«Tilsigelsesavtaler» – kommentarer til Høyesteretts dom av 27. juni 2005

1. Innledning

Høyesterett kom i Rt. 2005 s. 826 til at en «tilsigelsesavtale» der partene hadde avtalt at arbeidstaker skulle arbeide «ved behov» måtte likestilles med en midlertidig arbeidsavtale etter arbeidsmiljøloven § 58 A. Vilkårene for midlertidig ansettelse etter § 58 A var ikke oppfylt, og avtalen ble ansett ugyldig. I det følgende skal jeg kort redegjøre for dommen og knytte noen kommentarer til de vurderinger som Høyesterett gjorde.

Det kan tenkes ulike former for tilsigelses- eller tilkallingsavtaler. Utgangspunktet for avtalen er at arbeidstaker kun skal arbeide ved behov, typisk ved sykefravær blant andre ansatte eller arbeidstopper, og etter tilkalling. Ofte er arbeidstaker karakterisert som ekstrahjelp. Det som kjennetegner forholdet til arbeidsgiver er at arbeidstaker ikke har rett til en bestemt arbeidstid eller arbeidsmengde. Arbeidsgiver kan ha en plikt til å tilkalle vedkommende når det foreligger behov for ekstra arbeidskraft, mens arbeidstaker på sin side ikke har arbeidsplikt og står fritt til å avslå arbeid. Normalt betales kun lønn for utført arbeid. I det følgende vil denne type avtaler bli omtalt som «tilsigelsesavtaler». En slik avtale kan tilgodese begge parters interesse: Arbeidsgiver har en arbeidsstokk som dekker det behov for arbeidskraft han måtte ha til enhver tid, mens arbeidstaker —som kan ha andre forpliktelser som gjør det ubeleilig å utføre arbeid ved tilkallingen —i utgangspunktet står fritt til å takke nei til arbeidet (og da slik at det ikke foreligger noen form for mislighold av arbeidsavtalen fra hans side). I praksis kan det imidlertid bli spørsmål om hvor fritt arbeidstaker i realiteten står til å avslå arbeidsgivers forespørsel om å utføre arbeid.

Tilsigelsesavtaler inngås regulært som avtaler om fast ansettelse, slik at arbeidskraftbehovet ikke dekkes ved midlertidige arbeidsavtaler som inngås for ett eller flere oppdrag. Høyesteretts dom bryter med dette utgangspunktet. Hovedspørsmålet er derfor om Høyesterett har etablert nye spilleregler for bruk av tilsigelsesavtaler inngått som avtaler om fast ansettelse.

2. Kort om sakens bakgrunn

Arbeidsgiver, Kjell Braaten AS, var et import- og grossistfirma som leverte tørrmat og «nonfood-produkter» til dagligvarebransjen. Bedriften mottok varer fra utlandet i containere. Det kom mellom 600 og 700 containere per år, hvorav ca. 200 gikk direkte til kunden. De resterende ble fraktet til bedriftens lager, hvor de ble tømt.

Arbeidstakeren (A) arbeidet fra 1. desember 2001 som ekstrahjelp på lageret. I perioden 2001-2002 hadde bedriften om lag 25 personer fast ansatt på ordinære vilkår, hvorav 7—8 på lageret. I tillegg arbeidet det en rekke ekstrahjelper på lageret, deriblant A. Arbeidet på lageret besto i tømming av containere og pakking / ompakking av varer. A ble lønnet med timelønn. Skriftlig arbeidsavtale ble først inngått i oktober 2002. Stillingsbetegnelsen var «ekstrahjelp ved behov». Arbeidsforholdets varighet var angitt fra 1. desember 2001, og i rubrikken «Eventuelt til» var det angitt «Behovsrelatert». Ukentlig og daglig arbeidstid var også beskrevet som «Behovsrelatert». Oppsigelsestiden var 1 måned.

I lagmannsrettens dom fremgår det at A stort sett hadde arbeidet hver dag fra 1. desember 2001 til 12. november 2002, med unntak av julen 2001, påsken 2002 og sommeren 2002 (juli måned og en ukes tid i august). Frem til arbeidsforholdet opphørte, hadde han således arbeidet tilnærmet full tid. Arbeidet som ble utført skilte seg heller ikke fra det som ordinært ansatte utførte.

12. november 2002 inntraff en episode som medførte at A ble bedt om å forlate arbeidsstedet. Han arbeidet etter dette ikke i bedriften. Arbeidstaker reiste søksmål med krav om erstatning. Arbeidsgiver ble frifunnet i tingretten. Borgarting lagmannsrett kom til at det forelå en ugyldig midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 58 A. Arbeidstaker ble tilkjent kr. 150 000 i erstatning for økonomisk tap, samt dekning av saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett (LB-2003-14598). Lagmannsretten la til grunn at «store svingninger i arbeidsmengden var bedriftens begrunnelse for ansettelsen av ekstrahjelp. Når denne beskrivelsen av arbeidet og dets omfang sees i sammenheng med betegnelsen av stillingen som 'ekstrahjelp ved behov’ og angivelsen av arbeidstiden som 'behovsrelatert', må As avtale etter lagmannsrettens mening oppfattes som en ansettelse bestående av flere enkeltstå-ende arbeidsoppdrag av forbigående art». Det forhold at det var fastsatt en oppsigelsesfrist endret ikke dette, da retten fant at bedriften ikke hadde oppfattet oppsigelsesfristen bokstavelig. Lagmannsretten kom til at arbeidsmiljøloven § 58 A fikk anvendelse og at den midlertidige ansettelsen, slik den hadde fungert i praksis, var i strid med arbeidsmiljøloven § 58 A.

Bedriften anket og anførte at avtalen etter sin ordlyd ikke var tidsbegrenset. Når bedriften hadde behov for ekstrahjelp på lageret, hadde A ifølge bedriften rett til å bli tilkalt. Arbeidsgiver viste videre til at de hadde plikt til å tilby A arbeid hvis det var behov, mens A kunne reservere seg dersom tidspunktet ikke passet for ham. Arbeidsgiver ga også uttrykk for at punktet om prøvetid og oppsigelsestid ikke ville hatt noen fornuftig mening dersom det bare var tale om midlertidig tilsetting etter arbeidsmiljøloven § 58 A.

For Høyesterett var det ikke omtvistet at vilkårene for midlertidig ansettelse etter § 58 A ikke var oppfylt. Spørsmålet var imidlertid om arbeidsavtalen innebar fast ansettelse, slik at arbeidsgiver gikk klar av vilkårene for midlertidig ansettelse i § 58 A.

Høyesterett tok utgangspunkt i at ansettelsesavtalen ikke inneholdt noen bestemmelse som begrenset varigheten. Det var avtalt en gjensidig oppsigelsesfrist på 1 måned, men dette var ikke tilstrekkelig til at avtalen falt utenfor § 58 A. Høyesterett viste til at når arbeidstiden ble angitt å være «behovsrelatert», siktet dette bare til arbeidsgivers behov:

Selv om arbeidsavtalen etter en ordfortolkning falt utenfor § 58 A, manglet den ifølge Høyesterett «helt den trygghet for arbeidstakeren som blant annet følger av arbeidsmiljø-lovens regler om stillingsvern ved fast ansettelse, i tillegg til at den som nevnt i det hele tatt gir arbeidstakeren en beskjeden sikkerhet for at han får arbeid og dermed lønnsinntekt. Slik avtalen lyder, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at den innebærer en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold. Når dette er situasjonen, er jeg kommet til at avtalen må likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse, og at forholdet mellom Kjell Braaten AS og A følgelig må reguleres av arbeidsmiljøloven § 58A.» (Avsnitt 30.)

Høyesterett stadfestet lagmannsrettens dom. Erstatningsbeløpet var ikke omtvistet for Høyesterett. Arbeidstaker ble i tillegg tilkjent saksomkostninger for Høyesterett.

3. Vurderingen av tilsigelsesavtaler i forhold til arbeidsmiljøloven § 58 A

Høyesterett avviste ikke at det rettsgyldig kan inngås avtaler om at arbeidstaker skal tilkalles etter behov. Arbeidsgiver hadde i den forbindelse påpekt at det var behov for å kunne etablere en løsere tilknytning ved at arbeidstaker kunne tilkalles ved behov — som vikar eller ekstrahjelp. Om dette uttalte Høyesterett at «[b]ruken av en slik ordning vil, slik jeg ser det, i det enkelte tilfelle måtte vurderes i forhold til de grenser for adgangen til midlertidige arbeidsavtaler som må anses å følge av § 58A. Slik avtalen mellom Kjell Braaten AS og A fungerte, er vi imidlertid klart utenfor lovens rammer.» (Avsnitt 30.)

Evju kommenterer dommen i Nytt i Privatretten nr. 3/2005 og uttaler at når det sies at bruken av tilsigelsesavtaler må vurderes konkret i forhold til begrensningene i § 58 A kan dette forstås på denne måten:

Spørsmålet er om Høyesteretts uttalelse må forstås slik at gyldigheten av en tilsigelsesavtale vil avhenge både av om den enkelte tilkallingen er innenfor de grenser som § 58 A oppstiller, og at oppdragene under ett faller inn under § 58 A. Som tidligere nevnt var dette lagmannsrettens utgangspunkt, idet lagmannsretten mente at avtalen måtte «oppfattes som en ansettelse bestående av flere enkeltstående arbeidsoppdrag av forbigående art». Illustrerende er også Rt. 1989 s. 1116, som Høyesterett viste til innledningsvis i 2005-dommen. Arbeidstakeren hadde hatt gjentatte vikariater, men slik at det var inngått ny vikaravtale hver gang. I praksis hadde hun arbeidet noenlunde kontinuerlig i 2 1/2 år. Høyesterett kom til at «Synnøve Andreassens tjenesteforhold slik det er fremstilt, bærer preg av at hun fast, over lang tid, har fylt et generelt, stort vikarbehov ved bedriften». Vikarordningen, slik den var praktisert i hennes tilfelle var dermed i strid med arbeidsmiljøloven § 58 nr. 7 annet ledd (nå § 58 A nr. 1 bokstav a). Høyesterett uttalte at det var «best i tråd med intensjonene i arbeidsmiljøloven at Synnøve Andreassen var blitt regnet som fast ansatt og gitt stillingsvern». Selv om det forelå brudd på § 58 nr. 7, var det ikke grunnlag for erstatning. Høyesterett begrunnet dette med at «deltidsansatte kan ha stillingsvern uten at dette utløser krav på lønn for full stilling. Jeg kan ikke se at det ville ha vært noe i veien for at bedriften kunne ha gitt Synnøve Andreassen fast ansettelse med arbeid av samme omfang som det hun utførte og har fått betaling for».

I Rt. 1989 s. 1116 ble det inngått nye vikaravtaler hver gang arbeidstaker gjorde tjeneste, noe som ikke var tilfellet i Rt. 2005 s. 826. Her var Høyesteretts vurdering som nevnt at avtalen ut fra en ren ordfortolkning falt utenfor § 58 A, men at den ikke ga den trygghet som ellers gjaldt ved fast ansettelse og at den i tillegg ga beskjeden sikkerhet for arbeid og lønnsinntekt. Førstvoterende konkluderte med at «avtalen må likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse, og at forholdet mellom Kjell Braaten AS og A følgelig må reguleres av arbeidsmiljøloven § 58 A.» (Avsnitt 30.) Dette reiser spørsmål i forhold til rettsvirkningen av at det anses å foreligge en ugyldig midlertidig ansettelse. Hvis det foreligger midlertidig ansettelse i strid med § 58 A i et bestående arbeidsforhold skal retten etter krav fra arbeidstaker avsi dom for at arbeidsforholdet består, jf. § 58 A nr. 5 fjerde ledd - arbeidstaker er fast ansatt. Dette er også hovedregelen dersom arbeidstaker har fratrådt, men likevel slik at det åpnes for at retten unntaksvis kan komme til at arbeidsforholdet skal opphøre, jf. § 58 A nr. 4 tredje ledd og nr. 5 siste ledd. I Rt. 2005 s. 826 godtok ikke Høyesterett avtalen som fast, men den var heller ikke en midlertidig arbeidsavtale. Den måtte imidlertid «likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse.» (Avsnitt 30.) Når avtalen likestilles med en ulovlig midlertidig arbeidsavtale, vil konsekvensen av ulovlig midlertidighet imidlertid være at det må bedømmes som et fast ansettelsesforhold. Arbeidsmiljøloven åpner ikke for andre tilknytningsformer. Man er dermed tilbake ved det som var utgangspunktet i 2005-dommen, nemlig at det foreligger en fast avtale. I Rt. 2005 s. 826 var det kun spørsmål om erstatning, og problemstillingen kom derfor ikke på spissen. I forhold til midlertidige avtaler vil det derfor måtte ses hen til om både det enkelte oppdrag og oppdragene samlet sett faller innenfor rammen av § 58 A, slik at arbeidstaker som hovedregel anses som fast ansatt dersom vilkårene for midlertidig ansettelse ikke er oppfylt. Faste tilsigelsesavtaler synes det imidlertid kunstig å vurdere i forhold til § 58 A, siden det allerede er avtalt fast ansettelse.

Det forhold at avtalen anses fast, innebærer imidlertid ikke at arbeidstaker stilles i en dårligere posisjon enn ved en ulovlig midlertidig avtale, der konsekvensen som nevnt er at avtalen er fast. Snarere tvert imot, det vil være i arbeidstakers interesse at arbeidsforholdet er fast. Hvorvidt det foreligger rett til arbeid og lønn av et visst omfang er et spørsmål om innholdet i avtalen. Dette kommer jeg tilbake til nedenfor. En nærliggende tilnærming ved tilsigelsesavtaler vil derfor være om arbeidsavtalen er brakt til opphør på lovlig måte og om det foreligger saklig oppsigelse, jf. § 60. Arbeidsmiljøloven § 57 har nærmere regler om fremgangsmåten, herunder at det skal avholdes drøftelsesmøte og at oppsigelsen skal oppfylle lovens formkrav. Hvis det derimot er tale om en midlertidig arbeidsavtale, opphører avtalen ved det avtalte opphørstidspunktet uten krav om forutgående drøftelse og oppsigelse. Rettsvirkningene av en usaklig oppsigelse følger av § 62. Hovedreglene vil være at arbeidstaker har rett til å stå i stilling etter § 61 nr. 4, mens hovedregelen for midlertidige ansatte vil være motsatt, nemlig at arbeidstaker ikke har rett til å stå i stilling. Det vil derfor være i arbeidstakers interesse at ansettelsesforholdet anses fast. Dette ble ikke drøftet av Høyesterett da de kom til at det ikke forelå et fast arbeidsforhold.

Dersom domstolen kommer til at det foreligger en ugyldig midlertidig arbeidsavtale vil arbeidsgiver få en «smekk», ved at domstolen fastslår at den eller de avtalene som partene har inngått er ugyldige. I forhold til en tilsigelsesavtale der det er avtalt fast ansettelse, vil det imidlertid kunne bli spørsmål om avtalen mellom partene har endret karakter til å bli et arbeidsforhold der det foreligger rett til arbeid og lønn av et visst omfang, dvs enten som deltids- eller heltidsansatt. Hvis det som i utgangspunktet var en «ren tilsigelsesavtale» over tid utvikler seg til å bli et arbeidsforhold der arbeidstaker med en viss stabilitet og regelmessighet utfører arbeid av et visst omfang, vil det være nærliggende å legge til grunn at det har utviklet seg til et arbeidsforhold med et slikt innhold. I Rt. 1997 s. 277 viste Høyesterett til at lagmannsretten ikke hadde tolket arbeidsmiljøloven § 58 A feil når den var kommet til at arbeidstakerne var fast ansatt i deltidsstillinger. Lagmannsretten hadde i den aktuelle saken ikke lagt avgjørende vekt på at arbeidstakerne ikke var forpliktet til å møte og utføre arbeid på hvert messearrangement. Det skal bemerkes at saken gjaldt retten til å stå i stilling, og det var et videre kjæremål etter tvistemålsloven § 404. Kjæremålsutvalget kunne derfor bare prøve lagmannsrettens generelle lovtolking, og ikke den konkrete rettsanvendelsen.

Avslutningsvis skal det nevnes at tilsigelsesavtaler også kan reise spørsmål om arbeidstidens omfang og plassering må være nærmere avtalt, og partenes avtalefrihet i så måte. Sentralt her må være at arbeidstiden sikter til den tid arbeidstaker plikter å stå til disposisjon for arbeidsgiver og dermed har rett og plikt til å arbeide, mens situasjonen ved tilsigelsesavtaler er at arbeidstaker ikke plikter å arbeide et visst omfang eller til faste tider. Dette ble også tillagt vekt av EF-domstolen i Wippel-saken, C-313/02. Problemstillingen var om en rammeavtale hvor Wippel skulle arbeide etter behov var i strid med direktivet om likebehandling av menn og kvinner (direktiv 76/207), Arbeidstidsdirektivet (93/104/EF) og Deltidsdirektivet (direktiv 97/81). Problemstillingen var blant annet om manglende angivelse av arbeidstidens omfang og plassering innebar en indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, siden dette prosentvis rammet flere kvinner enn menn. EF-domstolen fant at Wippel ikke kunne sammenliknes med fulltidsansatte siden hun kunne velge om hun ville akseptere eller avvise arbeidet, og at det ikke forelå indirekte forskjellsbehandling. I avsnitt 66 uttales at « i de tilfælde, hvor ansættelseskontrakterne for alle andre arbejdstagere i virksomheden fastsætter den ugentlige arbejdstid og tilrettelæggelsen af arbejdstiden, er de ikke til hinder for en kontrakt om deltidsarbejde for arbejdstagere i samme virksomhed som den i hovedsagen omhandlede, hvori den ugentlige arbejdstid eller tilrettelæggelsen af arbejdstiden, der indrettes efter arbejdsmængden og i hvert enkelt tilfælde aftales mellem parterne, ikke er fastsat, idet de pågældende arbejdstagere kan vælge at acceptere eller afvise det tilbudte arbejde.»

Tilsigelsesavtaler kan være i begge parters interesse. For arbeidstaker kan det innebære en tettere tilknytning til bedriften, og i mange tilfeller en rett til arbeid som midlertidige ansatte normalt ikke har. Videre gir som nevnt en fast ansettelse bedre vern ved opphør av arbeidsforholdet. Avtalen gir i tillegg en fleksibilitet, selv om det åpenbart ikke gir den forutsigbarhet med hensyn til lønn og arbeid som flertallet av arbeidstakere ønsker. For arbeidsgiver kan det sikre en stab av arbeidstakere som kjenner bedriften og arbeidet, og som således er å foretrekke fremfor å benytte «nye» midlertidige ansatte hver eneste gang. På bakgrunn av 2005-dommen er det derfor ønskelig at det skjer en ytterligere avklaring av hvilket rom partene har til å inngå slike avtaler.