Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Kjetterske tanker om ufravikelighetsprinsippet 1

Einar Østerdahl Poulsson er født i 1941, ble advokat i 1975 og fikk møterett for Høyesterett i 1997. Han ble ansatt i N.A.F. (nå NHO) i 1977. I årene 1977 til 1988 arbeidet han som forhandler, og særlig med de forskjellige funksjonæravtalene. Fra 1988 har han vært advokat samme sted.

  • Side: 65-91
  • Publisert på Idunn: 2005-07-28
  • Publisert: 2005-07-28

Artikkelen gjennomgår dommer og teori om det såkalte ufravikelighetsprinsippet. Forfatteren mener teorien er bygget på et skjevt utvalg av dommer, og at teorien derfor er feil.

1. Innledning

Et spesielt aspekt ved en tariffavtale som er inngått mellom en fagforening og en arbeidsgiverforening, er at den ikke bare binder disse to foreningene, men også disse foreningenes medlemmer, jf. arbeidstvistloven («atl.») § 3 nr. 3:

«Hvis en arbeidsavtale mellom en arbeider og en arbeidsgiver, som begge er bundet av en tariffavtale, inneholder noen bestemmelse, som strider mot tariffavtalen er denne bestemmelsen ugyldig.»

Denne lovbestemmelsen er uproblematisk så lenge både arbeidsgiver og arbeidstaker er medlemmer av de organisasjonene som inngikk tariffavtalen, og er bundet av tariffavtalen. Men det kan oppstå problemer hvis bare den ene eller ingen er bundet av tariffavtalen. Arbeidsgiver og arbeidstaker kan være ubundet av tariffavtalen selv om de henholdsvis er medlemmer av den arbeidsgiverforening og fagforening som har inngått tariffavtalen.

Det kan også oppstå problemer hvis flere fagforeninger krever tariffavtale for samme gruppe arbeidstakere på samme bedrift eller med samme arbeidsgiverforening.

Tradisjonelt har man forsøkt å løse disse problemene via det såkalte ufravikelighetsprinsippet. Men de løsninger ufravikelighetsprinsippet gir, slik dette tradisjonelt er formulert, inneholder et paradoks. Etter tradisjonell lære er en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening, som har inngått en tariffavtale med en fagforening, tariffrettslig forpliktet til ikke å inngå avvikende avtale med en annen fagforening for samme bedrift. 2

Men den andre fagforeningen kan, uten at det er rettstridig, iverksette tariffrettslige kampmidler for å tvinge gjennom en slik avvikende tariffavtale.

Noen av de ovenfor skisserte problemene vil bli drøftet i det etterfølgende.

Etter flere diskusjoner med kolleger har jeg registrert at det er stor uenighet om ufravikelighetsprinsippet. Uenigheten gjelder både innhold og utstrekning av prinsippet. Det etterfølgende er mine tanker, og på flere punkter vet jeg at mine kolleger er uenig med meg - derav tittelen på denne artikkelen.

Det er flere situasjoner som i varierende grad har vært søkt løst ved hjelp av ufravikelighetsprinsippet. De viktigste er:

  • Arbeidsgiver og arbeidstaker er bundet av samme tariffavtale, men inngår en personlig arbeidsavtale som er i strid med tariffavtalen. Dette er løst i atl. § 3 nr. 3, og vil ikke bli berørt nedenfor.

  • Det er inngått tariffavtale på bedriften som saklig også skulle omfatte en uorganisert arbeidstaker. Den personlige arbeidsavtalen for denne arbeidstakeren er i strid med tariffavtalen.

  • På bakgrunn av kravene fra Norsk Transportarbeiderforbund overfor HSH ved tariffoppgjøret i 2004, kom også en annen variant av forrige punkt opp: En uorganisert, hvis arbeid saklig omfattes av tariffavtalen, har en personlig arbeidsavtale som sier at han skal ha tarifflønn. Hva skjer hvis etterfølgende tariffavtale så sier at uorganiserte skal lønnes lavere enn organiserte?

  • I hvilken grad kan arbeidsgiver/arbeidsgiverforening og fagforening som er bundet av en tariffavtale inngå avvikende tariffavtale med en annen motpart?

  • Plikter, eventuelt når plikter, arbeidsgiver å sørge for at en etterfølgende arbeidsgiver opprettholder tariffavtalen? Dette behandles i dag oftest under synsvinkelen tariffavtalens stilling ved eierskifte.

  • Hvilke virkninger har det at tidligere arbeidsgiver ikke har sørget for at etterfølgende arbeidsgiver opprettholder tariffavtalen? Det vises til tariffavtalens stilling ved eierskifte.

  • Plikter, eventuelt når plikter, den etterfølgende arbeidsgiver å opprettholde tariffavtalens om var gjeldende hos den tidligere arbeidsgiver? Også dette behandles i dag oftest under synsvinkelen tariffavtalens stilling ved eierskifte.

  • Hvilke virkninger har det at ny arbeidsgiver ikke opprettholder tariffavtalen? Det vises til tariffavtalens stilling ved eierskifte.

2. Lovbestemmelser

Det er flere lovbestemmelser som berører de konflikter som ufravikelighetsprinsippet er ment å løse. De mest sentrale av disse vil bli kommentert nedenfor.

2.1 Arbeidstvistloven § 3 nr. 3

Dette er den helt sentrale lovbestemmelse på området, jf ovenfor. Lovteksten er ikke helt presis. Det formelle anvendelsesområde er imidlertid begrenset, da arbeideren og arbeidsgiveren må være bundet av samme tariffavtale.

Arbeidstvistloven sier ikke noe direkte om hvordan de problemene som er skissert i innledningen (bortsett fra første strekpunkt) skal løses. Det kan heller ikke ut fra arbeidstivstloven trekkes noen sikre slutninger om hvordan de øvrige problemene skal løses.

2.2 Lex Askim

Ved midlertidig lov av 14. desember 1951 ble det slått fast at det var organisasjonsfrihet for arbeidsledere. Loven ble gjennomført for å løse en meget tilspisset konflikt mellom Arbeidernes Faglige Landsorganisasjon (AFL, nå LO) og Norsk Arbeidsgiverforening (N.A.F., nå NHO). Bakgrunnen var at N.A.F. hadde en tariffavtale for arbeidsledere med Norges Arbeidslederforbund, som sto utenfor AFL. Denne avtalen var også gjort gjeldende for noen arbeidsledere på Askim Gummivarefabrikk. Flertallet av arbeidslederne ved Askim Gummivarefabrikk meldte seg i 1949 ut av Norges Arbeidslederforbund og inn i AFL. AFL krevde tariffavtale for disse arbeidslederne. På prinsipielt grunnlag nektet N.A.F. å inngå tariffavtale med AFL for arbeidslederne. N.A.F. mente at det var galt at arbeidslederne og de ansatte som arbeidslederne ledet, skulle være medlemmer av samme hovedorganisasjon. Begge parter truet med arbeidskamp, og for å unngå storkonflikt kom «Lex Askim» som lovfestet arbeidsledernes organisasjonsfrihet.

Selv om loven strengt tatt bare sa noe om organisasjonsfrihet, ble den fra første stund av partene tolket slik at arbeidslederne i AFL (LO) også hadde krav på sin egen tariffavtale. Og den tariffavtalen N.A.F. inngikk med AFL/NFATF har hele tiden vært forskjellig fra den tariffavtalen N.A.F. har hatt med Norges Arbeidslederforbund.

I ettertid er det lett å se at mange problemer kunne vært unngått hvis N.A.F. i 1951 hadde inngått en identisk avtale med AFL/NFATF som den N.A.F. hadde med Norges Arbeidslederforbund. Men i forhold til ufravikelighetsprinsippet er det relevante at tariffpartene og hovedorganisasjonene helt fra 1951 aksepterte at arbeidslederne kunne være underlagt forskjellige tariffavtaler. Denne aksepten gjaldt også at begge arbeidslederoverenskomstene samtidig kunne være gjeldende for arbeidsledere på samme bedrift, avhengig av i hvilket forbund den enkelte arbeidsleder var organisert. Begge avtalene ble gjort gjeldende for konkret navngitte arbeidsledere. En av forskjellene på disse to avtalene ble demonstrert i ARD 1979 s. 87, se pkt. 3 nedenfor.

Lex Askim ble opphevet i 1978. Begrunnelsen for at den ble opphevet var at den ikke lenger var nødvendig fordi organisasjonsfriheten nå var alminnelig akseptert.

2.3 Arbeidsmiljøloven av 4. februar 1977

2.3.1 Aml. § 43 nr. 1 og § 45 nr. 1

Arbeidsmiljøloven har enkelte bestemmelser om adgang til å gjøre visse avtaler med et flertall av arbeidstakerne gjeldende også for de øvrige. Det vises først til bestemmelsen i aml. § 43 nr. 1:

«Ved virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiveren slutte skriftlig avtale med arbeidstakernes tillitsvalgte om utføring av nattarbeid i til sammen inntil 6 måneder i løpet av en periode på ett år...Er avtalen bindende for et flertall av arbeidstakerne, kan arbeidsgiveren gjøre den gjeldende for alle arbeidstakere i virksomheten som utfører arbeid av den art avtalen gjelder.»

Tilsvarende lyder bestemmelsen i aml. § 45 nr. 1:

«Ved virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiveren og arbeidstakernes tillitsvalgte slutte skriftlig avtale om søn- og helgearbeid i virksomheten på inntil 8 søn- og helgedager i kalenderåret... Er et flertall av arbeidstakerne bundet av avtalen, kan arbeidsgiveren gjøre den gjeldende for alle arbeidstakere i virksomheten som utfører arbeid av den art avtalen omfatter.»

Her slår lokal tariffavtale med tillitsvalgte fra den fagforeningen som har et flertall av de ansatte på bedriften som medlemmer gjennom. Tradisjonelt har dette ikke vært omtalt som en side ved tariffavtalens ufravikelighet. Men denne adgangen til allmenngjøring av inngåtte tariffavtaler hører etter min oppfatning hjemme i en samlet oversikt over (visse) tariffavtalers forrang fremfor andre avtaler i anledning arbeidsforhold. Følgelig kan dette tolkes som en anvendelse av ufravikelighetsprinsippet. Jeg forutsetter for denne begrepsbruk at det er den tariffavtalen som binder flertallet av de ansatte på den enkelte bedriften som har forrang etter ufravikelighetsprinsippet. Dette er langt fra sikkert, se nedenfor under pkt. 5.2.3. Hvis det legges til grunn at det er den først inngåtte tariffavtale som skal legges til grunn, er bestemmelsene i strid med ufravikelighetsprinsippet dersom tariffavtalen for mindretallet er inngått først.

Ingen av disse bestemmelsene skiller etter som om mindretallet er uorganisert og ikke underlagt noen tariffavtale, eller organisert i en annen fagforening og underlagt egen tariffavtale.

2.3.2 Aml. § 73 B

Bestemmelsen er kommet inn som en konsekvens av EØS-avtalen, og lyder:

    Krav etter første ledd kan fortsatt gjøres gjeldende overfor den tidligere innehaver.

     

      Etter denne bestemmelsen får individuelle vilkår som en arbeidstaker hadde før virksomheten ble overført, forrang fremfor eventuelle tariffavtaler hos den arbeidsgiver virksomheten blir overført til. Dette medfører at for forhold som faller inn under aml. § 73 B er atl. § 3 nr. 3 satt til side. Denne tilsidesettelsen gjelder også om både arbeidstaker og ny arbeidsgiver er bundet av samme tariffavtale, såfremt de individuelle vilkårene var gyldige hos den tidligere arbeidsgiveren. Denne situasjonen kan veldig lett oppstå i de tilfelle en tariffbestemmelse kan fravikes ved særavtale, og slik særavtale fantes i den overdragende, men ikke i den overtakende bedriften.

      Selve tariffavtalen som sådan følger ikke med etter aml. § 73 B. Men bestemmelsen innebærer at erververen, der hvor arbeidstakerne var underlagt en annen tariffavtale enn den som gjelder hos erververen, i alle fall i en periode, kan måtte forholde seg til flere forskjellige tariffvilkår innenfor samme område. Dette gjelder også om erververens tariffavtale er en normallønnsavtale.

      Det er alminnelig akseptert at ufravikelighetsprinsippet står tilbake for lov. Men at konflikten mellom ufravikelighetsprinsippet og lovbestemmelsen ikke er drøftet i forarbeidene til aml. § 73 B, viser at ufravikelighetsprinsippet ikke er særlig langt fremme i lovgivers bevissthet.

      Tariffavtalens stilling ved overdragelse av virksomhet drøftes av Arbeidslivslovutvalget. Utvalgets flertall har i NOU 2004: 5 foreslått at tariffavtalen som sådan ikke skal følge med ved overføring av virksomhet, jf. innstillingens s. 392-399.

      2.3.3 Aml. § 54 D nr. 2

      Også i det nye kapittel i arbeidsmiljøloven om diskriminering finner vi en bestemmelse av interesse for artikkelens problemstillinger, jf. aml. § 54 D nr. 2:

      «Forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er tillatt for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler.»

      Av forarbeidene til denne bestemmelsen, Ot. prp. nr. 104 (2002-2003) s. 40-41, går det frem at departementet med den siterte bestemmelsen har tatt sikte på å klargjøre at uorganiserte arbeidstakere ved hovedbestemmelsen i aml. § 54 A ikke har fått noen rett til å kreve at de også skal få tariffavtalens lønns- og arbeidsvilkår. Og departementet sier uttrykkelig:

      «Departementet finner grunn til å understreke at forslagene ikke har til hensikt å gripe inn i det tariffestede forhold mellom partene i en tariffavtale.»

      Det synes å fremgå av departementets formuleringer at det bare er forholdet til uorganiserte som er vurdert. Men slik paragrafen er formulert, omfatter paragrafen også de tilfeller hvor flere tariffavtaler er gjort gjeldende på bedriften. En naturlig lesning av paragrafen er da at en forskjellsbehandling, fordi tariffavtalene har forskjellige lønns- og arbeidsvilkår, ikke er lovstridig. For egen del vil jeg tilføye at det i disse tilfellene heller ikke vil være tariffstrid.

      2.4 Lov om allmenngjøring av tariffavtaler 4. juni 1993 nr. 58

      Den såkalte allmenngjøringsloven gir hjemmel for at tariffavtaler kan gis anvendelse også overfor andre enn de tariffbundne. Gjennom vedtak av en nemnd som er etablert i medhold av loven («Tariffnemnda»), vil de tariffavtaler som allmenngjøres på denne måten gi bindende normer som overstyrer utenforståendes tariffavtaler og arbeidsavtaler. Det er ingen uenighet om at lovgiver ved lov kan overstyre tariffavtaler, noe som etter min oppfatning er gjort i dette tilfellet.

      Selv om loven ble vedtatt i 1993, er det først i 2004 at Tariffnemnda har fått et krav om allmenngjøring til behandling. Tariffnemnda traff sitt første vedtak om allmenngjøring 11. oktober 2004. Tariffnemndas flertall tok utgangspunkt i at utenlandske arbeidstakere skal ha lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med hva norske arbeidstakere har. Tre konkrete tariffavtaler ble allmenngjort for syv forskjellige geografiske anlegg.

      Denne allmenngjøringen gjelder overfor både norske og utenlandske arbeidsgivere og arbeidstakere som arbeider på disse anleggene. Dette medfører at for eventuelle norske bedrifter med egne tariffavtaler med lavere lønninger som har arbeid på disse anleggene, så suspenderes disse tariffavtalene for arbeid på anlegget. Dette gjelder også om disse tariffavtalene er normallønnsavtaler. I disse tilfellene suspenderer forskriften også atl. § 3 nr. 3. Denne relasjonen er ikke drøftet av Tariffnemnda.

      2.5 Lov om styrkning av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999

      Loven gjør de nedenfor nevnte konvensjoner til norsk lov så langt de er bindende for Norge. For sikkerhets skyld er konvensjonene inkorporert i norsk rett på originalspråket, engelsk.

      Tre av de konvensjoner som er inkorporert har bestemmelser av særlig interesse for problemstillingen.

      I den europeiske menneskerettskonvensjon art. 11 (EMK) heter det:

       

         

          Tilsvarende i den internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter art. 8:

          1. The States Parties to the present Covenant undertakes to ensure:

            1. the right of everyone to form trade unions and join the trade unions of his choice, subject only to the rules of the organization concerned, for the promotion and protection of his economic and social interests. No restrictions may be placed on the exercise of this right other than those prescribed by law and which are necessary in a democratic society in the interests of national security or public order or for the protection of the rights and freedoms of others;

            2. the right of trade unions to establish national federations or confederations, the right of the latter to form or join international trade-union organizations;

            3. the right of trade unions to function freely subject to no limitations other than those prescribed by law and which are necessary in a democratic society in the interests of national security or public order or for the protection of the rights and freedoms of others;

            4. the right to strike, provided that it is exercised in conformity with the laws of the particular country.»

          Og i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 22 heter det:

          1. Everyone shall have the right to freedom of association with others, including the right to form and join trade unions for the protection of his interests.

          1. No restrictions may be placed on the exercise of this right other than those which are prescribed by law and which are necessary in a democratic society in the interests of national security or public order (ordre public), the protection of public health or morals or the protection of the rights and freedoms of others ...»

          EMK art. 11 gir alle rett til å slutte seg til fagforeninger for beskyttelse av sine rettigheter. På bakgrunn av art. 8 i Den internasjonale konvensjon om økonomiske og kulturelle rettigheter, og praksisen i forbindelse med ILO konvensjon 98, er det for meg åpenbart at Den europeiske menneskerettighetsdomstol vil fortolke EMK slik at EMK ikke bare beskytter retten til å være tilsluttet en fagforening, men også retten til å velge fritt hvilken fagforening den enkelte arbeidstaker ønsker å være tilsluttet. EMK art. 11 avsluttes i norsk oversettelse med ordene «for å verne sine interesser». Skal det være et reelt innhold i denne retten til fritt å velge hvilken fagforening den enkelte ønsker å stå tilsluttet, må fagforeningen også kunne inngå tariffavtaler. Jeg er ikke kjent med at noen sak om dette har vært oppe for Den europeiske menneskerettighetsdomstol. Men art. 11 nr. 2 gir bare adgang til å begrense de friheter art. 11 nr. 1 gir, av hensyn til «den nasjonale sikkerhet eller offentlig trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Selv om ufravikelighetsprinsippet utvilsomt gir en annen fagforening (og dens medlemmer) visse rettigheter, har jeg vanskelig for å se for meg at Den europeiske menneskerettighetsdomstol vil betrakte de rettigheter som den norske teorien om tariffavtalers ufravikelighet gir fagforening nr. 1, som så tungtveiende at friheten etter art 11 nr. 1 for fagforening nr. 2 til frie forhandlinger, skulle bli begrenset.

          FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter art. 8, punkt 1 c, gir også fagforeningene svært store friheter. Ufravikelighetsprinsippet, slik det tradisjonelt er formulert, gjør det tariffstridig for en arbeidsgiver/arbeidsgiverforening å inngå en tariffavtale med forbund nr. 2, som er forskjellig fra den avtalen som er inngått med forbund nr. 1. Dette vil opplagt hemme en fagforening nr. 2 i dens virksomhet, selv om det ikke er tariffstridig for fagforening nr. 2 å gå til tariffkamp for å få sin egen tariffavtale.

          Etter min oppfatning kan den omstendighet at Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol hittil ikke har behandlet saker om anvendeligheten av art 11 vis-à -vis fagforening nr. 2s rett til å organisere og forhandle, ikke tolkes dit at EMK art 11 ikke har slike virkninger. En slik slutning kan først trekkes dersom Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol i en konkret sak om anvendelsen av bestemmelsen fastslår at den ikke er anvendelig.

          2.6 ILO konvensjon 98

          Konvensjonen fastslår at arbeidstakerne har frihet til å organisere seg og til å føre kollektive forhandlinger. Konvensjonen ble vedtatt i 1949 og ratifisert av Norge i 1955. Konvensjonen er ikke gjort til norsk lov.

          Norge er i en rekke tilfelle blitt kritisert av ILO for å bryte konvensjonen ved å benytte tvungen lønnsnemnd overfor OFS i Nordsjøen. Lønnsnemnd har der blitt benyttet etter at det er oppnådd enighet i tariffrevisjonen med Nopef, og for å hindre at OFS streiker seg til høyere lønnstillegg eller andre/bedre vilkår, enn det som ble avtalt med Nopef.

          Den norske begrunnelsen for lønnsnemnd har i disse tilfellene vært faren for tap, tap av menneskeliv eller tap av store materielle verdier. I de norske svarene til ILO har det vært akseptert at OFS hadde en selvstendig rett til å forhandle sin egen avtale, og at dette kunne medføre at avtalen ble forskjellig fra den som allerede var inngått med Nopef.

          2.7 Konklusjon

          Som det fremgår av den ovenforstående gjenomgangen, er lovgivningen som berører tariffavtalers ufravikelighetsvirkninger i dag vesentlig mer kompleks og sammensatt enn det som ble lagt til grunn av de som utformet teorien om tariffavtalenes ufravikelighet. De løsningene som følger av de forskjellige lovbestemmelsene er også forskjellig fra det man kunne forvente, dersom læren om tariffavtalenes ufravikelighet hadde vært lagt til grunn i lovarbeidet.

          For meg synes det klart at sider av det tradisjonelle ufravikelighetsprinsippet kommer i strid med deler av de konvensjonene som nå er en del av det norske lovverket. Jeg synes det er åpenbart at det forhold at det skulle være i strid med ufravikelighetsprinsippet av en arbeidsgiver å inngå en tariffavtale med en ny fagforening, dersom det allerede er en tariffavtale på bedriften, innebærer en restriksjon som vil være i strid med blant annet EMK art. 11 og Den internasjonale konvensjon om økonomiske og kulturelle rettigheter art. 8.

          3. Rettspraksis

          Arbeidsretten har i en rekke dommer fra 1921 og fremover behandlet saker hvor også forskjellige sider av spørsmålet om tariffavtalenes ufravikelighet har vært tema. Det kan synes noe tilfeldig i hvilken sammenheng problemet er kommet opp.

          I noen saker er det problemer med flere tariffavtaler/ulike lønninger for samme gruppe på samme bedrift som er forelagt Arbeidsretten.

          I andre saker er det tidligere eiers forpliktelse til å sørge for at også den nye eier av bedriften opprettholder den tariffavtalen som den tidligere eier har inngått, som har kommet opp. Dette siste hører etter min oppfatning inn under problemstillingen tariffavtalens stilling ved eierskifte. Det er begrenset hva som kan trekkes ut av disse siste dommene når det gjelder avgjørelsen av konflikten mellom flere tariffavtaler på samme bedrift.

          De åtte dommene som etter min oppfatning er mest relevante for artikkelens problemstillinger er drøftet nedenfor.

          3.1 ARD 1921 s. 341

          Saugbrugsforeningen drev også et mindre prambygningsverksted som gikk inn under Saugbrugsforeningens tariffavtale. Prambygningsverksted ble omorganisert til et aksjeselskap hvor Saugbrugsforeningen eide 46 eller 47 av de 50 aksjene. Saken ble reist mot Saugbrugsforeningen, og Arbeidsretten fastslo at det var tariffstridig av Saugbrugsforeningen at Saugbrugsforeningen ikke hadde sørget for at tariffavtalen ble gjort gjeldende i Prambygningsverksted da dette ble eget aksjeselskap.

          Dommen inneholder ikke noe pålegg overfor Prambygningsverkstedet og den sier ikke noe om Prambygningsverkstedets forpliktelser.

          3.2 ARD 1922 s. 50

          I denne dommen uttaler Arbeidsretten:

          «Tariffavtalens bestemmelser om de for tariffperioden gjeldende lønnssatser må forstås så, at de gir Unionen en rett til å kreve at selskapet ikke lønner nogen av sine folk under disse satser, og det hvad enten de er organiserte eller uorganiserte. Tariffavtalen må hvile på den naturlige forutsetning at selskapet ikke gjennem forhyring av uorganiserte skulde kunne skaffe sig billigere arbeidshjelp enn i tariffavtalen bestemt. Tariffavtalens lønnssatser vilde ellers bli av ringe værdi for de organiserte arbeidere.»

          Her er det en tolkning av tariffavtalen som fører frem til domsresultatet.

          Dersom tankegangen i denne dommen følges, vil det ikke være i strid med ufravikelighetsprinsippet dersom HSH og Norsk Transportarbeiderforbund ved tariffrevisjonen 2004 skulle blitt enige om lavere lønn for de uorganiserte.

          Men domsslutningen pkt. 2 synes å gå noe lenger enn det som følger av de siterte premisser:

          «Selskapet plikter å efterbetale hva det efter tariffavtalen har betalt for litet i lønn til sine folk siden driften blev gjenopptatt sommeren 1921.»

          Umiddelbart kan det her se ut som om Arbeidsretten har gitt også de uorganiserte en direkte rettighet etter tariffavtalen. Jeg tror ikke dommen kan leses slik. Saksøkernes, Unionens, påstand siteres slik i dommen:

          «At saksøkte har handlet tariffstridig ved å ha utbetalt mindre lønn enn den tariffmessige, og tilpliktes fra nu av å lønne efter tariffen, og å etterbetale for litet erlagt lønn til alle som fra streikens opphør var ansatt som matroser eller fyrbøtere.»

          Leses slutningens pkt 2 sammen med Unionens påstand, mener jeg det er riktig å lese domsslutningen slik at bedriften vis-à -vis Unionen har en plikt til å etterbetale, men at de enkelte uorganiserte arbeidere ikke har noe selvstendig rettsgrunnlag direkte mot bedriften.

          Jeg finner det også riktig å presisere at dommen behandler en bedrifts forhold til uorganiserte. Det kan av denne dommen ikke utledes noen løsning av problemene med to forskjellige tariffavtaler på samme bedrift.

          3.3 ARD 1933 s. 108

          Medlemmer av Norsk Arbeidsmannsforbund som var ansatt i Foldal Verk, gikk til streik i 1929. I streikeperioden tok Foldal Verk inn uorganiserte arbeidere. Disse dannet Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening, og i februar 1930 inngikk Foldal Verk en tariffavtale med foreningen.

          Denne tariffavtalen hadde bestemmelser om oppsigelser av ansatte, men ingen bestemmelse om ansiennitet ved oppsigelse pga. arbeidsmangel. Pga. blokade fra AFL opphørte driften ved Foldal Verk 16. august 1930 og medlemmene av Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening ble sagt opp. I februar 1931 fremsatte riksmeglingsmannen et forslag til ny tariffavtale i tvisten mellom Foldal Verk og Norsk Arbeidsmannsforbund. Dette forslaget ble vedtatt av både Norsk Arbeidsmannsforbund og Foldal Verk. Foldal Verk kom ikke i full drift umiddelbart, og to bestemmelser i tariffavtalen med Norsk Arbeidsmannsforbud ble praktisert både overfor medlemmene av Norsk Arbeidsmannsforbund og overfor medlemmene av Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening. Bestemmelsene lød:

          «De av de tidligere arbeidere som ikke er kommet i arbeid innen 1. september 1931 er fortrinnsberettiget til inntagelse når bedriften trenger arbeidere ...

          Når bedriftshensyn nødvendiggjør oppsigelse skal disse foregå under hensyntagen til hvor lang tid den enkelte arbeider har vært beskjeftiget ved bedriften, således at den som har korteste tid oppsies først.»

          Som sagt ble ansiennitetsbestemmelsen også anvendt overfor medlemmene av Foldal Verks Upolitiske Arbeiderforening. Denne forening anla sak for Arbeidsretten, som blant annet uttalte:

          «Det er visstnok så at en fagforening, ved å gjøre tariffavtale med en arbeidsgiver ikke dermed i og for seg erverver noen rett for sine medlemmer til å få arbeid hos vedkommende arbeidsgiver. Men det må være en selvsagt og naturlig forutsetning for enhver tariffavtale at arbeidere som er medlemmer av vedkommende fagforening, ikke på grunn av dette sitt medlemskap, under ellers like vilkår, skal bli ugunstigere stillet enn andre. Det vil derfor utvilsomt være en tariffstridig handling fra arbeidsgiverens side, over for den annen tariffpart, om han sier opp dens medlemmer, fordi de er medlemmer av vedkommende organisasjon, eller planmessig undlater å ta dens medlemmer inn som sine arbeidere.»

          Og videre:

          «Arbeidsretten skal så gå over til oppsigelsene den 22. oktober 1931.

          Foldal Verk har gjort gjeldende at det ved denne oppsigelse gikk frem efter anciennitets-prinsippet, og at følgen derav var at medlemmene av den Upolitiske forening blev rammet hårdere enn medlemmene av den annen forening.

          Verket hadde overfor den gamle gruvearbeiderforening bundet seg til å følge anciennitets-prinsippet ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkninger. Og verket har forstått denne tariffbestemmelse derhen at ved beregningen av ancienniteten skulde det ved streiken foranledigede arbeidsfravær settes ut av betraktning.

          Arbeidsretten skal bemerke:

          Det er klart at denne tariffplikt overfor gruvearbeiderforeningen ikke på noen måte er avgjørende for forholdet mellom verket og den Upolitiske forening. Har verket ved disse oppsigelser handlet i strid med tariffavtalen med den Upolitiske forening eller dens forutsetninger, kan verket ikke fri seg for ansvar i den anledning ved å henvise til sin tariffplikt overfor gruvearbeiderforeningen...Tariff-forholdet mellom verket og gruvearbeiderforeningen og de rettslige plikter verket hadde påtatt seg overfor denne forening, kunne imidlertid ikke løse verket fra dets plikter etter den annen tariffavtale. Når det hadde bundet seg overfor to forskjellige fagforeninger, måtte det bli verkets egen sak hvordan det skulde makte å oppfylle sine plikter overfor hver av dem.»

          Her har Arbeidsretten klart slått fast at en arbeidsgiver kan inngå to forskjellige tariffavtaler med to forskjellige arbeidstakerforeninger. Dersom en arbeidsgiver inngår to tariffavtaler, er arbeidsgiveren tariffrettslig forpliktet overfor sin tariffmotpart til å etterleve den inngåtte tariffavtalen. Arbeidsretten sier videre klart at det ikke fritar arbeidsgiver for tariffpliktene bare fordi en oppfyllelse av den første avtalen vil være tariffbrudd overfor tariffmotparten i avtale nummer to.

          Arbeidsretten fastslår her at begge tariffavtalene er bindende. Det er de praktiske problemene for arbeidsgiver med å oppfylle begge avtalene, som trekkes frem av retten. Arbeidsretten sier ikke at det er tariffbrudd mot den ene foreningen at Foldal Verk inngikk en ny og forskjellig tariffavtale med den andre foreningen.

          3.4 ARD 1936 s. 127

          N.A.F. (nå NHO) og AFL (nå LO) inngikk den første Hovedavtalen i mars 1935. Dens § 1 lød:

          «Norsk Arbeidsgiverforening og Arbeidernes faglige Landsorganisasjon anerkjenner gjensidig arbeidsgivernes og arbeidernes frie forhandlingsrett.»

          Saken verserte imidlertid mellom Norsk Skog- og Landarbeiderforbud (N.S.&L.) og Trysilvassdragets Arbeidsgiverforening, som ikke var medlem i N.A.F. Denne saken gjaldt spørsmålet om en arbeidsgiverforening hadde forbrutt seg mot en tariffavtale som ble fornyet 6. november 1935 med en fagforening ved 11. november 1935 å fornye en tariffavtale med en annen fagforening med til dels annet innhold. Begge forbund hadde i mange år hatt tariffavtaler med arbeidsgiverforeningen, og det er ikke opplyst hvilket forbund som først fikk tariffavtale med foreningen. Arbeidsretten uttalte på side 131:

          « ... det er ikke noe til hinder for, at en arbeidsgiverforening samtidig kan ha tariffavtale med mer enn en arbeidersammenslutning. Men det prinsipp som er uttalt i arbeidsrettens dom av 15. mars 1922, i samlingen 1922 s. 50, at arbeidsgiveren ikke må lønne noen av sine folk under gjeldende tariffavtales satser - hvad enten de er organisert eller ikke - må gjelde mellom de forskjellige arbeiderforeninger eller deres medlemmer. Forbundet vil i kraft av sin tariffavtale med TVA ha rett ha rett til å kreve at ingen av denne arbeidsgiverforenings medlemmer betaler sine kjørere - uansett, om de måtte stå i noen forening eller i hvilken forening - dårligere enn denne tariffavtales kjørepriser legges til grunn.»

          Her trekker Arbeidsretten dommen fra i ARD 1922 s. 50 lengre enn det etter mitt syn er grunnlag for.

          Jeg er imidlertid usikker på hvordan dommen skal tolkes. Jeg antar at dommen er en fortsettelse av Arbeidsrettens resonnement i ARD 1933 s.108. I så tilfelle sier den bare noe om forholdet mellom TVA og N.S.&L. Det kan da være tariffbrudd fra TVAs side overfor den andre fagforeningen dersom TVA oppfyller dommen.

          3.5 ARD 1945-48 s. 55

          N.A.F. påsto i denne saken forgjeves at bygningarbeiderforbundet ved landstariffen av 1946 var avskåret fra å opprette tariffavtaler eller faste akkordtariffer med uorganiserte mestere som avviker fra landstariffen og de faste akkordtariffer for Arbeidsgiverforeningens medlemmer. Fra Arbeidsrettens begrunnelse gjengis:

          «Det er på det rene mellom partene at arbeiderorganisasjonene hittil har vært ansett beretiget til å slutte tariffavtaler med uorganiserte arbeidsgivere uten hensyn til tariffavtalene med Arbeidsgiverforeningen.»

          Og videre:

          «Arbeidsretten er kommet til det resultat at saksøkte må bli å frifinne. Tariffavtalen med Arbeidsgiverforeningen inneholder ingen bestemmelse om at Bygningsarbeiderforbundet skal være uberettiget til å slutte tariffavtaler med uorganiserte mestre, verken med høyere eller lavere lønnssatser enn etter Arbeidsgiverforeningens tariffavtale. Hvis arbeidsgiverforeningen under forhandlingene om Riksmeglingsmannens forslag har tenkt seg at den nye tariffavtalen skulle medføre en ny plikt for Bygningarbeiderforbundet til ikke å slutte tariffavtaler med uorganiserte arbeidsgivere uten på samme vilkår som etter Arbeidsgiveforeningens tariffavtale, burde foreningen ha latt dette få uttrykk. Men det er på det rene at det ikke ble gjort. Uten at det uttrykkelig står i tariffavtalen, kan det derfor ikke legges inn i denne et helt nytt og tidligere ukjent prinsipp, nemlig at den skulle være bindende for Bygningarbeiderforbundet også i forhold til uorganiserte mestre.»

          Dommen synes å bygge på resonnementet i ARD 1922 s. 50.

          3.6 ARD 1977 s. 29

          I N.A.F.s avtale med NFATF for tekniske funksjonærer, sto det at lønnen for de tekniske funksjonærene skulle fastsettes på individuell basis under hensyntagen til lønnsvilkårene i bedriften og til forholdene for øvrig, samt til den enkeltes dyktighet, praksis, utdannelse, ansettelsestid, arbeids- og ansvarsområde. Innholdet i N.A.F.s overenskomster for tekniske funksjonærer med NALF, NITO og NIF var i realiteten det samme, selv om formuleringene var noe forskjellige. Spesifikt for NFATF var imidlertid bestemmelsen om et kronebestemt tarifftillegg samt at det var bestemt:

          «Skriftlig avtale om innregning av fremtidig indekstillegg kan inngås med tillitsmannen hvis det av avtalen fremgår hvilket beløp som er innregnet. Oppstår for øvrig spørsmål om å ta forbehold med hensyn til innregning av fremtidige lønnsreguleringer, må organisasjonenes godkjennelse innhentes.»

          Ved Kvernlands Fabrikker AS fikk alle de øvrige tekniske funksjonærene 1. januar 1975 individuelle tillegg som lå kr 125,- pr måned høyere enn tillegget til de tekniske funksjonærene som var underlagt overenskomsten mellom N.A.F. og NFATF. NFATF anla sak mot N.A.F. og Kvernlands Fabrikker AS. Selv om det ikke er helt lett å lese dette ut av NTATFs påstand, var realiteten i kravet at NFATF krevet at de tekniske funksjonærene under deres overenskomst pr 1. januar skulle få en lønnsregulering på linje med det de øvrige tekniske funksjonærene hadde fått, og i tillegg skulle de tekniske funksjonærene NFATF få et tillegg på kr 184,- pr måned fra 1. mai 1975. Arbeidsretten kom til at det ikke var tariffstridig av Kvernland, ved lønnsreguleringen 1. januar, også å ta hensyn til at de tekniske funksjonærene i NFATF ville få et tarifftillegg 1. mai.

          3.7 ARD 1979 s. 80

          Denne dommen gjaldt forståelsen av overtidsbestemmelsen i en tariffavtale. Men settingen var noe spesiell. Det var Norsk Rutebilarbeiderforbund som gikk til sak mot N.A.F. Arbeidsgiverforeningen hadde tariffavtale for funksjonærer med Norges Funksjonærforbund. I tillegg hadde N.A.F. inngått protokoll med Norsk Rutebilarbeiderforbund hvor parten var enige om at:

          «I forholdet mellom Norsk Rutebilarbeiderforbund og de av dets medlemmer som er funksjonærer på den ene siden og N.A.F. og selskapet på den annen side, skal inntil 31. mai 1980 de til en hver tid gjeldende bestemmelser i den alminnelige funksjonæroverenskomst mellom Norges Funksjonærforbund og N.A.F. praktiseres.»

          Før stevningen fra Norsk Rutebilarbeiderforbud fikk N.A.F. tilslutning fra Norges Funksjonærforbund for sin tolkning av avtalen. Og under hovedforhandlingen i Arbeidsretten prosederte N.A.F. på at Norsk Rutebilarbeiderforbund var bundet av den forståelsen Norges Funksjonærforbund og N.A.F. var enige om. Til dette sa Arbeidsretten:

          «Retten er enig med saksøkeren, Norsk Rutebilarbeiderforbund, i at forbundets avtale med N.A.F. prinsipielt sett er en selvstendig tariffavtale. Av dette følger, som også nevnt av saksøkeren, at forbundet ikke er bundet av en bestemt forståelse av Funksjonæroverenskomsten mellom N.A.F. og Norges Funksjonærforbund om overtidsgodtgjøring til overordnede funksjonærer, hvis denne er i strid med en objektiv riktig tolkning av bestemmelsene i overenskomsten.»

          At Arbeidsretten så fant at N.A.F. og Norges Funksjonærforbund hadde en objektivt riktig forståelse av overenskomsten er i denne sammenheng irrelevant. Det som betyr noe i denne sammenheng, er at Arbeidsretten i denne dommen ikke bare aksepterte at en arbeidsgiver kan være bundet av flere tariffavtaler med forskjellig innhold for samme type arbeidskraft, men også at hvor ett forbund har sluttet seg til en eksisterende tariffavtale, så kan en bestemmelse i denne avtalen ha forskjellig realitetsinnhold i forhold til de to forbund. Dersom begge forbund er inne på samme bedrift, kan bedriften være forpliktet til samtidig å praktisere to forskjellige tolkninger av samme bestemmelse. Etter denne dommen er det lite igjen av «ufravikelighetsprinsippet». Dommen innebærer en sterk svekkelse av dommen fra ARD 1922 s. 50, hvor Arbeidsretten mente at:

          «Tariffavtalen må hvile på den naturlige forutsetning at selskapet ikke gjennom forhyrning av uorganiserte skulde kunne skaffe seg billigere arbeidskraft enn i tariffavalen bestemt».

          3.8 ARD 1979 s. 87

          Saken gjaldt forståelsen av § 12 i overenskomsten for arbeidsledere mellom NFATF (nå FLT) og N.A.F. (nå NHO). Den relevante delen av bestemmelsen lød:

          «For overtidsarbeid betales en godtgjørelse pr time som svarer til månedslønnen dividert med det timetall som fremkommer ved å multiplisere den ukentlige arbeidstid med 4 1/3. I tillegg hertil betales overtidsprosenter som for arbeiderne.»

          N.A.F. hadde samtidig overenskomst for arbeidsledere med NALF (nå Lederne) og overtidsbestemmelsen i denne overenskomsten lød:

          «Overtidsarbeid betales - hvis ikke annen avtale treffes - med en godtgjørelse pr time som svarer til månedslønnen dividert med det timetall som fremkommer ved å multiplisere den ukentlige arbeidstid med 4 1/3. I tillegg hertil betales 40 % for de 2 første overtidstimer etter den ordinære arbeidstids slutt.»

          For begge avtalene gjaldt at de ikke ble gjort generelt gjeldende for arbeidslederne i bedriften, men bare for konkret navngitte arbeidsledere etter krav fra forbundet eller N.A.F. Svært ofte var begge overenskomster gjort gjeldende på samme bedrift, og i tillegg kunne en del arbeidsledere være uorganisert og ikke underlagt noen overenskomst.

          Inntil arbeidsmiljøloven kom i 1977 ga disse to avtalene samme resultat. I verkstedsindustrien hadde grunnlaget for overtidsberegningen vært 80 % av full lønn. Arbeidsmiljøloven fastsatte at det skulle beregnes overtid av den fulle lønnen og overtidsprosenten ble fastsatt til minimum 40 %, jf. aml. § 49 nr. 3. Verkstedsindustrien hevet etter dette overtidsprosenten i Verkstedsoverenskomsten fra 40 % til 50 % for de første to timene (80 x 50 = 100 x 40).

          NFATF gikk til sak og krevde at også arbeidslederne, selv om deres overtid ble beregnet ut fra full lønn, etter overenskomsten skulle ha 50 % tillegg for de to første timene i alle bedrifter hvor Verkstedsoverenskomsten var gjort gjeldende for arbeiderne. Arbeidsretten uttalte:

          «Bestemmelsens ordlyd gir med andre ord isolert sett dekning for den tolkning som saksøkerne gjør gjeldende. Da det ikke er opplyst noe som sannsynliggjør at parten direkte eller indirekte har bygget på en felles forutsetning om at bestemmelsen skal tolkes på en annen måte enn den naturlige språklige forståelse av ordlyden, er det dermed gitt at saksøkerne må gis medhold i sin påstand.»

          Av denne dommen kan utledes flere poenger.

          Det første er at Arbeidsretten så totalt bort fra N.A.F.s anførsler om at overtidsbestemmelsen, som på tross av forskjellig ordlyd, hadde gitt samme resultat som overtidsbestemmelsen med NALF, fra NFATF fikk sin første overenskomst i 1952 og frem til dommen. Arbeidsretten så også bort fra at Arbeidslederoverenskomsten med NFATF var fra 1951, mens den konkurrerende overenskomsten med NALF var fra 1938. Hadde ufravikelighetsprinsippet og tidsprioriteten vært lagt til grunn, burde N.A.F. vært gitt medhold.

          Det andre var den etterfølgende historien mellom N.A.F., NFATF og NALF. NFATF henvendte seg ikke til N.A.F. med krav om at uorganiserte arbeidsledere, og arbeidsledere i NALF, i kraft av ufravikelighetsprinsippet også skulle ha 50 % for de to første timene. Men NFATF brukte denne forskjellen i overtidsprosenter i sin vervekampanje for å få uorganiserte og arbeidsledere i NALF til å melde seg inn i NFATF.

          Det var heller ikke vurderinger av ufravikelighetsprinsippet, men NALFs argumenter om rettferdighet og likhetsbehandling som fikk N.A.F ved overenskomstrevisjonen i 1980, som var den første revisjonen etter dommen, til å ta inn følgende merknad:

          «I bedrifter som generelt praktiserer en høyere overtidsgodtgjørelse for arbeiderne enn fastsatt i denne paragraf, har også funksjonærene krav på denne høyere overtidsgodtgjørelsen.»

          4. Tariffavtalene

          4.1 Tariffavtalenes virkeområde

          Tidlig i forrige århundre var det nok et stykke på vei slik som blant annet Paal Berg skriver, at det var partenes felles forutsetning at tariffavtalen skulle omfatte samtlige som falt inn under avtalens saklige virkefelt, og det uavhengig av om de konkrete arbeidstakerne var medlem av det forbundet som var part i avtalen, uorganiserte eller medlemmer av andre forbund. Denne forutsetningen kunne være uttrykkelig eller underforstått.

          Jeg tar ikke stilling til om dette var fullt ut riktig i 1930. Det er uomtvistelig at Norsk Arbeidsgiverforening (N.A.F.) fra 1950-årene var part i avtaler hvor dette var forutsatt. Men det er like uomtvistelig at N.A.F. også var part i tariffavtaler hvor forutsetningen var at avtalen bare omfattet forbundets medlemmer og uorganiserte. Dessuten var N.A.F. også part i avtaler som bare skulle gjelde for forbundets medlemmer. For å komplisere bildet enda mer var N.A.F. i tillegg også part i noen tariffavtaler som bare skulle gjelde for de av forbundets navngitte medlemmer som partene var enige om at avtalen skulle gjelde for. Et slikt mangfold eksisterer fortsatt.

          Det er også en komplikasjon at noen forbund ønsker å organisere alle med samme type arbeid, og innretter sine tariffavtaler etter dette. Andre forbund ønsker å organisere alle innen en bransje, uansett hva slags arbeid de utfører, og innretter sine tariffavtaler deretter. I tillegg er det forbund som organiserer ut fra utdannelse og innretter sine avtaler på at avtalen skal dekke alle med denne utdannelsen uansett i hvilken bransje de arbeider og uansett hvilket arbeid de utfører.

          Min påstand er derfor at uansett om forutsetningen om at tariffavtalen skulle gjelde for alle, var riktig i begynnelsen av det 20. århundre, så kan en slik generell forutsetning ikke bygges inn i tariffavtalene i begynnelsen av det 21. århundre.

          Jeg er ikke uenig i at tariffpartene kunne og kan inngå en avtale, hvor det enten konkret ble avtalt eller klart forutsatt at den skal gjelde for uorganiserte og organiserte i andre fagforeninger, men dette må da fremkomme som helt klart etter en konkret tolkning av avtalen. Uten klare indikasjoner kan det i dag ikke «tolkes inn i tariffavtalen» noen slik generell forutsetning.

          4.2 Hovedavtalen LO - NHO

          Organisasjonsfriheten er også nedfelt i Hovedavtalen mellom LO og NHO. Av dens § 2-1 første ledd fremkommer:

          «Næringslivets Hovedorganisasjon og Landsorganisasjonen i Norge anerkjenner gjensidig arbeidsgivernes og arbeidstakernes frie foreningsrett.»

          Som det fremgår av punkt 3.4 ovenfor, hvor dommen i ARD 1936 s. 127 omtales, kom bestemmelsen inn i Hovedavtalen allerede i 1935.

          Bestemmelsen innebærer så vel retten til å organisere seg, til å være organisert og til å være uorganisert. Dette innebærer også rett til å velge hvilken organisasjon man eventuelt ønsker å tilhøre.

          En videre konsekvens av dette, sett sammen med ILO konvensjon 98 og lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, er at disse organisasjonene har rett til å forhandle på fritt grunnlag om egne tariffavtaler. Dette betyr at disse organisasjonene på fritt grunnlag også må kunne si nei til forslag om at de skal få tariffavtaler som er identiske med tariffavtaler som andre forbund har fremforhandlet.

          4.3 Arbeidslederavtalene

          N.A.F.s tariffavtaler for arbeidsledere er allerede nevnt i pkt 2.2 vedrørende «Lex Askim» og i pkt 3.8 om dommen i ARD 1979 s. 87. Som tidligere nevnt var dette to avtaler. Den ene med NALF ble første gang inngått i 1938, og den med NFATF inngått i 1951. Da NFATF i 1951, på bakgrunn av Lex Askim fikk tariffavtale, var det en bevisst politikk fra N.A.F.s side at denne avtalen skulle være forskjellig fra, og for NFATF, ikke like god som NALF-avtalen. Begge avtalene ble gjort gjeldende for konkret navngitte personer ansatt på navngitte bedrifter. Og på større bedrifter var svært ofte begge tariffavtalene gjort gjeldende, men for forskjellige personer. At avtalene ble gjort gjeldende for konkret navngitte personer, gjorde at en konkret arbeidsleder aldri var bundet av begge avtalene. Selv om det formelle omfanget av avtalene på denne måten var begrenset, slik at den enkelte arbeidsleder bare var bundet av én avtale, var det hele tiden stor konkurranse mellom de to forbundene om medlemmer, og begge forbundene trakk frem de deler av sin avtale som de mente var bedre enn i konkurrentens avtale på sin jakt på medlemmer. Konkurransen var høyst reell, jf. ARD 1922 s. 140. Blant annet benyttet NFATF arbeidsrettens avgjørelse i ARD 1979 s. 87 aktivt i sin medlemsverving.

          I tillegg til at overtidsbestemmelsen var forskjellig, jf. ARD 1979 s. 87, var også lønnsbestemmelsene forskjellige. Selv om begge lønnsbestemmelsene var funksjoner av arbeidernes lønnsutvikling, var det i en del tilfelle lett å påvise at en lønnsregulering i overensstemmelse med overenskomsten med NALF (i dag Lederne) ville vært tariffstridige hvis denne lønnsregulering hadde vært gitt til en arbeidsleder som var underlagt overenskomsten med NFATF (i dag FLT). NFATF benyttet i noen tilfeller dette som argument for at de aktuelle arbeidslederne burde melde seg ut av NALF og inn i NFATF.

          Begge forbund aksepterte hele tiden at denne forskjellsbehandlingen som fulgte av at de forskjellige tariffbestemmelsene ikke var tariffstridig eller i strid med ufravikelighetsprinsippet.

          4.4 Merkantile funksjonærer

          HK/LO og Norges Funksjonærforbund (NoFu)/YS har begge avtaler for merkantile funksjonærer med NHO. Avtalen med HK er en minstelønnsavtale mens i henhold til avtalen med NoFu fastsettes lønningene etter en individuell vurdering. Periodevis har enkelte funksjonærer under NoFu avtalen, etter en individuell vurdering av dyktighet, fått lønninger under minstelønnssatsene i HK avtalen. Dette har også skjedd i bedrifter hvor begge avtalene var gjort gjeldende. N.A.F./NHOs standpunkt var de gangene dette ble tatt opp av NoFu, at dette ikke var i strid med ufravikelighetsprinsippet. Disse sakene ble ikke brakt inn for Arbeidsretten av NoFu. HK har ikke protestert på at medlemmer av NoFu har vært lønnet under garantisatsene i Standardoverenskomsten.

          4.5 Tekniske funksjonærer

          N.A.F. hadde i 1970- og 1980-årene fire forskjellige tariffavtaler for tekniske funksjonærer. Bare én, Overenskomsten for Tekniske funksjonærer med NFATF, hadde bestemmelse om tarifftillegg fra 1. mai det enkelte år.

          4.6 Et eksempel på en praktisk løsning.

          Ved tariffoppgjøret i 1980 ble det etter forhandlinger mellom LO og N.A.F. opprettet et lavlønnsfond, som skulle delfinansiere de lavlønnstillegg som ble gitt det året. Fondet skulle delvis finansieres ved trekk av et mindre beløp fra arbeidstakerne. Bestemmelsen om Lavlønnsfond og trekk ble tatt inn i alle overenskomster hvor LO og N.A.F. var parter.

          I de bedriftene hvor en av arbeidertariffavtalene var gjort gjeldende, ble alle arbeidere trukket til fondet.

          For merkantile funksjonærer i de bedriftene hvor Standardoverenskomsten med Handel og Kontor (HK) var gjort gjeldende, ble alle HKs medlemmer trukket. I tillegg ble uorganiserte merkantile funksjonærer i Lønnsklassene I A til III B trukket, mens uorganiserte i Lønnsklasse IV ikke ble trukket.

          For tekniske funksjonærer ble funksjonærer som var ført inn under overenskomsten med NFATF trukket. De øvrige tekniske funksjonærene, enten de var uorganiserte eller organisert i andre forbund ble ikke trukket.

          Da N.A.F. krevet, og fikk gjennomslag for, at ikke alle skulle trekkes, argumenterte N.A.F. med rimelighet. LOs argumentasjon om ufravikelighet ble avvist av N.A.F.

          5. Juridisk teori

          All foreliggende juridisk teori bygger på tolkninger av Arbeidsrettens dommer. Så vidt jeg kan se trekker Kristen Andersen og Stein Evju langt videre konsekvenser av disse dommene enn det Paal Berg og Henning Jakhelln gjør, selv om alle fire i det vesentligste bygger på de samme dommene.

          Jeg finner det hensiktsmessig å dele behandlingen i to. Paal Berg og Henning Jakhelln synes å bygge sine standpunkt på partenes uttrykkelige eller underforståtte forutsetning. Også Jan Fougner i «Arbeidsavtalen - utvalgte emner», bygger på en tolkning av tariffavtalen. Kristen Andersen, med tilslutning av Stein Evju, synes i større grad å bygge på at det foreligger en underliggende norm eller et prinsipp som fører til ufravikelighet. Jeg behandler partenes forutsetninger under pkt 5.1 og tariffrettslig prinsipp under pkt 5.2.

          5.1 Partenes forutsetning

          5.1.1 Paal Bergs «Arbeidsrett»

          Paal Berg behandler i sin bok fra 1930 s. 155 flg. tariffavtalenes ufravikelighet ut fra synspunktet «klar eller stilltiende forutsetning mellom partene». Innledningsvis behandler han tariffavtaler og deres særpreg. På side 156 sier han:

          «Tariffavtalen er det rettslige uttrykk for hva en arbeiderorganisasjon har oppnådd under sine forhandlinger med en eller flere arbeidsgivere eller deres organisasjoner om de lønninger og andre arbeidsvilkår som skal gjelde for en eller flere bedrifter. For arbeiderorganisasjonene er tariffavtalen et middel til å sikre deres medlemmer mot at lønns- og andre arbeidsvilkår kommer under et visst minimum.»

          Og på side 168:

          «Kjernen i en tariffavtale, og det som særpreger den, er de forskrifter som den oppstiller for de individuelle arbeidsavtaler, -normer som er ment å skulle gå inn i arbeidsavtalene som bindende og ufravikelige deler av dem. Behovet for sådanne forskrifter for de individuelle arbeidsforhold er det som i det hele har skapt tariffavtalene.»

          På side 175 drøfter han atl. § 3 nr. 3 og dens virkninger:

          «Når arbeidsavtalens parter ikke skal kunne sette seg ut over eller gå utenom arbeidsnormene i en tariffavtale, så ligger det deri at disse arbeidsnormer blir deler av arbeidsavtalene uten at det blir spørsmål om hva partene i det individuelle arbeidsforhold har villet eller ment.»

          Dette kan se ut som en vidtrekkende aksept av ufravikelighetsprinsippet. Men uttalelsen må sees sammen med hva som sies på side 174:

          «Lovgivningen har gitt organisasjonene rett til å gi forskrifter av objektivrettslig art, som innenfor sitt område er å jevnstille med lov. Tariffavtalene er gjort til virkelige rettskilder for de arbeidsavtaler som de omfatter. De enkelte medlemmer av organisasjonene har på denne måte ikke lenger den samme frihet som før. Men lovgivningen har sanksjonert en frihet og rett for deres organisasjoner til sammen å utforme sine 'working rules', sin 'customs of the trade'.»

          For meg fremstår det derfor som klart at den siterte uttalelsen fra side 175 gjelder organisasjonenes medlemmer, ikke uorganiserte og slett ikke medlemmer av andre organisasjoner.

          På side 176 flg. drøfter Berg tariffavtalens rekkevidde:

          «Bestemmelsen i arbeidstvistlovens § 3 nr. 3 om at arbeidsnormene i en tariffavtale ikke kan fravikes, gjelder bare i den utstrekning tariffavtalen selv har villet det.

          Den kan uttrykkelig ha unntatt visse arbeidsavtaler...

          Hva den enkelte tariffavtale har ment eller villet, må for øvrig avgjøres efter vanlige regler for kontraktstolkning.»

          Deretter kommer han på side 180 inn på det som er tema for meg:

          «Er den ene av partene i et arbeidsavtaleforhold ikke tariffbundet, faller arbeidsavtalen utenfor bestemmelsen om tariffnormenes ufravikelighet. Det vil således være tilfelle når en tariffbundet arbeidsgiver slutter en arbeidsavtale med en arbeidstaker som ikke er medlem av den fagforening som er tariffpart. De arbeidstakere som står utenfor tariff-forholdet kan derfor ikke under henvisning til arbeidstvistloven kreve satt ut av kraft de bestemmelser i sine arbeidsavtaler som strider mot den tariffavtale som arbeidsgiveren er bundet av overfor en dem uvedkommende fagforening.

          Et helt annet spørsmål er, om tariffbundne arbeidsgivere har en tariffplikt overfor den annen tariffpart til ikke å ta inn nogen arbeider på ringere vilkår enn i tariffavtalen bestemt, eller om de tariffbundene arbeidstagere har plikt til i sine arbeidsavtaler med uorganiserte arbeidsgivere på tariffavtalens vilkår.

          En sådan plikt kan være uttrykkelig avtalt i tariffavtalen. Men tariffavtalen kan og uttrykkelig ha bestemt at dens arbeidsnormer bare skal gjelde for de organiserte arbeidstagere og arbeidsgivere.

          Er intet avtalt verken i den ene eller den annen retning, synes det å være en naturlig stilletiende tariff-forutsetning at arbeidsgiverne skal by alle sine arbeidere de tariff-festede vilkår.»

          5.1.2 Henning Jakhelln

          I sin «Oversikt over arbeidsretten» 3. utg., s. 519, synes Jakhelln å være på linje med Paal Berg, og Jakhelln skriver blant annet:

          «Som utgangspunkt må det nemlig legges til grunn at den annen part i tariffavtalen (fagforeningen) nettopp har villet sikre seg at arbeidsgiveren heller ikke gir andre arbeidere andre vilkår enn de tariffestede.»

          I annen utgave brukte han formuleringen «andre arbeidstakere». Jeg kan ikke se om omformuleringen er bevisst. Men slik han nå formulerer seg, kan han synes å være på linje med meg. De dommene som ligger til grunn for ufravikelighetsprinsippet, gjelder arbeidere. For funksjonærer gir dommene som oftest et annet resultat.

          I «Arbeidsrettslige emner» fra 1979, behandler Jakhelln på side 453 flg. «Freedom of the worker to organize».

          Han fremhever her at Lex Askim måtte betraktes som kodifisering av et generelt prinsipp om organisasjonsfrihet på et spesifikt område.

          Fra side 480 behandler han retten til å streike. Han behandler ikke den frie forhandlingsretten. Selv om dette ikke fullt ut er to sider av samme sak, er sammenhengen etter min oppfatning så klar at denne utelatelsen er påfallende.

          Fra side 527 behandler Jakhelln :The legal position of outsiders». Men perspektivet synes å være den uorganiserte arbeidstakers stilling, og ikke hvilke avtaler en tariffbundet bedrift kan inngå med uorganiserte arbeidstakere eller andre fagforeninger, uten å pådra seg tariffbrudd vis-à -vis det forbundet som er part i tariffavtaler som allerede er gjort gjeldende på bedriften.

          5.2 Tariffrettslig prinsipp

          5.2.1 Kristen Andersen

          Kristen Andersen behandler i «Arbeidsretten og organisasjonene» fra 1955 ufravikelighetsprinsippet i kap. VIII. Det kan være på sin plass å sitere fra side 155:

          «Hvis en arbeidsavtale mellom en arbeider og en arbeidsgiver, som begge er bundet av en tariffavtale, inneholder noen bestemmelse som strider mot tariffavtalen, er denne ugyldig. Det denne ordning gir utrykk for er det såkalte ufravikelighetsprinsipp.»

          Dette er bare dette som følger direkte av atl. § 3 nr. 3. Men Kristen Andersen henviser til en rekke dommer som bevis for at det gjelder et utvidet ufravikelighetsprinsipp i norsk arbeidsrett. Jeg kan ikke se at de dommer Kristen Andersen henviser til gir et trygt grunnlag for hans påstand om et utvidet ufravikelighetsprinsipp. Ovenfor har jeg gjennomgått de mest sentrale av disse dommene.

          I boken «Fra arbeidslivets rett» fra 1967 er sidene 37-56 av interesse her, og jeg fremhever særlig det han uttaler på side 38:

          «Heller ikke kan det benektes at ufravikelighetsprinsippet i noen grad tar sikte på å beskytte den enkelte tariffavtaledeltaker i deres posisjon som parter i arbeidsavtalene. Men dette er ikke ensbetydende med at det nevnte formål er ufravikelighetsprinsippets hovedformål. Hovedformålet er nemlig å verne tariffavtalens parter mot utglidninger eller undergravning av tariffavtalene. Arbeidstvistlovens § 3 punkt 3 er med andre ord med sin eksklusive henvisning til arbeidsavtalen bare en utstråling av eller en konsekvens av det tariffrettslige ufravikelighetsprinsipp, som altså er forankret i tariffpartenes interesser som sitt egentlige point.»

          Og fra side 54 behandler han «ufravikelighetsprinsippets mulige gjennomslagskraft i relasjon [til] tariffavtaler som en tariffpart slutter med en annen og ny motpart». På bakgrunn av ARD 1945/48 s. 55 konkluderer han med at en tariffavtale vanligvis ikke hindrer den tariffbundne arbeidstakerorganisasjon å inngå avvikende tariffavtaler med andre arbeidsgivere, dersom dette ikke er forbudt i tariffavtalen. Han er taus med hensyn til om en arbeidsgiverforeningen har en tilsvarende frihet.

          Fra side 351 og utover behandler han både Lex Askim og ILO konvensjon 98, men det synes som om han ikke ser forbindelsen til ufravikelighetsprinsippet.

          5.2.2 Stein Evju

          I sin bok «Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik» fra 1982, uttaler Stein Evju på side 178:

          «Det er en grunnleggende forutsetning for tariffavtalen at arbeidsgiveren skal følge dens bestemmelser også i arbeidsavtaler med utenforstående. Og det gjelder både i negativ og positiv retning: En tariffbundet arbeidsgiver kan ikke gi utenforstående arbeidstakere dårligere vilkår, men heller ikke bedre vilkår enn dem som følger av tariffavtalen.»

          Evju hevder også, side 203, at arbeidstagerorganisasjonene fritt kan inngå andre avvikende tariffavtaler med andre arbeidsgivere, men at en arbeidsgiverorganisasjon ikke kan inngå avvikende tariffavtale med en annen arbeidstagerorganisasjon.

          Dette siste er i strid med NHOs praksis fra 1951. Han drøfter ikke betydningen av NAFs praksis på funksjonærsiden etter Lex Askim. Han drøfter heller ikke konsekvensene av ARD 1979 s. 80 og ARD 1979 s. 87.

          I sin oversikt over norsk arbeidsrett i «Arbeidsretten i Norden», Nord 1990:42 benytter Stein Evju begrepene ufravikelighetsvirkninger og ufravikelighetsnormer. Og på side 251 sier han:

          «Arbeidstvistlovens § 3 nr. 3 gjelder bare for arbeidsavtaler mellom tariffbundne parter. Men lovens regel suppleres av ufravikelighetsnormer som er utviklet gjennom rettspraksis. Etter sikker rettspraksis ansees det som en grunnleggende forutsetning for tariffavtalen at arbeidsgiveren ikke skal inngå arbeidsavtaler med utenforstående i strid med tariffavtalen (se f.eks ARD 1922 s. 50). Om dette gjøres, kan det påtales av fagforeningsparten og sanksjoneres som tariffbrudd (jfr herom i pkt 2.6 nedenfor), og arbeidsgiveren kan dømmes til å efterleve tariffavtalens bestemmelser. Arbeidsgiverens plikt til å efterleve tariffavtalen overfor utenforstående arbeidstakere anses således i norsk rett som en side av tariffavtalens ufravikelighet. Likeledes vil arbeidsgiveren anses tariffrettslig forpliktet til ikke å inngå en materielt avvikende tariffavtale med en annen fagforeningsmotpart, selv om den prinsipielle adgang til å inngå tariffavtaler med flere motparter for samme arbeid er i behold (jfr ARD 1936 s. 127). En tariffbundet fagforening vil derimot ha frihet til å inngå tariffavtaler med andre arbeidsgivere, med mindre den første tariffavtalen spesielt gir grunnlag for begrensninger (jfr ARD 1945-48 s. 55).»

          Når det gjelder en arbeidsgivers/arbeidsgiverforenings inngåelse av forskjellig tariffavtaler synes jeg det er påfallende at Evju heller ikke her, drøfter ARD 1979 s. 80 og ARD 1979 s. 87. Som redegjort for ovenfor behandlet Arbeidsretten i det siste tilfelle to forskjellige tariffavtaler, og la til grunn at de skulle følges etter sin ordlyd, selv om de ga forskjellig resultat. Arbeidsretten tok ikke hensyn til ufravikelighetsprinsippet/ufravikelighetsnormene i sine premisser. I den første saken gikk Arbeidsretten etter min oppfatning enda et skritt lenger i å tilsidesette ufravikelighetsprinsippet/ufravikelighetsnormene, nemlig ved å åpne for at to fagforeninger, som var bundet av samme tariffavtale, kunne få gjennomslag for hver sin tolkning av samme bestemmelse i tariffavtalen.

          5.2.3 Tarjei Thorkildsen: Notat til Arbeidsrettsrådet.

          Tarjei Thorkildsen utredet blant annet ufravikelighetsprinsippet for Arbeidsrettsrådet i 1996. Denne utredning er publisert som vedlegg til Arbeidsrettsrådets innstilling av 21. juni 1996, NOU 1996:14.

          Som de øvrige teoretiske fremstillingene er denne skrevet før enkelte menneskerettighetskonvensjoner ble gjort til intern norsk lov.

          Thorkildsen følger opp den ufravikelighetsteorien som ble formulert av Kristen Andersen og Stein Evju. Men han er i sin drøftelse mer åpen for forskjellene i tariffavtalenes anvendelsesområde, og han trekker frem eksempler fra tariffavtaler for funksjonærer som NHO er part i. Tankegangen i hans videre drøftelsene synes likevel fremdeles basert på tariffavtalene for arbeidere, slik disse er blitt tolket av Arbeidsretten.

          Det jeg har kalt ufravikelighetsprinsippets paradoks kommer også klart frem i notatet når han først sier:

          «På bakgrunn av ovennevnte må det kunne antas at en arbeidsgiverforening krenker sin tariffplikt dersom den i senere avtale binder seg til vilkår som fører til en reell forskjellsbehandling mellom de ulike grupper arbeidstakere.»

          For deretter å slå fast:

          «Dette innebærer at den eller de som ikke er bundet av noen tariffavtale enten direkte eller såkalt ' aksessorisk', kan nytte kampmidler for å oppnå slik avtale.»

          Imidlertid presiserer han at det ikke er inngåelsen av tariffavtale nr. 2 i seg selv som utløser virkninger etter ufravikelighetsprinsippet. Disse utløses først når begge avtalene gjøres gjeldende på samme bedrift. Resultatet av ARD 1979 s. 87, var at i noen bedrifter, som hadde arbeidsledere som var underlagt begge avtalene, fikk arbeidslederne forskjellig betaling for de to første timene med overtid. Om de fikk et tillegg på 40 % eller et tillegg på 50 % avhang av hvilket forbund de var medlem av. Jeg oppfatter ham slik at det ikke er inngåelse av tariffavtale nr. 2 i seg selv som utløser virkninger ved at de bedriftene som hadde begge arbeidslederavtalene i 1979, opptrådte tariffstridig ved å akseptere Arbeidsrettens dom.

          Jeg vet ikke hvor gjennomtenkt standpunktet er, men under overskriften «Virkninger av ufravikelighet» skriver han:

          «En konkurrerende tariffavtale som er inngått i strid med de ufravikelighetsnormer som er beskrevet foran, vil være tariffstridig. Ufravikelighetsvirkningene innebærer nettopp en plikt til å avstå fra å inngå slike avtaler. I forholdet til tariffmotparten i den opprinnelige avtalen vil man i tilfelle også ha en plikt til å gjøre det man kan for å bringe det rettstridige forhold til opphør.»

          Her forutsetter Thorkildsen at en tariffavtale i strid med ufravikelighetsprinsippet også er rettstridig. Dette synes jeg er overraskende når han har konkludert med at det ikke er rettstridig av en arbeidstakerorganisasjon å bruke kampmidler for å tvinge en arbeidsgiver/arbeidsgiverorganisasjon til å inngå en slik avtale.

          Det synes også som at han mener det er den først inngåtte avtalen som styrer ufravikeligheten. Og det synes som om det er tariffpartene som eventuelt begår tariffbrudd.

          NITO fikk sin første tariffavtale med N.A.F. i 1951. Avtalen omfattet også tekniske funksjonærer, og inneholdt en bestemmelse om individuell vurdering. I 1961 fikk NFATF en avtale med N.A.F. for tekniske funksjonærer. Også denne avtalen inneholdt en bestemmelse om individuell vurdering. Selv om formuleringene var forskjellige, var realiteten at de tekniske funksjonærene skulle vurderes og reguleres etter de samme kriterier. Men tariffavtalen med NFATF ga i tillegg de tekniske funksjonærene som kom inn under denne avtale rett til tarifftillegg. Svært ofte var begge avtaler gjort gjeldende på samme bedrift. Som ARD 1977 s. 29 viser, skapte dette ikke tariffrettslige problemer når bedriften var i en slik økonomisk situasjon at det ble gitt individuelle tillegg som var større enn tarifftillegget. Men i årene siden avtalene ble inngått første gang, var det flere tilfeller av bedrifter som, pga. den økonomiske situasjonen, ikke ga tillegg til de tekniske funksjonærene, med unntak av tarifftillegget til de tekniske funksjonærene som var underlagt avtalen med NFATF. Verken NITO eller N.A.F oppfattet dette som et brudd på ufravikelighetsprinsippet vis-à -vis NITO.

          6. Forsøk på en konklusjon

          6.1 Om vitenskapsteorier

          Juss er ikke naturvitenskap, men juridisk tenkning kan likevel med fordel anvende en del av de metoder som er utviklet innen naturvitenskapen. Der skal en god teori for det første gi en akseptabel forklaring på de fenomener som er observert. Men teorien bør også kunne forutse, og gi forklaring på fremtidige fenomener. Dersom disse ikke oppfører seg slik de skulle etter teorien, er det på tide å revurdere teorien. Naturvitenskapen strebes også etter å gjøre teoriene så enkle som mulige. E = MC er en uhyre enkel formel, selv om den har brakt kunnskapen mange skritt fremover. Ufravikelighetsprinsippet er, som jeg har vist ovenfor, ingen enkel teori.

          6.2 Ufravikelighetsprinsippet mot historiske data.

          Som jeg har påvist ovenfor ble teorien første gang formulert i 1930 av Paal Berg, men da som «partenes forutsetning» dersom noe annet ikke fremgikk av tariffavtalen.

          Da Arbeidsretten i 1920-årene begynte å behandle problemene, var det alt overveiende antall tariffavtaler, tariffavtaler for arbeidere. Handel og Kontor fikk først tariffavtale med N.A.F. i 1932. N.A.F. inngikk sin første tariffavtale for arbeidsledere i 1938. I tillegg til dette tidsmomentet kommer også at i 1920- og 30-årene var det få funksjonærer i forhold til antall arbeidere. I dag er det mange tariffavtaler for funksjonærer, og funksjonærgruppen utgjør ca 43 % av det totale antall ansatte.

          Teorien er blitt modifisert en rekke ganger for å tilpasse teorien til de resultatene Arbeidsretten har kommet til i konkrete dommer. Dette medfører at teorien i dag postulerer at:

          • Det er bare arbeidsgiversiden som ikke kan inngå avvikende tariffavtaler med utenforstående.

          • Det er ikke rettstridig av en utenforstående arbeidstakerorganisasjon å gå til arbeidskamp for å påtvinge arbeidsgiver en avvikende tariffavtale.

          Men selv disse modifiseringene forklarer ikke Arbeidsrettens resultat i ARD 1979 s. 80 og ARD 1979 s. 87.

          Teorien om tariffavtalens ufravikelighet kan heller ikke forklare det som er kommet av lovbestemmelser fra Lex Askim i 1951 og fremover. Særlig den lovgivningen som har kommet fra EU og lovgivningen om menneskerettigheter bryter kraftig med ufravikelighetsprinsippet. Det mest påfallende her er aml. § 73 B nr. 1, som på sitt område også suspenderer atl. § 3 nr. 3.

          6.3 Ufravikelighetsprinsippets ufullstendighet

          Tarjei Thorkildsen formulerer seg slik om ufravikelighetsprinsippet:

          «... en arbeidsgiverforening krenker sin tariffplikt dersom den i en senere avtale binder seg til vilkår som føre til en reell forskjellsbehandling mellom de ulike grupper arbeidstakere.»

          Her går han ut fra det eksisterer en tidsprioritet. Overfladisk kan dette se greit ut. Men ARD 1933 s. 108 illustrerer at dette slett ikke løser problemene. I denne saken var det uomtvistet at tariffavtale først ble inngått med Norsk Arbeidsmannsforbund. Men denne avtalen var sagt opp og medlemmene gikk ut i streik. I perioden hvor Foldal var uten ansatte som var medlemmer av Norsk Arbeidsmannsforbund, og også uten tariffavtale med Norsk Arbeidsmannsforbund, inngikk Foldal tariffavtale med FVUA. Først etter at denne var inngått inngikk Foldal ny tariffavtale med Norsk Arbeidsmannsforbund, og streiken ble avblåst. Dersom tidsprioritet skulle vært lagt til grunn, var det inngåelsen av ny avtale med Arbeidsmannsforbundet med ansiennitetsbestemmelse som var i strid med den allerede inngått tariffavtale og uforenlig med ufravikelighetsprinsippet.

          Problemene som «tidsprioritet» reiser blir ikke løst ved å si at det ikke er inngåelse av tariffavtale nr. 2 som i seg selv utløser virkninger ut fra ufravikelighetsprinsippet, men at disse først utløses når begge avtalene gjøres gjeldende på samme bedrift. Et kort eksempel illustrer dette:

          N.A.F. hadde tariffavtale med både NFATF og NALF. Ovenfor i pkt. 3.8, jf. ARD 1979 s. 87, er det redegjort for noen av forskjellene i tariffavtalene. I bedrift A ble NFATF-avtalen først gjort gjeldende og opprettelse av NALF-avtalen skulle da være uforenlig med ufravikelighetsprinsippet, mens i bedrift B ble NALF-avtalen først gjort gjeldende og opprettelse av NFATF-avtalen skulle denne bedriften da stride mot prinsippet. I anslagsvis 350 av N.A.F.s medlemsbedrifter var begge avtalene gjort gjeldende. Selv om det er mulig å gå tilbake i arkivene for å finne ut i hvilke bedrifter hvilken avtale først ble gjort gjeldende, er det resultatet man ville få, så usystematisk og forvirrende at tanken om å legge den enkelte bedrift til grunn bør forkastes.

          6.4 Ufravikelighetsprinsippets paradoks.

          I følge teorien er det tariffstridig av en arbeidsgiver/arbeidsgiverforening som har tariffavtale med ett forbund, å inngå avvikende tariffavtale med et annet forbund. Men forbund nummer 2 kan, fullt lovlig, gå til arbeidskamp for å tvinge arbeidsgiver/arbeidsgiverforeningen til å inngå slik tariffstridig tariffavtale. Dette er det jeg kaller ufravikelighetsprinsippets paradoks.

          Selv om jeg ovenfor har trukket lærdom fra naturvitenskapen, presiserer jeg at jus ikke er naturvitenskap. Naturvitenskaplig teori beskriver observert faktum, og i visse tilfelle inneholder teorien også postulater om ikke observert faktum. Juridisk teori har en slik deskriptiv side, og den kan også inneholde postulater om hvordan domstolene vil dømme. Men juridisk teori har også en normativ side. Juridisk teori påvirker vår oppfatning av hva som er og hva som bør være gjeldende rett. Gjeldende rett er menneskeskapt, og kan også endres av mennesker. Jeg har problemer med å akseptere som gjeldende rett at det er fullt lovlig for meg, innen de rammer atl. § 1 nr. 5 gir, å tvinge en tariffmotpart til å inngå den tariffavtalen jeg krever, mens det er rettsstridig av tariffmotparten å gi etter for min tvang og gå med på kravet.

          Atl. § 1 nr. 5 har følgende ordlyd:

          «Som ledd i en arbeidsnedleggelse regnes det at vedkommende bedrift som følge av arbeidsnedleggelsen søkes sperret for arbeidskraft.»

          En slik boikott av arbeidskraft fra fagforening nummer 2s side for å oppnå forskjellig/bedre tariffavtale enn det fagforening nummer 1 har, vil etter tradisjonell lære ikke være rettsstridig. Men hvis fagforening nummer 2 utvider boikotten til også å gjelde varer og tjenester, reguleres dette ikke av arbeidstvistloven men av boikottloven. Etter boikottloven § 2 a er en boikott rettsstridig «når den har et rettsstridig formål, eller ikke kan nå sitt mål uten å føre til rettsbrudd». Ett av ufravikelighetsteoriens postulater er at det er tariffstridig av arbeidsgiver å inngå avvikende tariffavtale med forbund nummer 2. Uten positiv støtte i lov eller forarbeider er det vanskelig å legge en rettsstridsbegrensning inn i arbeidstvistloven, selv om den ligger der i boikottloven. Etter min oppfatning vil det derfor ikke være rettsstridig av fagforening nummer 2 å streike for å oppnå en bedre avtale enn fagforening nummer 1, men det vil være rettsstridig å utvide konflikten til å gjelde boikott av varer og tjenester.

          Og hvis det ikke er streiken eller forsøket på å sperre bedriften for arbeidskraft, men boikotten av varer og tjenester som får arbeidsgiver til å gi etter for kravet fra fagforening nummer 2, dekker beskrivelsen i avtaleloven § 29 forholdet. Jeg har med dette ikke tatt standpunkt til om avtaleloven kan anvendes innen tariffretten, men viser hvilke intrikate grensedragninger som ufravikelighetsprinsippet krever.

          6.5 Hvor står vi?

          En del av de dommene Arbeidsretten har avsagt forklarer ikke ufravikelighetsprinsippet. Snarere synes noen av dem å være i strid med dette prinsippet. Som jeg har påpekt ovenfor løser heller ikke ufravikelighetsprinsippet hvilken tariffavtale som skal følges i de tilfellene hvor flere tariffavtaler er gjort gjeldende på samme bedrift. En tidsprioritet åpner bare en Pandoras eske av nye problemer. Og det finnes ikke noe verktøy for å overføre flertallsprinsippet fra aml. §§ 43 nr. 1 og 45 nr. 1 til forholdet mellom organisasjonene.

          Etter min oppfatning er det derfor på sin plass å stille spørsmål om ikke ufravikelighetsprinsippet slik det er formulert, skaper flere problemer enn det løser. Jeg tror derfor det er på tide å revurdere det hele. Spissformulert blir spørsmålet da: Er denne teorien en teori som vi er tjent med i dag?

          Hvis ufravikelighetsprinsippet ikke gjelder, hvor står vi da? Etter min oppfatning må vi gå tilbake til utgangspunktet, ARD 1922 s. 50:

          «Tariffavtalens bestemmelser om de for tariffperioden gjeldende lønnsatser må forstås så, at de gir unionen en rett til å kreve at selskapet ikke lønner noen av sine folk under disse satser.»

          Det er helt klart at en arbeidsgiver/arbeidsgiverforening kan inngå en slik tariffavtale. Og det er mange eksempler på at det er inngått tariffavtaler hvor det er forbudt for arbeidsgiversiden å inngå avvikende tariffavtaler med andre tariffmotparter. ARD 1936 s. 127 illustrerer godt hvilke problemer som kan oppstå i disse tilfellene:

          « ...det er ikke noe til hinder for, at en arbeidsgiverforening samtidig kan ha tariffavtale med mer enn en arbeidersammenslutning. Men det prinsipp som er uttalt i Arbeidsrettens dom av 15. mars 1922, i samlingen 1922 s. 50, at arbeidsgiveren ikke må lønne noen av sine folk under gjeldende tariffavtales satser - hvad enten de er organisert eller ikke - må gjelde mellom de forskjellige arbeiderforeninger eller deres medlemmer.»

          Men det er like klart at det for alle de tariffavtaler som enten gjøres gjeldende for konkret navngitte personer, eller for forbundets medlemmer, så er det for disse tariffavtalene ingen «naturlig forutsetning» at arbeidsgiver ikke kan inngå avvikende avtale med andre.

          For den store gruppen tariffavtaler, hvor det ikke går an å trekke noen slutning ut fra teksten i tariffavtalen eller fra forhandlingene da tariffavtalen ble inngått, er det på tide å akseptere at Arbeidsrettens uttalelse i ARD 1936 s. 127, i 2005 ikke lenger gir uttrykk for en generell regel:

          «Forbundet vil i kraft av sin tariffavtale med TVA ha rett til å kreve at ingen av denne arbeidsgiverforenings medlemmer betaler sine kjørere - uansett, om de måtte stå i noen forening eller i hvilken forening - dårligere enn denne tariffavtales kjørepriser legges til grunn.»

          Både lovgivningen om menneskerettighetene og Arbeidsrettens egen praksis, jf. ARD 1979 s. 80, har etter min oppfatning medført at også i de avtalene hvor det er avtalt at arbeidsgiver ikke skal inngå avvikende avtaler, vil det være mange tilfelle hvor arbeidsgiver likevel er pålagt dette og når arbeidsgiver følger disse pålegg, opptrer han ikke rettstridig.

          Lovgivningen om menneskerettighetene gir også andre fagforeninger enn den som først har inngått en avtale, full rett til selvstendige og frie forhandlinger om en egen avtale. Det er ikke frie forhandlinger dersom motparten bare har ett mulig alternativ dersom han skal unngå å opptre rettstridig.

          Forestillingen om ufravikelighetsprinsippet som generell regel bør derfor nå fjernes fra tariffretten og henvises til idéhistorien.

          1Denne artikkel viderefører et arbeid som jeg presenterte i møte i Norsk Arbeidsrettslig Forening den 2. november 2004. Jeg vil rette en særlig takk til advokat Tor Brustad, som på tross av at han er uenig i mine meninger, har bidratt med nyttige synspunkter i diskusjonene.
          2Det er flere som har behandlet teoriene om tariffavtalenes ufravikelighet. De mest sentrale er: Paal Berg: Arbeidsrett fra 1930, Kristen Andersen: Arbeidsretten og organisasjonene fra 1955, Kristen Andersen: Fra arbeidslivets rett fra 1967, Stein Evju: Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik fra 1982, Stein Evju: Arbeidsretten i Norden fra 1990, Henning Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten 2. utgave fra 1996 og Jan Fougner: Arbeidsav-talen - utvalgte emner 1999. Temaet berøres også i Arbeidsrettsrådets innstilling, NOU 1996: 14. Forslagene fra Arbeidsrettsrådet er ikke vedtatt. Advokat Tarjei Thorkildsen har behandlet ufravikelighetsprinsippet i vedlegg 1 til Arbeidsrettsrådets innstilling. Alle de ovenfor nevnte bygger sine teorier på tolkninger av dommer fra Arbeidsretten. Men de forskjellige dommene tillegges forskjellig vekt av disse forfatterne.

          Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon