære og i tråd med lovgrunnen; når arbeidet uten ulempe av betydning kan organiseres ved fast ansettelse, skal den løsningen velges.

Ved endringen av arbeidsmiljøloven i 1995 bygget departementet på Høyesteretts syn og uttalte blant annet:

I Stortinget fikk dette tilslutning av komiteen:

Stortingskomiteen peker her på det sentrale i læren når den angir at bedriften «egentlig» kunne hatt flere fast ansatte. Av det må kunne sluttes at hvis bedriften uten ulempe av betydning kan løse vikarbehovet ved en høyere grunnbemanning, skal det gjøres. I Sykehuset Innlandet-saken er dette hensynet sentralt. Høyesterett la til grunn at «grunnbemanningen var god. Vikarbehovet skyldtes særlig at fast ansatte i turnusen ikke kunne jobbe mer enn hver tredje helg. Arbeidets art krevde at man måtte bruke vikarer som kjente pasientene og rutinene på de aktuelle postene. Jeg kan derfor ikke se at det var noe reelt alternativ for sykehuset å øke grunnbemanningen for å få utført det arbeidet som Rygg og andre vikarer utførte». Virksomhetsrelaterte praktiske innvendinger mot å øke den faste bemanningen for å avhjelpe vikarbehovet har derfor betydning for lovligheten av vikarbruk ved konstante behov for vikartjenester.

Høyesterett fastholdt læren om fast ansettelse ved varige behov i Rt. 2006 side 1158 hvor det blant annet heter:

I ambulansesaken var fraværet 27 %. Det var omstridt mellom partene om vikaren skulle måles opp mot virksomhetens samlede fraværsbehov, eller bare fraværet blant ambulansesjåførene på hans stasjon. Høyesterett kom til at ambulansesjåføren skulle vurderes opp mot samtlige 260 årsverk. Det forelå i saken ikke innvendinger av betydning mot at personell tjenestegjorde ved flere ulike stasjoner i flere regioner. En vikar kunne således steppe inn for alle andre ambulansesjåfører om en av dem ble syk. Det forelå dermed ingen ulempe av betydning som tilsa at arbeidsgiver ikke kunne ha organisert arbeidet slik at grunnbemanningen ble økt. I dette ligger at Høyesterett har forutsatt at arbeidskraften var utbyttbar. Det innebærer at det generelle fraværet ikke er relevant, men fraværet i den aktuelle arbeidstakerkategori.

I Sykehuset Innlandet-saken tok Høyesterett utgangspunkt i at den aktuelle hjelpepleier ikke kunne sammenlignes med hjelpepleierne på sykehuset, men bare med de som var knyttet til de postene han hadde arbeidet ved. Arbeidet på postene krevde kjennskap til pasientene, og Høyesterett aksepterte partenes enighet om at «arbeidets art medførte at Rygg maksimalt kunne vikariere for hjelpepleiere på de fire postene han hadde vært tilknyttet, ikke på andre av sykehusets poster».

Både av Rt. 1989 side 1116 og Rt. 2006 side 1158 følger at retten til fast ansettelse basert på stabilt og varig behov imidlertid ikke er tilstrekkelig til å kreve fast ansettelse. I tillegg må den aktuelle vikaren ha en tilstrekkelig tilknytning til nettopp det arbeidet som skulle vært organisert ved fast stilling. I ambulansesaken ble det sagt slik:

Tilknytningskravet er altså et krav om tilstrekkelig nærhet til oppgavene og viser at i vurderingen av om det midlertidige ansettelsesforholdet skal anses ulovlig, også ligger en vurdering av om den aktuelle ansatte må anses som den best berettigede til å kunne anse arbeidet som sitt faste arbeid. Konsekvensen av kravet om tilknytning er at det etter omstendighetene kan ligge slik an at ingen har krav på fast ansettelse, selv om det foreligger et fast og nogenlunde stabilt vikarbehov. I tilfeller hvor arbeidsgiver har brukt mange ulike vikarer for å dekke behovet, kan dette bli resultatet.

Samlet kan læren om vikaransettelse ved fast behov etter dette oppsummeres i tre punkter:

4 Forholdet til fireårsregelen

Ved endringen av arbeidsmiljøloven i 2005 ble det for midlertidig ansatte innført rett til fast ansettelse etter en fireårsregel, jf § 14-9 nr. 5 andre punktum. Bestemmelsen lyder slik:

Bestemmelsen ble første gang foreslått i forbindelse med revisjonen av arbeidsmiljøloven i 1995. Et mindretall i utvalget foreslo rett til fast tilsetting etter en viss tid som midlertidig ansatt.⁴Ot.prp.nr. 50 (1993-1994) side 108. Bakgrunnen for forslaget var reglene i tjenestemannsloven av 1983. Regjeringen valgte ikke å foreslå en slik regel, men ved stortingsbehandlingen fremmet medlemmer fra Senterpartiet, SV og KrF likevel et forslag om tidsbegrensning på tre år «for å unngå de langvarige, midlertidige ansettelser». Lovforslaget lød slik:

Forslaget ble ikke vedtatt.⁵Innst.O.nr. 2 (1994-1995) side 30.

I EU-direktivet fra 1999 om midlertidige ansettelser ble det tatt inn en bestemmelse i § 5 som skulle hindre misbruk av midlertidig tilsetting. En av mekanismene for å oppnå det var å etablere nasjonale regler som anga «den maksimale samlede varighed av flere påhindanden følgende tidsbegrensede ansetelseskontrakter eller arbejdsforhold».⁶Direktiv 1999/70/EF § 5 nr 1 bokstav b. I Arbeidslivslovutvalgets innstilling i NOU 2004: 5 og i Ot.prp.nr. 12 (2003-2004) ble det deretter foreslått å gi rett til fast ansettelse etter fire år. Formålet med forslaget var å gi arbeidsgiver og arbeidstaker «en klar og forutsigbar regel for hvor lang tid det kan avtales midlertidig ansettelse». For Arbeidslivslovutvalget var det også et selvstendig poeng at en slik regel ville innebære en harmonisering med tjenestemannslovens tilsvarende regel.⁷NOU 2004: 5 side 291. I Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) fremmet departementet utvalgets forslag. Dette fikk tilslutning i komiteen⁸Innst.O.nr. 100 (2004-2005) side 41., og i forbindelse med Stoltenberg II-regjeringens endring i den vedtatte arbeidsmiljøloven ble fireårsregelen opprettholdt.⁹Innst.O.nr. 18 (2005-2006) side 5. Bestemmelsen lyder nå slik som angitt over.

Vedtakelsen av fireårsregelen foranlediger spørsmål om berettigelsen av og hensiktsmessigheten av en ulovfestet regel om rett til fast ansettelse etter en viss tid ved stort fravær i virksomheten. Den domstolsskapte regelen er utpreget skjønnsmessig, og avhengig av en rekke faktiske opplysninger om bemanningssituasjonen og fraværsprosenten i virksomheten. Den domstolsskapte regelen er heller ikke lett tilgjengelig for arbeidsgivere eller arbeidstakere. Når fireårsregelen langt på vei dekker mye av det behov som den domstolsskapte regel har tatt sikte på å dekke, er det reist spørsmål ved om det fortsatt er plass til en ulovfestet bestemmelse.

Høyesterett behandler spørsmålet i Sykehuset Innlandet-saken og drøfter nettopp om den ulovfestede lære har mistet «sitt rasjonale etter innføringen av bestemmelsen». Om dette heter det i avgjørelsen:

Selv om læren altså fortsatt gjelder, er Høyesterett imidlertid skeptisk til å utvikle læren videre i sin praksis:

Konsekvensen av Høyesteretts syn er dermed at læren også i fremtiden vil være reservert for de store arbeidsgivere med et fast og forutsigbart fraværsbehov som uten ulempe av betydning kan dekkes ved hjelp av økt grunnbemanning. Fireårsregelen vil derfor for de langt fleste midlertidige arbeidsforhold være avgjørende for retten til fast stilling.