Kjetterske tanker om ufravikelighetsprinsippet ¹Denne artikkel viderefører et arbeid som jeg presenterte i møte i Norsk Arbeidsrettslig Forening den 2. november 2004. Jeg vil rette en særlig takk til advokat Tor Brustad, som på tross av at han er uenig i mine meninger, har bidratt med nyttige synspunkter i diskusjonene.

2.1 Arbeidstvistloven § 3 nr. 3

Dette er den helt sentrale lovbestemmelse på området, jf ovenfor. Lovteksten er ikke helt presis. Det formelle anvendelsesområde er imidlertid begrenset, da arbeideren og arbeidsgiveren må være bundet av samme tariffavtale.

Arbeidstvistloven sier ikke noe direkte om hvordan de problemene som er skissert i innledningen (bortsett fra første strekpunkt) skal løses. Det kan heller ikke ut fra arbeidstivstloven trekkes noen sikre slutninger om hvordan de øvrige problemene skal løses.

2.2 Lex Askim

Ved midlertidig lov av 14. desember 1951 ble det slått fast at det var organisasjonsfrihet for arbeidsledere. Loven ble gjennomført for å løse en meget tilspisset konflikt mellom Arbeidernes Faglige Landsorganisasjon (AFL, nå LO) og Norsk Arbeidsgiverforening (N.A.F., nå NHO). Bakgrunnen var at N.A.F. hadde en tariffavtale for arbeidsledere med Norges Arbeidslederforbund, som sto utenfor AFL. Denne avtalen var også gjort gjeldende for noen arbeidsledere på Askim Gummivarefabrikk. Flertallet av arbeidslederne ved Askim Gummivarefabrikk meldte seg i 1949 ut av Norges Arbeidslederforbund og inn i AFL. AFL krevde tariffavtale for disse arbeidslederne. På prinsipielt grunnlag nektet N.A.F. å inngå tariffavtale med AFL for arbeidslederne. N.A.F. mente at det var galt at arbeidslederne og de ansatte som arbeidslederne ledet, skulle være medlemmer av samme hovedorganisasjon. Begge parter truet med arbeidskamp, og for å unngå storkonflikt kom «Lex Askim» som lovfestet arbeidsledernes organisasjonsfrihet.

Selv om loven strengt tatt bare sa noe om organisasjonsfrihet, ble den fra første stund av partene tolket slik at arbeidslederne i AFL (LO) også hadde krav på sin egen tariffavtale. Og den tariffavtalen N.A.F. inngikk med AFL/NFATF har hele tiden vært forskjellig fra den tariffavtalen N.A.F. har hatt med Norges Arbeidslederforbund.

I ettertid er det lett å se at mange problemer kunne vært unngått hvis N.A.F. i 1951 hadde inngått en identisk avtale med AFL/NFATF som den N.A.F. hadde med Norges Arbeidslederforbund. Men i forhold til ufravikelighetsprinsippet er det relevante at tariffpartene og hovedorganisasjonene helt fra 1951 aksepterte at arbeidslederne kunne være underlagt forskjellige tariffavtaler. Denne aksepten gjaldt også at begge arbeidslederoverenskomstene samtidig kunne være gjeldende for arbeidsledere på samme bedrift, avhengig av i hvilket forbund den enkelte arbeidsleder var organisert. Begge avtalene ble gjort gjeldende for konkret navngitte arbeidsledere. En av forskjellene på disse to avtalene ble demonstrert i ARD 1979 s. 87, se pkt. 3 nedenfor.

Lex Askim ble opphevet i 1978. Begrunnelsen for at den ble opphevet var at den ikke lenger var nødvendig fordi organisasjonsfriheten nå var alminnelig akseptert.

2.3 Arbeidsmiljøloven av 4. februar 1977

2.4 Lov om allmenngjøring av tariffavtaler 4. juni 1993 nr. 58

Den såkalte allmenngjøringsloven gir hjemmel for at tariffavtaler kan gis anvendelse også overfor andre enn de tariffbundne. Gjennom vedtak av en nemnd som er etablert i medhold av loven («Tariffnemnda»), vil de tariffavtaler som allmenngjøres på denne måten gi bindende normer som overstyrer utenforståendes tariffavtaler og arbeidsavtaler. Det er ingen uenighet om at lovgiver ved lov kan overstyre tariffavtaler, noe som etter min oppfatning er gjort i dette tilfellet.

Selv om loven ble vedtatt i 1993, er det først i 2004 at Tariffnemnda har fått et krav om allmenngjøring til behandling. Tariffnemnda traff sitt første vedtak om allmenngjøring 11. oktober 2004. Tariffnemndas flertall tok utgangspunkt i at utenlandske arbeidstakere skal ha lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med hva norske arbeidstakere har. Tre konkrete tariffavtaler ble allmenngjort for syv forskjellige geografiske anlegg.

Denne allmenngjøringen gjelder overfor både norske og utenlandske arbeidsgivere og arbeidstakere som arbeider på disse anleggene. Dette medfører at for eventuelle norske bedrifter med egne tariffavtaler med lavere lønninger som har arbeid på disse anleggene, så suspenderes disse tariffavtalene for arbeid på anlegget. Dette gjelder også om disse tariffavtalene er normallønnsavtaler. I disse tilfellene suspenderer forskriften også atl. § 3 nr. 3. Denne relasjonen er ikke drøftet av Tariffnemnda.

2.5 Lov om styrkning av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999

Loven gjør de nedenfor nevnte konvensjoner til norsk lov så langt de er bindende for Norge. For sikkerhets skyld er konvensjonene inkorporert i norsk rett på originalspråket, engelsk.

Tre av de konvensjoner som er inkorporert har bestemmelser av særlig interesse for problemstillingen.

I den europeiske menneskerettskonvensjon art. 11 (EMK) heter det:

Tilsvarende i den internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter art. 8:

Og i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 22 heter det:

EMK art. 11 gir alle rett til å slutte seg til fagforeninger for beskyttelse av sine rettigheter. På bakgrunn av art. 8 i Den internasjonale konvensjon om økonomiske og kulturelle rettigheter, og praksisen i forbindelse med ILO konvensjon 98, er det for meg åpenbart at Den europeiske menneskerettighetsdomstol vil fortolke EMK slik at EMK ikke bare beskytter retten til å være tilsluttet en fagforening, men også retten til å velge fritt hvilken fagforening den enkelte arbeidstaker ønsker å være tilsluttet. EMK art. 11 avsluttes i norsk oversettelse med ordene «for å verne sine interesser». Skal det være et reelt innhold i denne retten til fritt å velge hvilken fagforening den enkelte ønsker å stå tilsluttet, må fagforeningen også kunne inngå tariffavtaler. Jeg er ikke kjent med at noen sak om dette har vært oppe for Den europeiske menneskerettighetsdomstol. Men art. 11 nr. 2 gir bare adgang til å begrense de friheter art. 11 nr. 1 gir, av hensyn til «den nasjonale sikkerhet eller offentlig trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Selv om ufravikelighetsprinsippet utvilsomt gir en annen fagforening (og dens medlemmer) visse rettigheter, har jeg vanskelig for å se for meg at Den europeiske menneskerettighetsdomstol vil betrakte de rettigheter som den norske teorien om tariffavtalers ufravikelighet gir fagforening nr. 1, som så tungtveiende at friheten etter art 11 nr. 1 for fagforening nr. 2 til frie forhandlinger, skulle bli begrenset.

FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter art. 8, punkt 1 c, gir også fagforeningene svært store friheter. Ufravikelighetsprinsippet, slik det tradisjonelt er formulert, gjør det tariffstridig for en arbeidsgiver/arbeidsgiverforening å inngå en tariffavtale med forbund nr. 2, som er forskjellig fra den avtalen som er inngått med forbund nr. 1. Dette vil opplagt hemme en fagforening nr. 2 i dens virksomhet, selv om det ikke er tariffstridig for fagforening nr. 2 å gå til tariffkamp for å få sin egen tariffavtale.

Etter min oppfatning kan den omstendighet at Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol hittil ikke har behandlet saker om anvendeligheten av art 11 vis-à -vis fagforening nr. 2s rett til å organisere og forhandle, ikke tolkes dit at EMK art 11 ikke har slike virkninger. En slik slutning kan først trekkes dersom Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol i en konkret sak om anvendelsen av bestemmelsen fastslår at den ikke er anvendelig.

2.6 ILO konvensjon 98

Konvensjonen fastslår at arbeidstakerne har frihet til å organisere seg og til å føre kollektive forhandlinger. Konvensjonen ble vedtatt i 1949 og ratifisert av Norge i 1955. Konvensjonen er ikke gjort til norsk lov.

Norge er i en rekke tilfelle blitt kritisert av ILO for å bryte konvensjonen ved å benytte tvungen lønnsnemnd overfor OFS i Nordsjøen. Lønnsnemnd har der blitt benyttet etter at det er oppnådd enighet i tariffrevisjonen med Nopef, og for å hindre at OFS streiker seg til høyere lønnstillegg eller andre/bedre vilkår, enn det som ble avtalt med Nopef.

Den norske begrunnelsen for lønnsnemnd har i disse tilfellene vært faren for tap, tap av menneskeliv eller tap av store materielle verdier. I de norske svarene til ILO har det vært akseptert at OFS hadde en selvstendig rett til å forhandle sin egen avtale, og at dette kunne medføre at avtalen ble forskjellig fra den som allerede var inngått med Nopef.

2.7 Konklusjon

Som det fremgår av den ovenforstående gjenomgangen, er lovgivningen som berører tariffavtalers ufravikelighetsvirkninger i dag vesentlig mer kompleks og sammensatt enn det som ble lagt til grunn av de som utformet teorien om tariffavtalenes ufravikelighet. De løsningene som følger av de forskjellige lovbestemmelsene er også forskjellig fra det man kunne forvente, dersom læren om tariffavtalenes ufravikelighet hadde vært lagt til grunn i lovarbeidet.

For meg synes det klart at sider av det tradisjonelle ufravikelighetsprinsippet kommer i strid med deler av de konvensjonene som nå er en del av det norske lovverket. Jeg synes det er åpenbart at det forhold at det skulle være i strid med ufravikelighetsprinsippet av en arbeidsgiver å inngå en tariffavtale med en ny fagforening, dersom det allerede er en tariffavtale på bedriften, innebærer en restriksjon som vil være i strid med blant annet EMK art. 11 og Den internasjonale konvensjon om økonomiske og kulturelle rettigheter art. 8.

3.1 ARD 1921 s. 341

Saugbrugsforeningen drev også et mindre prambygningsverksted som gikk inn under Saugbrugsforeningens tariffavtale. Prambygningsverksted ble omorganisert til et aksjeselskap hvor Saugbrugsforeningen eide 46 eller 47 av de 50 aksjene. Saken ble reist mot Saugbrugsforeningen, og Arbeidsretten fastslo at det var tariffstridig av Saugbrugsforeningen at Saugbrugsforeningen ikke hadde sørget for at tariffavtalen ble gjort gjeldende i Prambygningsverksted da dette ble eget aksjeselskap.

Dommen inneholder ikke noe pålegg overfor Prambygningsverkstedet og den sier ikke noe om Prambygningsverkstedets forpliktelser.

3.2 ARD 1922 s. 50

I denne dommen uttaler Arbeidsretten:

Her er det en tolkning av tariffavtalen som fører frem til domsresultatet.

Dersom tankegangen i denne dommen følges, vil det ikke være i strid med ufravikelighetsprinsippet dersom HSH og Norsk Transportarbeiderforbund ved tariffrevisjonen 2004 skulle blitt enige om lavere lønn for de uorganiserte.

Men domsslutningen pkt. 2 synes å gå noe lenger enn det som følger av de siterte premisser:

Umiddelbart kan det her se ut som om Arbeidsretten har gitt også de uorganiserte en direkte rettighet etter tariffavtalen. Jeg tror ikke dommen kan leses slik. Saksøkernes, Unionens, påstand siteres slik i dommen:

Leses slutningens pkt 2 sammen med Unionens påstand, mener jeg det er riktig å lese domsslutningen slik at bedriften vis-à -vis Unionen har en plikt til å etterbetale, men at de enkelte uorganiserte arbeidere ikke har noe selvstendig rettsgrunnlag direkte mot bedriften.

Jeg finner det også riktig å presisere at dommen behandler en bedrifts forhold til uorganiserte. Det kan av denne dommen ikke utledes noen løsning av problemene med to forskjellige tariffavtaler på samme bedrift.

3.3 ARD 1933 s. 108

Medlemmer av Norsk Arbeidsmannsforbund som var ansatt i Foldal Verk, gikk til streik i 1929. I streikeperioden tok Foldal Verk inn uorganiserte arbeidere. Disse dannet Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening, og i februar 1930 inngikk Foldal Verk en tariffavtale med foreningen.

Denne tariffavtalen hadde bestemmelser om oppsigelser av ansatte, men ingen bestemmelse om ansiennitet ved oppsigelse pga. arbeidsmangel. Pga. blokade fra AFL opphørte driften ved Foldal Verk 16. august 1930 og medlemmene av Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening ble sagt opp. I februar 1931 fremsatte riksmeglingsmannen et forslag til ny tariffavtale i tvisten mellom Foldal Verk og Norsk Arbeidsmannsforbund. Dette forslaget ble vedtatt av både Norsk Arbeidsmannsforbund og Foldal Verk. Foldal Verk kom ikke i full drift umiddelbart, og to bestemmelser i tariffavtalen med Norsk Arbeidsmannsforbud ble praktisert både overfor medlemmene av Norsk Arbeidsmannsforbund og overfor medlemmene av Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening. Bestemmelsene lød:

Som sagt ble ansiennitetsbestemmelsen også anvendt overfor medlemmene av Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening. Denne forening anla sak for Arbeidsretten, som blant annet uttalte:

Og videre:

Her har Arbeidsretten klart slått fast at en arbeidsgiver kan inngå to forskjellige tariffavtaler med to forskjellige arbeidstakerforeninger. Dersom en arbeidsgiver inngår to tariffavtaler, er arbeidsgiveren tariffrettslig forpliktet overfor sin tariffmotpart til å etterleve den inngåtte tariffavtalen. Arbeidsretten sier videre klart at det ikke fritar arbeidsgiver for tariffpliktene bare fordi en oppfyllelse av den første avtalen vil være tariffbrudd overfor tariffmotparten i avtale nummer to.

Arbeidsretten fastslår her at begge tariffavtalene er bindende. Det er de praktiske problemene for arbeidsgiver med å oppfylle begge avtalene, som trekkes frem av retten. Arbeidsretten sier ikke at det er tariffbrudd mot den ene foreningen at Foldal Verk inngikk en ny og forskjellig tariffavtale med den andre foreningen.

3.4 ARD 1936 s. 127

N.A.F. (nå NHO) og AFL (nå LO) inngikk den første Hovedavtalen i mars 1935. Dens § 1 lød:

Saken verserte imidlertid mellom Norsk Skog- og Landarbeiderforbud (N.S.&L.) og Trysilvassdragets Arbeidsgiverforening, som ikke var medlem i N.A.F. Denne saken gjaldt spørsmålet om en arbeidsgiverforening hadde forbrutt seg mot en tariffavtale som ble fornyet 6. november 1935 med en fagforening ved 11. november 1935 å fornye en tariffavtale med en annen fagforening med til dels annet innhold. Begge forbund hadde i mange år hatt tariffavtaler med arbeidsgiverforeningen, og det er ikke opplyst hvilket forbund som først fikk tariffavtale med foreningen. Arbeidsretten uttalte på side 131:

Her trekker Arbeidsretten dommen fra i ARD 1922 s. 50 lengre enn det etter mitt syn er grunnlag for.

Jeg er imidlertid usikker på hvordan dommen skal tolkes. Jeg antar at dommen er en fortsettelse av Arbeidsrettens resonnement i ARD 1933 s.108. I så tilfelle sier den bare noe om forholdet mellom TVA og N.S.&L. Det kan da være tariffbrudd fra TVAs side overfor den andre fagforeningen dersom TVA oppfyller dommen.

3.5 ARD 1945-48 s. 55

N.A.F. påsto i denne saken forgjeves at bygningarbeiderforbundet ved landstariffen av 1946 var avskåret fra å opprette tariffavtaler eller faste akkordtariffer med uorganiserte mestere som avviker fra landstariffen og de faste akkordtariffer for Arbeidsgiverforeningens medlemmer. Fra Arbeidsrettens begrunnelse gjengis:

Og videre:

Dommen synes å bygge på resonnementet i ARD 1922 s. 50.

3.6 ARD 1977 s. 29

I N.A.F.s avtale med NFATF for tekniske funksjonærer, sto det at lønnen for de tekniske funksjonærene skulle fastsettes på individuell basis under hensyntagen til lønnsvilkårene i bedriften og til forholdene for øvrig, samt til den enkeltes dyktighet, praksis, utdannelse, ansettelsestid, arbeids- og ansvarsområde. Innholdet i N.A.F.s overenskomster for tekniske funksjonærer med NALF, NITO og NIF var i realiteten det samme, selv om formuleringene var noe forskjellige. Spesifikt for NFATF var imidlertid bestemmelsen om et kronebestemt tarifftillegg samt at det var bestemt:

Ved Kvernlands Fabrikker AS fikk alle de øvrige tekniske funksjonærene 1. januar 1975 individuelle tillegg som lå kr 125,- pr måned høyere enn tillegget til de tekniske funksjonærene som var underlagt overenskomsten mellom N.A.F. og NFATF. NFATF anla sak mot N.A.F. og Kvernlands Fabrikker AS. Selv om det ikke er helt lett å lese dette ut av NTATFs påstand, var realiteten i kravet at NFATF krevet at de tekniske funksjonærene under deres overenskomst pr 1. januar skulle få en lønnsregulering på linje med det de øvrige tekniske funksjonærene hadde fått, og i tillegg skulle de tekniske funksjonærene NFATF få et tillegg på kr 184,- pr måned fra 1. mai 1975. Arbeidsretten kom til at det ikke var tariffstridig av Kvernland, ved lønnsreguleringen 1. januar, også å ta hensyn til at de tekniske funksjonærene i NFATF ville få et tarifftillegg 1. mai.

3.7 ARD 1979 s. 80

Denne dommen gjaldt forståelsen av overtidsbestemmelsen i en tariffavtale. Men settingen var noe spesiell. Det var Norsk Rutebilarbeiderforbund som gikk til sak mot N.A.F. Arbeidsgiverforeningen hadde tariffavtale for funksjonærer med Norges Funksjonærforbund. I tillegg hadde N.A.F. inngått protokoll med Norsk Rutebilarbeiderforbund hvor parten var enige om at:

Før stevningen fra Norsk Rutebilarbeiderforbud fikk N.A.F. tilslutning fra Norges Funksjonærforbund for sin tolkning av avtalen. Og under hovedforhandlingen i Arbeidsretten prosederte N.A.F. på at Norsk Rutebilarbeiderforbund var bundet av den forståelsen Norges Funksjonærforbund og N.A.F. var enige om. Til dette sa Arbeidsretten:

At Arbeidsretten så fant at N.A.F. og Norges Funksjonærforbund hadde en objektivt riktig forståelse av overenskomsten er i denne sammenheng irrelevant. Det som betyr noe i denne sammenheng, er at Arbeidsretten i denne dommen ikke bare aksepterte at en arbeidsgiver kan være bundet av flere tariffavtaler med forskjellig innhold for samme type arbeidskraft, men også at hvor ett forbund har sluttet seg til en eksisterende tariffavtale, så kan en bestemmelse i denne avtalen ha forskjellig realitetsinnhold i forhold til de to forbund. Dersom begge forbund er inne på samme bedrift, kan bedriften være forpliktet til samtidig å praktisere to forskjellige tolkninger av samme bestemmelse. Etter denne dommen er det lite igjen av «ufravikelighetsprinsippet». Dommen innebærer en sterk svekkelse av dommen fra ARD 1922 s. 50, hvor Arbeidsretten mente at:

3.8 ARD 1979 s. 87

Saken gjaldt forståelsen av § 12 i overenskomsten for arbeidsledere mellom NFATF (nå FLT) og N.A.F. (nå NHO). Den relevante delen av bestemmelsen lød:

N.A.F. hadde samtidig overenskomst for arbeidsledere med NALF (nå Lederne) og overtidsbestemmelsen i denne overenskomsten lød:

For begge avtalene gjaldt at de ikke ble gjort generelt gjeldende for arbeidslederne i bedriften, men bare for konkret navngitte arbeidsledere etter krav fra forbundet eller N.A.F. Svært ofte var begge overenskomster gjort gjeldende på samme bedrift, og i tillegg kunne en del arbeidsledere være uorganisert og ikke underlagt noen overenskomst.

Inntil arbeidsmiljøloven kom i 1977 ga disse to avtalene samme resultat. I verkstedsindustrien hadde grunnlaget for overtidsberegningen vært 80 % av full lønn. Arbeidsmiljøloven fastsatte at det skulle beregnes overtid av den fulle lønnen og overtidsprosenten ble fastsatt til minimum 40 %, jf. aml. § 49 nr. 3. Verkstedsindustrien hevet etter dette overtidsprosenten i Verkstedsoverenskomsten fra 40 % til 50 % for de første to timene (80 x 50 = 100 x 40).

NFATF gikk til sak og krevde at også arbeidslederne, selv om deres overtid ble beregnet ut fra full lønn, etter overenskomsten skulle ha 50 % tillegg for de to første timene i alle bedrifter hvor Verkstedsoverenskomsten var gjort gjeldende for arbeiderne. Arbeidsretten uttalte:

Av denne dommen kan utledes flere poenger.

Det første er at Arbeidsretten så totalt bort fra N.A.F.s anførsler om at overtidsbestemmelsen, som på tross av forskjellig ordlyd, hadde gitt samme resultat som overtidsbestemmelsen med NALF, fra NFATF fikk sin første overenskomst i 1952 og frem til dommen. Arbeidsretten så også bort fra at Arbeidslederoverenskomsten med NFATF var fra 1951, mens den konkurrerende overenskomsten med NALF var fra 1938. Hadde ufravikelighetsprinsippet og tidsprioriteten vært lagt til grunn, burde N.A.F. vært gitt medhold.

Det andre var den etterfølgende historien mellom N.A.F., NFATF og NALF. NFATF henvendte seg ikke til N.A.F. med krav om at uorganiserte arbeidsledere, og arbeidsledere i NALF, i kraft av ufravikelighetsprinsippet også skulle ha 50 % for de to første timene. Men NFATF brukte denne forskjellen i overtidsprosenter i sin vervekampanje for å få uorganiserte og arbeidsledere i NALF til å melde seg inn i NFATF.

Det var heller ikke vurderinger av ufravikelighetsprinsippet, men NALFs argumenter om rettferdighet og likhetsbehandling som fikk N.A.F ved overenskomstrevisjonen i 1980, som var den første revisjonen etter dommen, til å ta inn følgende merknad:

4.1 Tariffavtalenes virkeområde

Tidlig i forrige århundre var det nok et stykke på vei slik som blant annet Paal Berg skriver, at det var partenes felles forutsetning at tariffavtalen skulle omfatte samtlige som falt inn under avtalens saklige virkefelt, og det uavhengig av om de konkrete arbeidstakerne var medlem av det forbundet som var part i avtalen, uorganiserte eller medlemmer av andre forbund. Denne forutsetningen kunne være uttrykkelig eller underforstått.

Jeg tar ikke stilling til om dette var fullt ut riktig i 1930. Det er uomtvistelig at Norsk Arbeidsgiverforening (N.A.F.) fra 1950-årene var part i avtaler hvor dette var forutsatt. Men det er like uomtvistelig at N.A.F. også var part i tariffavtaler hvor forutsetningen var at avtalen bare omfattet forbundets medlemmer og uorganiserte. Dessuten var N.A.F. også part i avtaler som bare skulle gjelde for forbundets medlemmer. For å komplisere bildet enda mer var N.A.F. i tillegg også part i noen tariffavtaler som bare skulle gjelde for de av forbundets navngitte medlemmer som partene var enige om at avtalen skulle gjelde for. Et slikt mangfold eksisterer fortsatt.

Det er også en komplikasjon at noen forbund ønsker å organisere alle med samme type arbeid, og innretter sine tariffavtaler etter dette. Andre forbund ønsker å organisere alle innen en bransje, uansett hva slags arbeid de utfører, og innretter sine tariffavtaler deretter. I tillegg er det forbund som organiserer ut fra utdannelse og innretter sine avtaler på at avtalen skal dekke alle med denne utdannelsen uansett i hvilken bransje de arbeider og uansett hvilket arbeid de utfører.

Min påstand er derfor at uansett om forutsetningen om at tariffavtalen skulle gjelde for alle, var riktig i begynnelsen av det 20. århundre, så kan en slik generell forutsetning ikke bygges inn i tariffavtalene i begynnelsen av det 21. århundre.

Jeg er ikke uenig i at tariffpartene kunne og kan inngå en avtale, hvor det enten konkret ble avtalt eller klart forutsatt at den skal gjelde for uorganiserte og organiserte i andre fagforeninger, men dette må da fremkomme som helt klart etter en konkret tolkning av avtalen. Uten klare indikasjoner kan det i dag ikke «tolkes inn i tariffavtalen» noen slik generell forutsetning.

4.2 Hovedavtalen LO - NHO

Organisasjonsfriheten er også nedfelt i Hovedavtalen mellom LO og NHO. Av dens § 2-1 første ledd fremkommer:

Som det fremgår av punkt 3.4 ovenfor, hvor dommen i ARD 1936 s. 127 omtales, kom bestemmelsen inn i Hovedavtalen allerede i 1935.

Bestemmelsen innebærer så vel retten til å organisere seg, til å være organisert og til å være uorganisert. Dette innebærer også rett til å velge hvilken organisasjon man eventuelt ønsker å tilhøre.

En videre konsekvens av dette, sett sammen med ILO konvensjon 98 og lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, er at disse organisasjonene har rett til å forhandle på fritt grunnlag om egne tariffavtaler. Dette betyr at disse organisasjonene på fritt grunnlag også må kunne si nei til forslag om at de skal få tariffavtaler som er identiske med tariffavtaler som andre forbund har fremforhandlet.

4.3 Arbeidslederavtalene

N.A.F.s tariffavtaler for arbeidsledere er allerede nevnt i pkt 2.2 vedrørende «Lex Askim» og i pkt 3.8 om dommen i ARD 1979 s. 87. Som tidligere nevnt var dette to avtaler. Den ene med NALF ble første gang inngått i 1938, og den med NFATF inngått i 1951. Da NFATF i 1951, på bakgrunn av Lex Askim fikk tariffavtale, var det en bevisst politikk fra N.A.F.s side at denne avtalen skulle være forskjellig fra, og for NFATF, ikke like god som NALF-avtalen. Begge avtalene ble gjort gjeldende for konkret navngitte personer ansatt på navngitte bedrifter. Og på større bedrifter var svært ofte begge tariffavtalene gjort gjeldende, men for forskjellige personer. At avtalene ble gjort gjeldende for konkret navngitte personer, gjorde at en konkret arbeidsleder aldri var bundet av begge avtalene. Selv om det formelle omfanget av avtalene på denne måten var begrenset, slik at den enkelte arbeidsleder bare var bundet av én avtale, var det hele tiden stor konkurranse mellom de to forbundene om medlemmer, og begge forbundene trakk frem de deler av sin avtale som de mente var bedre enn i konkurrentens avtale på sin jakt på medlemmer. Konkurransen var høyst reell, jf. ARD 1922 s. 140. Blant annet benyttet NFATF arbeidsrettens avgjørelse i ARD 1979 s. 87 aktivt i sin medlemsverving.

I tillegg til at overtidsbestemmelsen var forskjellig, jf. ARD 1979 s. 87, var også lønnsbestemmelsene forskjellige. Selv om begge lønnsbestemmelsene var funksjoner av arbeidernes lønnsutvikling, var det i en del tilfelle lett å påvise at en lønnsregulering i overensstemmelse med overenskomsten med NALF (i dag Lederne) ville vært tariffstridige hvis denne lønnsregulering hadde vært gitt til en arbeidsleder som var underlagt overenskomsten med NFATF (i dag FLT). NFATF benyttet i noen tilfeller dette som argument for at de aktuelle arbeidslederne burde melde seg ut av NALF og inn i NFATF.

Begge forbund aksepterte hele tiden at denne forskjellsbehandlingen som fulgte av at de forskjellige tariffbestemmelsene ikke var tariffstridig eller i strid med ufravikelighetsprinsippet.

4.4 Merkantile funksjonærer

HK/LO og Norges Funksjonærforbund (NoFu)/YS har begge avtaler for merkantile funksjonærer med NHO. Avtalen med HK er en minstelønnsavtale mens i henhold til avtalen med NoFu fastsettes lønningene etter en individuell vurdering. Periodevis har enkelte funksjonærer under NoFu avtalen, etter en individuell vurdering av dyktighet, fått lønninger under minstelønnssatsene i HK avtalen. Dette har også skjedd i bedrifter hvor begge avtalene var gjort gjeldende. N.A.F./NHOs standpunkt var de gangene dette ble tatt opp av NoFu, at dette ikke var i strid med ufravikelighetsprinsippet. Disse sakene ble ikke brakt inn for Arbeidsretten av NoFu. HK har ikke protestert på at medlemmer av NoFu har vært lønnet under garantisatsene i Standardoverenskomsten.

4.5 Tekniske funksjonærer

N.A.F. hadde i 1970- og 1980-årene fire forskjellige tariffavtaler for tekniske funksjonærer. Bare én, Overenskomsten for Tekniske funksjonærer med NFATF, hadde bestemmelse om tarifftillegg fra 1. mai det enkelte år.

4.6 Et eksempel på en praktisk løsning.

Ved tariffoppgjøret i 1980 ble det etter forhandlinger mellom LO og N.A.F. opprettet et lavlønnsfond, som skulle delfinansiere de lavlønnstillegg som ble gitt det året. Fondet skulle delvis finansieres ved trekk av et mindre beløp fra arbeidstakerne. Bestemmelsen om Lavlønnsfond og trekk ble tatt inn i alle overenskomster hvor LO og N.A.F. var parter.

I de bedriftene hvor en av arbeidertariffavtalene var gjort gjeldende, ble alle arbeidere trukket til fondet.

For merkantile funksjonærer i de bedriftene hvor Standardoverenskomsten med Handel og Kontor (HK) var gjort gjeldende, ble alle HKs medlemmer trukket. I tillegg ble uorganiserte merkantile funksjonærer i Lønnsklassene I A til III B trukket, mens uorganiserte i Lønnsklasse IV ikke ble trukket.

For tekniske funksjonærer ble funksjonærer som var ført inn under overenskomsten med NFATF trukket. De øvrige tekniske funksjonærene, enten de var uorganiserte eller organisert i andre forbund ble ikke trukket.

Da N.A.F. krevet, og fikk gjennomslag for, at ikke alle skulle trekkes, argumenterte N.A.F. med rimelighet. LOs argumentasjon om ufravikelighet ble avvist av N.A.F.

5.1 Partenes forutsetning

5.2 Tariffrettslig prinsipp

6.1 Om vitenskapsteorier

Juss er ikke naturvitenskap, men juridisk tenkning kan likevel med fordel anvende en del av de metoder som er utviklet innen naturvitenskapen. Der skal en god teori for det første gi en akseptabel forklaring på de fenomener som er observert. Men teorien bør også kunne forutse, og gi forklaring på fremtidige fenomener. Dersom disse ikke oppfører seg slik de skulle etter teorien, er det på tide å revurdere teorien. Naturvitenskapen strebes også etter å gjøre teoriene så enkle som mulige. E = MC er en uhyre enkel formel, selv om den har brakt kunnskapen mange skritt fremover. Ufravikelighetsprinsippet er, som jeg har vist ovenfor, ingen enkel teori.

6.2 Ufravikelighetsprinsippet mot historiske data.

Som jeg har påvist ovenfor ble teorien første gang formulert i 1930 av Paal Berg, men da som «partenes forutsetning» dersom noe annet ikke fremgikk av tariffavtalen.

Da Arbeidsretten i 1920-årene begynte å behandle problemene, var det alt overveiende antall tariffavtaler, tariffavtaler for arbeidere. Handel og Kontor fikk først tariffavtale med N.A.F. i 1932. N.A.F. inngikk sin første tariffavtale for arbeidsledere i 1938. I tillegg til dette tidsmomentet kommer også at i 1920- og 30-årene var det få funksjonærer i forhold til antall arbeidere. I dag er det mange tariffavtaler for funksjonærer, og funksjonærgruppen utgjør ca 43 % av det totale antall ansatte.

Teorien er blitt modifisert en rekke ganger for å tilpasse teorien til de resultatene Arbeidsretten har kommet til i konkrete dommer. Dette medfører at teorien i dag postulerer at:

Men selv disse modifiseringene forklarer ikke Arbeidsrettens resultat i ARD 1979 s. 80 og ARD 1979 s. 87.

Teorien om tariffavtalens ufravikelighet kan heller ikke forklare det som er kommet av lovbestemmelser fra Lex Askim i 1951 og fremover. Særlig den lovgivningen som har kommet fra EU og lovgivningen om menneskerettigheter bryter kraftig med ufravikelighetsprinsippet. Det mest påfallende her er aml. § 73 B nr. 1, som på sitt område også suspenderer atl. § 3 nr. 3.

6.3 Ufravikelighetsprinsippets ufullstendighet

Tarjei Thorkildsen formulerer seg slik om ufravikelighetsprinsippet:

Her går han ut fra det eksisterer en tidsprioritet. Overfladisk kan dette se greit ut. Men ARD 1933 s. 108 illustrerer at dette slett ikke løser problemene. I denne saken var det uomtvistet at tariffavtale først ble inngått med Norsk Arbeidsmannsforbund. Men denne avtalen var sagt opp og medlemmene gikk ut i streik. I perioden hvor Foldal var uten ansatte som var medlemmer av Norsk Arbeidsmannsforbund, og også uten tariffavtale med Norsk Arbeidsmannsforbund, inngikk Foldal tariffavtale med FVUA. Først etter at denne var inngått inngikk Foldal ny tariffavtale med Norsk Arbeidsmannsforbund, og streiken ble avblåst. Dersom tidsprioritet skulle vært lagt til grunn, var det inngåelsen av ny avtale med Arbeidsmannsforbundet med ansiennitetsbestemmelse som var i strid med den allerede inngått tariffavtale og uforenlig med ufravikelighetsprinsippet.

Problemene som «tidsprioritet» reiser blir ikke løst ved å si at det ikke er inngåelse av tariffavtale nr. 2 som i seg selv utløser virkninger ut fra ufravikelighetsprinsippet, men at disse først utløses når begge avtalene gjøres gjeldende på samme bedrift. Et kort eksempel illustrer dette:

N.A.F. hadde tariffavtale med både NFATF og NALF. Ovenfor i pkt. 3.8, jf. ARD 1979 s. 87, er det redegjort for noen av forskjellene i tariffavtalene. I bedrift A ble NFATF-avtalen først gjort gjeldende og opprettelse av NALF-avtalen skulle da være uforenlig med ufravikelighetsprinsippet, mens i bedrift B ble NALF-avtalen først gjort gjeldende og opprettelse av NFATF-avtalen skulle denne bedriften da stride mot prinsippet. I anslagsvis 350 av N.A.F.s medlemsbedrifter var begge avtalene gjort gjeldende. Selv om det er mulig å gå tilbake i arkivene for å finne ut i hvilke bedrifter hvilken avtale først ble gjort gjeldende, er det resultatet man ville få, så usystematisk og forvirrende at tanken om å legge den enkelte bedrift til grunn bør forkastes.

6.4 Ufravikelighetsprinsippets paradoks.

I følge teorien er det tariffstridig av en arbeidsgiver/arbeidsgiverforening som har tariffavtale med ett forbund, å inngå avvikende tariffavtale med et annet forbund. Men forbund nummer 2 kan, fullt lovlig, gå til arbeidskamp for å tvinge arbeidsgiver/arbeidsgiverforeningen til å inngå slik tariffstridig tariffavtale. Dette er det jeg kaller ufravikelighetsprinsippets paradoks.

Selv om jeg ovenfor har trukket lærdom fra naturvitenskapen, presiserer jeg at jus ikke er naturvitenskap. Naturvitenskaplig teori beskriver observert faktum, og i visse tilfelle inneholder teorien også postulater om ikke observert faktum. Juridisk teori har en slik deskriptiv side, og den kan også inneholde postulater om hvordan domstolene vil dømme. Men juridisk teori har også en normativ side. Juridisk teori påvirker vår oppfatning av hva som er og hva som bør være gjeldende rett. Gjeldende rett er menneskeskapt, og kan også endres av mennesker. Jeg har problemer med å akseptere som gjeldende rett at det er fullt lovlig for meg, innen de rammer atl. § 1 nr. 5 gir, å tvinge en tariffmotpart til å inngå den tariffavtalen jeg krever, mens det er rettsstridig av tariffmotparten å gi etter for min tvang og gå med på kravet.

Atl. § 1 nr. 5 har følgende ordlyd:

En slik boikott av arbeidskraft fra fagforening nummer 2s side for å oppnå forskjellig/bedre tariffavtale enn det fagforening nummer 1 har, vil etter tradisjonell lære ikke være rettsstridig. Men hvis fagforening nummer 2 utvider boikotten til også å gjelde varer og tjenester, reguleres dette ikke av arbeidstvistloven men av boikottloven. Etter boikottloven § 2 a er en boikott rettsstridig «når den har et rettsstridig formål, eller ikke kan nå sitt mål uten å føre til rettsbrudd». Ett av ufravikelighetsteoriens postulater er at det er tariffstridig av arbeidsgiver å inngå avvikende tariffavtale med forbund nummer 2. Uten positiv støtte i lov eller forarbeider er det vanskelig å legge en rettsstridsbegrensning inn i arbeidstvistloven, selv om den ligger der i boikottloven. Etter min oppfatning vil det derfor ikke være rettsstridig av fagforening nummer 2 å streike for å oppnå en bedre avtale enn fagforening nummer 1, men det vil være rettsstridig å utvide konflikten til å gjelde boikott av varer og tjenester.

Og hvis det ikke er streiken eller forsøket på å sperre bedriften for arbeidskraft, men boikotten av varer og tjenester som får arbeidsgiver til å gi etter for kravet fra fagforening nummer 2, dekker beskrivelsen i avtaleloven § 29 forholdet. Jeg har med dette ikke tatt standpunkt til om avtaleloven kan anvendes innen tariffretten, men viser hvilke intrikate grensedragninger som ufravikelighetsprinsippet krever.

6.5 Hvor står vi?

En del av de dommene Arbeidsretten har avsagt forklarer ikke ufravikelighetsprinsippet. Snarere synes noen av dem å være i strid med dette prinsippet. Som jeg har påpekt ovenfor løser heller ikke ufravikelighetsprinsippet hvilken tariffavtale som skal følges i de tilfellene hvor flere tariffavtaler er gjort gjeldende på samme bedrift. En tidsprioritet åpner bare en Pandoras eske av nye problemer. Og det finnes ikke noe verktøy for å overføre flertallsprinsippet fra aml. §§ 43 nr. 1 og 45 nr. 1 til forholdet mellom organisasjonene.

Etter min oppfatning er det derfor på sin plass å stille spørsmål om ikke ufravikelighetsprinsippet slik det er formulert, skaper flere problemer enn det løser. Jeg tror derfor det er på tide å revurdere det hele. Spissformulert blir spørsmålet da: Er denne teorien en teori som vi er tjent med i dag?

Hvis ufravikelighetsprinsippet ikke gjelder, hvor står vi da? Etter min oppfatning må vi gå tilbake til utgangspunktet, ARD 1922 s. 50:

Det er helt klart at en arbeidsgiver/arbeidsgiverforening kan inngå en slik tariffavtale. Og det er mange eksempler på at det er inngått tariffavtaler hvor det er forbudt for arbeidsgiversiden å inngå avvikende tariffavtaler med andre tariffmotparter. ARD 1936 s. 127 illustrerer godt hvilke problemer som kan oppstå i disse tilfellene:

Men det er like klart at det for alle de tariffavtaler som enten gjøres gjeldende for konkret navngitte personer, eller for forbundets medlemmer, så er det for disse tariffavtalene ingen «naturlig forutsetning» at arbeidsgiver ikke kan inngå avvikende avtale med andre.

For den store gruppen tariffavtaler, hvor det ikke går an å trekke noen slutning ut fra teksten i tariffavtalen eller fra forhandlingene da tariffavtalen ble inngått, er det på tide å akseptere at Arbeidsrettens uttalelse i ARD 1936 s. 127, i 2005 ikke lenger gir uttrykk for en generell regel:

Både lovgivningen om menneskerettighetene og Arbeidsrettens egen praksis, jf. ARD 1979 s. 80, har etter min oppfatning medført at også i de avtalene hvor det er avtalt at arbeidsgiver ikke skal inngå avvikende avtaler, vil det være mange tilfelle hvor arbeidsgiver likevel er pålagt dette og når arbeidsgiver følger disse pålegg, opptrer han ikke rettstridig.

Lovgivningen om menneskerettighetene gir også andre fagforeninger enn den som først har inngått en avtale, full rett til selvstendige og frie forhandlinger om en egen avtale. Det er ikke frie forhandlinger dersom motparten bare har ett mulig alternativ dersom han skal unngå å opptre rettstridig.

Forestillingen om ufravikelighetsprinsippet som generell regel bør derfor nå fjernes fra tariffretten og henvises til idéhistorien.