Ansattes ytringsfrihet. Rettslige bånd eller gyldne lenker?¹Artikkelen er en bearbeidet versjon av forfatterens prøveforelesning over oppgitt emne for den juridiske doktorgrad ved Universitetet i Oslo, september 2002.

3.1 Ytringer i arbeidsgivers navn og ytringer i eget navn

Et utslag av arbeidsgivers styringsrett er at han har full kontroll over hvilke ytringer som skal fremmes i arbeidsgivers navn. Dette betyr at det ikke vedrører arbeidstakers ytringsfrihet at arbeidsgiver regulerer eller begrenser arbeidstakers frihet til å ytre seg på vegne av arbeidsgiver.

Problemer omkring arbeidstakeres ytringsfrihet oppstår først når arbeidstakere blir ilagt sanksjoner som følge av at de har ytret seg i eget navn. Det som behandles i det følgende er derfor utelukkende ytringer som den ansatte fremsetter på egne vegne.

3.2 Forhåndssensur og etterfølgende ansvar

Et spørsmål er om en arbeidsgiver kan kreve å få forelagt seg ytringer ansatte planlegger å publisere, til forhåndsgodkjennelse. Spørsmålet er hvorvidt en slik form for for- håndskontroll av ansattes ytringer er en form for ulovlig forhåndssensur.

Grl. § 100 forbyr forhåndssensur.²⁰Se Eggen op.cit. side 103-112 og 584-636 flg. Videre følger det av EMDs praksis at for- håndssensur anses som en spesielt ytringsfiendtlig reaksjonsform som kun i unntakstilfeller kan forsvares etter EMK artikkel 10.²¹Se Eggen op.cit. side 584.

Som nevnt får grl. § 100 og EMK artikkel 10 anvendelse overfor offentlige myndigheters myndighetsutøvelse, utøvelse av instruksjonsmyndighet og privat autonomi.²²Se note 16 og 17 ovenfor.

På denne bakgrunnen blir konklusjonen at forhåndsgodkjennelse av offentlige ansattes ytringer ikke er tillatt.

Mer usikkert er det om sensurforbudet i grl. § 100 og ytringsfriheten etter EMK artikkel 10 forbyr private arbeidsgivere fra å kreve forhåndsgodkjennelse av ansattes ytringer. Men som nevnt må grl. § 100 og EMK artikkel 10 i alle fall tas i betraktning som tolkningsmoment når domstolene skal ta stilling til hvor de lovfestede og ulovfestede grensene for privat autonomi går.²³Se Eggen op.cit. side 131-135, 182-186, 667-679 og 704-707. På dette vis vil grl. § 100 og EMK artikkel 10 få betydning når domstolene skal ta stilling til om det ligger innenfor eller utenfor arbeidsgivers styringsrett å kreve å få forhåndsgodkjenne arbeidstakeres egne ytringer. Bestemmelsene vil derfor fungere som kompetanseskranke for en privat arbeidsgivers rett til lovlig å kreve slik forhåndsgodkjennelse.

Hovedkonklusjonen er derfor at det er i strid med ytringsfriheten, dersom arbeidsgiver krever forhåndsgodkjennelse av ansattes egne ytringer før publisering.

Det er selvsagt en annen sak dersom den ansatte frivillig forelegger ytringene for sin arbeidsgiver, med spørsmål om vedkommende aksepterer at ytringene blir publisert.

Det er som nevnt heller ikke forhåndssensur å kreve forhåndsgodkjennelse av ansattes ytringer på vegne av foretaket.

Hovedproblemet i det følgende blir derfor i hvilken utstrekning arbeidsgiver lovlig kan reagere overfor ytringer den ansatte har fremmet, slik at dette får konsekvenser for den ansattes arbeidsforhold. En slik reaksjon vil være en form for etterfølgende ansvar, som langt lettere enn forhåndssensur kan forsvares ut i fra ytringsfriheten.

3.3 Ytringer som fremsettes internt i virksomheten i selve arbeidssituasjonen og ytringer overfor omverdenen

Interne uttalelser og uttalelser til omverdenen vurderes forskjellig i forhold til om det foreligger brudd på lojalitetsplikten.²⁴Jakhelln op.cit. side 1638. Se også Høyesteretts dom av 17. november 2003 (HR-2003-00088a), hvor retten uttaler at det "kan neppe være tvilsomt at uttalelser av den karakter A kom med i e-posten, lett vil ramme hardere - og dermed være et grovere lojalitetsbrudd - om de også fremsettes overfor mottakere utenfor arbeidsgiverens egne ansatte" (avsnitt 44). I den aktuelle sak hadde den ansatte spredt ytringene til tre personer som ikke var ansatt hos arbeidsgiver, men siden disse tre var ansatt i et annet selskap i samme konsern hadde han ikke involvert "helt utenforstående adressater" (l.c.).

Når det gjelder interne uttalelser, er det både tillatt og ofte ønskelig at ansatte frembringer motforestillinger og forslag til endringer.²⁵Eckhoff/Smith op.cit. side 102. At ansatte er uenige med ledelsen om sak, og på saklig måte fremmer denne uenighet internt, vil derfor ikke kunne anses som noen grunn for sanksjoner mot arbeidstakeren,²⁶I Høyesteretts dom av 17. november 2003 (HR-2003-00088a) hadde den ansatte blant annet rettet skarp kritikk mot svakheter ved et bonussystem han hadde arbeidet med. Høyesterett mente at dette var "tale om en rent faglig kritikk som A rimeligvis måtte være fullt berettiget til å fremsette" (avsnitt 38), selv om det ble stilt spørsmål ved berettigelsen av å gjenta denne kritikken til et større antall adressater en god stund etter at han hadde fremsatt kritikken overfor bedriftens ledelse og konsernets internrevisjon og dertil avsluttet sitt arbeid med bonussystemet. så lenge arbeidstakeren ikke saboterer iverksettelsen av de beslutninger som er truffet.²⁷Dersom iverksettelse av en beslutning innebærer at arbeidstakeren må gjøre noe ulovlig, kan imidlertid arbeidstakeren unnlate å gjennomføre beslutningen uten å bryte lojalitetsplikten, jf. Eckhoff/Smith op.cit. side 102.

Riktignok kan det oppstå problemer i forhold til lojalitetsplikten hvor det oppstår interne krangler medarbeidere imellom eller mellom en medarbeider og ledelsen. Alle medarbeidere i en virksomhet har et felles ansvar for et godt arbeidsmiljø,²⁸Inge Lorange Backer, Ytringsfrihet og lojalitetsplikt i offentlig forvaltning, Stat & Styring 1992 side 27: "Lojalitetshensynet gjelder ikke bare for den aktuelle sakens skyld, men står der også for å markere den underordnedes del av ansvaret for fremtidige samarbeidsforhold." og fremsettelse av interne ytringer som skader samarbeidsforholdene i virksomheten, kan anses som illojale. Utover det å gi ansatte et rimelig rom for å få luftet sine frustrasjoner, vil ytringsfriheten i liten utstrekning beskytte slike ytringer.

Det som primært skal behandles i det følgende er ytringer i det offentlige rom. Det er her konflikten mellom ytringsfrihet og lojalitet er størst.

3.4 Er det grunn til å skille mellom offentlig ansatte og privat ansatte?

Det kan også reises spørsmål om det er grunn til å skille mellom offentlig ansatte og privat ansatte ved stillingtagen til grensen mellom ytringsfrihet og arbeidstakers lojalitetsplikt.

Det kan hevdes at offentlig ansatte i større utstrekning enn privat ansatte har en lojalitet, ikke kun til virksomheten, men også til samfunnet som helhet. En konsekvens av et slikt syn er at offentlig ansatte lettere enn privat ansatte bør kunne fremsette kritikk av den virksomhet de arbeider i, uten å anses som illojale. På den annen side er det allment akseptert at også private virksomheter har et samfunnsansvar for å drive lovlig og etter grunnleggende etiske retningslinjer. Forskjellene er derfor ikke store.

Andre årsaker til at forskjellene mellom offentlig ansatte og privat ansatte utviskes, er kommersialiseringen av offentlige tjenester og offentlig eide virksomheter. Det er neppe holdepunkter for å hevde at privat ansatte i virksomheter som leverer tjenester som tradisjonelt har vært levert av det offentlige, for eksempel renovasjonstjenester og helsetjenester, skal ha mindre ytringsfrihet enn sine offentlige ansatte kollegaer, utelukkende fordi virksomheten er i privat eie.

For enkelte grupper offentlig ansatte kan man føre en motsatt argumentasjon - at offentlig ansatte bør ha større begrensninger i sin ytringsfrihet enn privat ansatte. Hensynet til forvaltningens politiske uavhengighet, tilsier for eksempel at forvaltningstjenestemenn bør utvise større tilbakeholdenhet med å ytre seg i strid med den politiske ledelse, iallfall dersom det er tale om høyerestående tjenestemenn som sitter nærme makten.

Til dette kommer at det muligens generelt sett er større identifikasjonsfare for offentlig ansatte enn for privat ansatte - det vil si større risiko for at publikum oppfatter private uttalelser fra tjenestemenn som forvaltningsorganets uttalelser, enn at uttalelser fra privat ansatte oppfattes som bedriftens uttalelser.

Disse forhold tilsier muligens at enkelte kategorier offentlig ansatte må tåle større begrensninger i ytringsfriheten enn privat ansatte arbeidstakere.

Bortsett fra disse modifikasjoner, tror jeg ikke det er grunn til å trekke noe generelt skille mellom privat ansatte og offentlig ansatte.²⁹Likeledes Ytringsfrihetskommisjonen (NOU 1999: 27) side 129: "Det er neppe mulig å foreta et generelt skil- le mellom ansatte hos private og ansatte i det offentlige."

4.1 Innledning

Lojalitetsplikten, eller troskapsplikten, formuleres gjerne positivt som en plikt for arbeidstaker til å tilbørlig fremme arbeidsgivers interesser, og negativt som en plikt til å avstå fra å tilsidesette arbeidsgivers interesser på bekostning av egne eller andres.³⁰Kristen Andersen, Fra arbeidslivets rett, Oslo 1967 side 136: "Troskapsplikten ... er ... arbeidstakerens fagli- ge holdning på det etiske plan, hans lojale oppslutning om arbeidsgiverens interesser, og hans avståen fra enhver utilbørlig tilsidesettelse eller undergraving av disse interesser til fordel for egne eller andres". Se også Jakhelln op.cit. side 1634.

Lojalitetsplikten er imidlertid ikke ubetinget. For det første går lojalitetsplikten ikke lengre enn det som er nødvendig for arbeidsforholdet.³¹Fanebust, Innføring, side 127 For det andre: Dersom arbeidstakerens egne eller andres interesser er tilstrekkelig tungtveiende, vil arbeidstakeren kunne fremme slike interesser på bekostning av arbeidsgiverens.³²Jakhelln op.cit. side 1635.

4.2 Hvem retter lojalitetsplikten seg mot - lojalitet overfor hvem?

Det er å understreke at lojalitetsplikten er en plikt til å handle lojalt overfor den virksomhet man er ansatt i. Dette betyr at det er den private bedrift eller den offentlige etat som sådan som nyter beskyttelse av ansattes lojalitetsplikt.³³Ytringsfrihetskommisjonen (NOU 1999: 27) side 129. Det er således ikke slik at høyerestående ansatte i virksomheten skal beskyttes av lojalitetsplikten. Dette har blant annet som konsekvens at kritikk mellom ansatte, for eksempel mellom en underordnet ansatt og en overordnet ansatt, ikke kan anses illojalt utelukkende begrunnet i den overordnede ansattes interesser. En annen sak er at slike interne konflikter kan skape samarbeidsproblemer, og dermed ramme virksomheten. Som tidligere nevnt ligger det innbakt i lojalitetskravet at alle ansatte har plikt til å sørge for et forsvarlig samarbeidsklima og arbeidsmiljø.

At man har en lojalitetsplikt overfor virksomheten som sådan betyr at ansatte i privat sektor i bunn og grunn har en lojalitet overfor virksomhetens eiere. I den utstrekning en ansatt kommer i en lojalitetskonflikt hvor man må prioritere mellom interessene til høyerestående ansatte i selskapet og interessene til selskapets eiere, tilsier lojalitetsplikten at eiernes interesser går foran. Det kan derfor være mer i samsvar med lojalitetsplikten dersom en underordnet ansatt informerer virksomhetens eiere, da først og fremst representert gjennom virksomhetens styre, om kritikkverdige forhold knyttet til høyerestående ansatte i virksomheten.

Dersom virksomhetens styre unnlater å ta hensyn til slik velfundert kritikk, kan det endog være i samsvar med lojalitetsplikten om den ansatte gjør eierne, for eksempel selskapets aksjonærer, oppmerksom på de kritikkverdige forhold.

Ved stillingtagen til innholdet av lojalitetsplikten overfor private virksomheter, vil man kunne vektlegge hva som er virksomhetens formål. Dersom den ansatte for eksempel er ansatt i en ideell organisasjon, som har til formål å ivareta bestemte interesser, bør man ta hensyn til om den ansattes ytringer tar sikte på å realisere virksomhetens formål eller ikke, ved vurderingen av om ytringene strider mot lojalitetsplikten. Motsatt vil ytringer som motarbeider virksomhetens formål, lettere bli ansett som illojale. På dette vis vil ansatte som har valgt å arbeide i organisasjoner med bestemte verdimessige eller politiske målsettinger, ha mindre frihet enn andre til offentlig å gi uttrykk for syn som er i strid med disse målsettinger. I denne forbindelse kan det vises til en avgjørelse fra Den Europeiske Menneskerettighetskommisjonen, den såkalte Rommelfangersaken,³⁴Application no.12242/86, Decisions and Reports 62 side 151. som omhandlet en lege som var ansatt på et katolsk sykehus, som ble sagt opp som følge av at han offentlig hadde gitt uttrykk for et syn på abortspørsmålet som var i strid med den katolske kirkes. Menneskerettighetskommisjonen understreket at man ved avveiningen mellom den ansattes ytringsfrihet og hans lojalitetsplikt til den katolske kirke som arbeidsgiver, måtte legge stor vekt på de verdier den katolske kirke arbeider for. Det ble i denne forbindelse vist til at en begrensning i de ansattes frihet til å uttrykke seg i strid med disse verdier, kunne forsvares i hensynet til arbeidsgivers, den katolske kirkes, ytringsfrihet.³⁵Kommisjonen viste til at "an employer of this kind would not be able to effectively exercise this freedom without imposing certain duties of loyalty on its employees."

For ansatte i offentlig virksomhet, vil lojalitetskravet i første rekke rette seg mot det organ, eller den etat man er ansatt i. Det vil kunne oppstå interessekonflikter innad i det offentlige, for eksempel mellom forskjellige offentlige etater. Ofte er dette legitime interessekonflikter, slik at det neppe kan anses illojalt at en ansatt i en etat fremmer syn som går på bekostning av en annen offentlig etats interesser.

I tillegg vil offentlig ansatte ha en generell lojalitet overfor den allmennhet forvaltningen er satt til å betjene. Skulle det oppstå interessekonflikter mellom hva som isolert sett er i den offentlige etats interesse, og hva som er i allmennhetens interesse, tilsier den generelle lojalitet offentlige ansatte har til allmennheten, at det ikke bør anses illojalt å fremme allmennhetens interesser på bekostning av etatens.

4.3 Lojalitetsplikten beskytter arbeidsgiveres legitime interesser - men neppe deres illegitime interesser

Videre er det grunn til å understreke at lojalitetsplikten beskytter arbeidsgiverens legitime interesser, men neppe deres illegitime. En arbeidsgiver, verken privat eller offentlig, bør kunne undertrykke kritikk rettet mot ulovlig eller uetisk opptreden, under dekke av lojalitetsplikten.³⁶Andersen op.cit. side 136-137: "Riktignok kan arbeidstakeren slå alarm såfremt han oppdager forhold av kri- minell karakter. Han må etter omstendighetene også kunne si fra dersom han kommer vær med at arbeids- giveren på rettslig utilbørlig måte fører sine forretningsforbindelser bak lyset eller økonomisk skor seg på deres bekostning. Arbeidstakeren er i det hele ikke forpliktet til i ubetinget taushet å bivåne at hans arbeids- giver tilsidesetter hensynet til redelig og anstendig ervervsvirksomhet." Dette kan også uttrykkes slik at jo større kritikkverdighet i et samfunnsperspektiv den ansattes ytringer avdekker, desto mindre vil lojalitetskravet gjøre seg gjeldende og desto større tyngde vil en ytringsfrihetsargumentasjon få.

4.4 Andre kriterier som må tas i betraktning ved fastleggelsen av om en ytring er illojal.

5.1 Illojale ytringer som savner allmenn interesse, vil neppe beskyttes

Dersom ytringen ikke omhandler forhold av allmenn interesse, vil ytringsfriheten i liten utstrekning tilsi noen innskrenkende tolkning av arbeidstakers lojalitetsplikt. Ytringsfriheten vil riktignok i en viss utstrekning beskytte meningsytringer fra ansatte som har begrenset allmenn interesse, hvilket som tidligere nevnt tilsier at det skal meget til før meningsytringer anses illojale, i alle fall så lenge de fremsettes i en tilbørlig form.

5.2 Ansatte har som hovedregel adgang til å delta i politisk virksomhet og frem- sette politiske ytringer

Ytringsfriheten vil som den store hovedregel beskytte ansattes frihet til å delta i politisk virksomhet og fremsette politiske ytringer. Dette gjelder selv om slike politiske ytringer skulle skade arbeidsgivers interesse. En ansatt i Statoil må for eksempel fritt kunne delta i politisk begrunnet motstand mot utbyggingen av Snøhvitfeltet, selv om dette er i sterk strid med Statoils interesser.

For øvrig er det grunn til å skille mellom privat ansatte og offentlig ansatte når det gjelder adgangen til å delta i politisk virksomhet og fremsette politiske ytringer. I forhold til privat ansatte vil det være aktuelt med unntak fra hovedregelen for personer som er ansatt i virksomhetens ledelse. For slike vil det kunne være illojalt offentlig å fremme politiske ytringer som er direkte i strid med virksomhetens interesser. Det vil f.eks. være i strid med lojalitetsplikten dersom ledelsen i Naturkraft offentlig fremmet det syn at norske myndigheter av miljøhensyn ikke burde bygge ut gasskraftverk. Videre kan det være grunn til å oppstille unntak for personer som er ansatt i virksomheter eller organisasjoner som har bestemte politiske eller verdimessige formål. At en ansatt i en antirasistisk organisasjon offentlig tilkjennegir rasistiske meninger, vil således kunne være illojalt og danne grunnlag for arbeidsrettslige sanksjoner, selv om de rasistiske meningene fremsettes i en politisk kontekst.

Når det gjelder offentlig ansatte vil hensynet til et politisk nøytralt embetsverk kunne tilsi at det er legitimt å innskrenke den politiske ytringsfriheten til tjenestemenn som sitter nær den politiske ledelse. Spørsmål om legitimiteten av innskrenkninger i offentlige ansattes deltakelse i politiske aktiviteter har vært behandlet av EMD i et par saker - Ahmedsaken og Rekvényi-saken.⁴⁵Eur. Court H. R., Ahmed judgement of 2 September 1998, RJD 1998-VI og Eur. Court H.R., Rekvényi judgement of 20 May 1999, RJD 1999-III.

Ahmed-saken gjaldt begrensninger i adgangen for lokale tjenestemenn til å bedrive visse former for politiske aktiviteter, mens Rekvényi-saken omhandlet et totalforbud mot at politimenn, yrkesmilitære og ansatte i sikkerhetstjenesten deltok i politiske aktiviteter.

I begge disse sakene kom EMD til at det var akseptabelt i forhold til EMK artikkel 10 å begrense offentlige tjenestemenns adgang til å bedrive politiske aktiviteter, og begrunnelsen for resultatene var i begge tilfeller å forhindre maktmisbruk og å sikre et velfungerende demokrati. EMD la til grunn at velgernes interesse i en politisk uavhengig forvaltning kunne subsumeres inn under "rights of others".

I Ahmed-saken ble det understreket at reglene kun rammet tjenestemenn i stillinger hvor behovet for politisk uavhengighet var størst. Videre fremhevet EMD at reglene åpnet for at det ble gjort unntak fra forbudet etter søknad fra den aktuelle tjenestemann. I Rekvényi-saken fremhevet EMD at Ungarns nære politiske historie tilsa at de hadde et spesielt sterkt behov for politisk nøytralt politi og sikkerhetstjeneste.⁴⁶Rekvényi § 47. Videre ble det lagt vekt på at myndighetene hadde inn- rømmet en rekke unntak fra forbudet, noe som tilsa at forbudet ikke var for vidtrekkende.⁴⁷Rekvényi § 49: "... police officers have in fact remained entitled to undertake some activities enabling them to articulate their political opinions and preferences. Notably, whilst sometimes subject to restrictions impo- sed in the interest of the service, police officers have had the right to expound election programmes, pro- mote and nominate candidates, organise election campaign meetings, vote in and stand for elections to Parliament, local authorities and the office of mayor, participate in referenda, join trade unions, associations and other organisations, participate in peaceful assemblies, make statements to the press, participate in radio or television programmes or publish works on politics (see paragraphs 14 to 20 above). In these circumstan- ces the scope and the effect of the impugned restrictions on the applicant's exercise of his freedom of expres- sion do not appear excessive."

Det kan også oppstå spørsmål om staten kan kreve at offentlige ansatte utviser en lojalitet til konstitusjonen og demokratiske grunnverdier. Dette har ikke oppstått som noe problem i Norge, men er blitt behandlet av EMD i Vogt-saken.⁴⁸Eur. Court H.R., Vogt judgement of 25 September 1995, Series A no. 323.

Vogt-saken gjaldt en lærer (Vogt) som ble suspendert fra sin lærerstilling som følge av sitt medlemskap i Det tyske kommunistpartiet (DKP). Læreren hevdet at staten ved de disiplinærtiltak som ble truffet mot henne ble tvunget til å velge mellom å gå tilbake på sin politiske overbevisning eller å miste sitt arbeide. EMD aksepterte at det å suspendere henne fra sin stilling som følge av hennes ytringer derfor utgjorde et inngrep i EMK artikkel 10.⁴⁹Vogt § 44. Ved vurderingen av nødvendighetskravet tok EMD utgangspunkt i at de prinsipper som tidligere er utviklet i EMDs praksis, også gjelder for offentlig ansatte.⁵⁰Op. cit. § 53. EMD la videre til grunn at statene kan kreve at offentlig ansatte er lojale mot de konstitusjonelle prinsipper nasjonen er bygget på.⁵¹Op. cit. § 59. EMD var likevel betenkt over omfanget av den tyske lojalitetsplikt, som fikk anvendelse overfor alle offentlig ansatte uavhengig av deres stilling og arbeidsoppgaver og uten at det ble sondret mellom ansattes arbeidsliv og privatliv. EMD fremhevet at suspensjon var et alvorlig inngrep overfor klager og at Vogt sin stilling som lærer i språk ikke innebar noen sikkerhetsrisiko. Det var heller ikke grunnlag for å kritisere klagers undervisning, eller for å anklage henne for å ha fremmet anti-konstitusjonelle ytringer.⁵²Op. cit. § 60. På denne bakgrunn kom EMD til at inngrepet ikke tilfredsstilte nødvendighetskravet i EMK artikkel 10 (2).

5.3 Legitime interessekonflikter mellom arbeidsgiver og ansatte

Ytringsfriheten vil også gi en sterk beskyttelse til ytringer som fremsettes som ledd i legitime interessekonflikter mellom arbeidsgiver og ansatte - det være seg spørsmål knyttet til lønns- og andre arbeidsvilkår, eller mer generelt til arbeidsmiljøet ved virksomheten. Også kontroverser knyttet til nedbemanninger, oppsigelser og omprioriteringer av virksomheten, må vurderes som legitime interessekonflikter hvor ansatte har en utvidet ytringsfrihet. Som EMDs dom i Bobo-saken viser, kan til dels sterke personangrep mot ledelsen anses beskyttet av ytringsfriheten ut fra en slik synsvinkel.

Bobo var en produsent i det offentlig eide spanske kringkastingsforetak TVE. Fra slutten av 1992 og utover, havnet han i en konflikt med sin arbeidsgiver. Konflikten hadde sin bakgrunn i at det programmet Bobo produserte ble tatt av luften. Bobo og en kollega skrev et innlegg i avisen hvor TVEs ledelse ble kritisert. Kort tid etterpå fikk han beskjed om å møte på jobb, men han ble ikke tildelt noe kontor. Etter at konflikten tilspisset seg ytterligere ble Bobo ilagt disiplinærsanksjoner. Det oppstod tvist mellom Bobo og TVE om lovligheten av disse sanksjonene. I forbindelse med behandlingen av denne tvisten stilte Bobo opp i to radioprogrammer, hvor han rettet skarp kritikk mot TVEs ledelse. Han omtalte bl.a. lederne av TVE som "blodigler" og beskylde dem for å "gi blaffen i de ansatte". Dette ledet til at Bobo ble avskjediget av TVE. Bobo klagde saken inn for EMD, og hevdet at avskjedigelsen krenket hans ytringsfrihet etter EMK artikkel 10. Staten hevdet at det ikke var skjedd noe inngrep i Bobos ytringsfrihet. Begrunnelsen var at TVE var et privat rettssubjekt, hvis handlinger staten ikke var ansvarlig for. EMD la imidlertid til grunn at EMK artikkel 10 også fikk anvendelse i forhold til private arbeidsgiveres inngrep i ytringsfriheten til sine ansatte. I denne forbindelse ble det understreket at staten hadde en positiv plikt til å sikre ytringsfriheten. Ved stillingtagen til om nødvendighetsvilkåret var oppfylt, foretok EMD en nokså tradisjonell vurdering. Det avgjørende var om avskjedigelsen av Bobo var begrunnet i et presserende sosialt behov, og om inngrepet var proporsjonalt i forhold de hensyn som talte for inngrepet.⁵³Bobo § 44. EMD overprøvde ikke de spanske domstolers vurdering av at ytringene var ærekrenkende mot arbeidsgiveren. Videre synes EMD å akseptere de spanske domstolers konklusjon om at ytringene som sådan ikke var beskyttet av EMK artikkel 10.⁵⁴Op. cit. §§ 45 og 47. EMD kom likevel til at det ikke kunne anses nødvendig i et demokratisk samfunn å avskjedige Bobo, da dette var en disproporsjonal reaksjon. EMD la i denne forbindelse vekt på at Bobos ytringer var muntlige uttalelser som var fremsatt i et direktesendt radioprogram, og at Bobo derfor hadde begrenset mulighet til å omforme og bearbeide dem eller til å trekke dem tilbake før de ble offentliggjort.⁵⁵Op. cit. § 46. Det ble også lagt vekt på at Bobos ytringer omhandlet en sak av allmenn interesse og at de krenkende bemerkninger Bobo fremsatte langt på vei ble fremprovosert av programlederne.⁵⁶Op. cit. § 48. Når fjernsynsselskapet i tillegg hadde anvendt den strengest mulige sanksjon mot Bobo, avskjed, kom EMD til at inngrepets alvorlighetsgrad ikke kunne ansees å være noe proporsjonalt inngrep i ytringsfriheten.⁵⁷Op. cit. §§ 49 og 50. EMK artikkel 10 var følgelig krenket.

5.4 Informasjon som fremgår av offentlig tilgjengelige dokumenter kan fritt fremsettes

Ansatte kan fritt fremsette informasjon som fremgår av offentlig tilgjengelige dokumenter, selv om slik informasjon skulle skade arbeidsgivers interesser. Foruten at det er tvilsomt om fremsettelse av allerede offentlige tilgjengelig informasjon kan anses illojalt, vil ytringsfriheten gi en sterk beskyttelse i forhold til slik informasjon. På dette vis vil offentlighetsloven, reglene om det offentliges aktive informasjonsplikt etter grl. § 110 B om miljøinformasjon, og andre regler som tilsier at informasjon skal være offentlig tilgjengelig, kunne få betydning for omfanget av ansattes ytringsfrihet.

5.5 Særlig om "whistle blowing"

Særlige problemer oppstår i forbindelse med såkalt "whistle blowing", det vil si hvor ansatte offentliggjør informasjon om at virksomheten er innblandet i ulovlig, korrupt, umoralsk eller annen skadelig virksomhet. Det sier seg selv at slik informasjon vil kunne være særlig skadelig for virksomheten, og at ansatte som offentliggjør slik informasjon lett vil oppfattes som illojale.

Etter min mening kan det imidlertid stilles spørsmålstegn ved om slik "whistleblowing", som er reelt begrunnet, i det hele tatt kan anses som illojalt. Det kan hevdes at illojalitet forutsetter en skade på arbeidsgivers legitime interesser. Det forhold at vedkommende virksomhet er innblandet i korrupt, ulovlig, umoralsk eller annen skadelig aktivitet, er ikke en legitim interesse som fortjener beskyttelse av lojalitetsplikten. Dessuten kan det hevdes at offentlige virksomheter, og også private bedrifter, har en grunnleggende interesse i at deres virksomhet utføres innenfor lovens og grunnleggende etiske rammer. "Whistleblowing" som er begrunnet i reelle forhold, kan derfor sies å være lojalt i forhold til virksomheten som sådan, selv om de enkeltpersoner i virksomheten som er ansvarlig for de kritikkverdige forhold, blir hardt rammet av den ansattes ytringer.

På den annen side er det klart at "whistleblowing" som ikke har noe grunnlag i reelle forhold, vil kunne anses som brudd på lojalitetsplikten. Dessuten kan måten en ansatt "blåser fløyta på", for eksempel slik at vedkommende fremmer offentlig kritikk uten å ha gjort virksomhetens ledelse oppmerksom på forholdene, kunne være illojalt.

Ovennevnte synspunkter støttes av Høyesteretts dom av 17. november 2003 (HR- 2003-00088a). Den ansattes kritikk mot svakheter ved et bonussystem han hadde arbeidet med var "en rent faglig kritikk som A rimeligvis måtte være fullt berettiget til å fremsette" (avsnitt 38). Imidlertid stilte Høyesterett spørsmål ved måten den ansatte "blåste i fløyta på", fordi den ansatte gjentok sin kritikk til et større antall adressater en god stund etter at han hadde fremsatt kritikken overfor bedriftens ledelse og konsernets internrevisjon og dertil avsluttet sitt arbeid med bonussystemet. Den ansatte hadde imidlertid ikke nøyd seg med kritikken mot bonussystemet. Han fremsatte også kritikk mot de rent forretningsmessige sider ved bedriftens deltagelse i bonussystemet. Det avgjørende var imidlertid at den ansatte i tillegg fremsatte alvorlige beskyldninger mot navngitte ledere i konsernet, blant annet at disse hadde "tappet ... [konsernet] ... for millionbeløp som er overført til firmaer der de samme lederne har eller har hatt egne interesser". Høyesterett anså dette som alvorlige beskyldninger (avsnitt 40 og 41) som ble ansett for å være grunnløse (avsnitt 42). Avskjeden ble derfor ansett rettmessig. Når det gjaldt avveiningen mellom lojalitetsplikten og ytringsfriheten uttalte retten:

Selv om det kan være vanskelig å avgjøre når ansatte kan fremsette påstander om alvorlig kritikkverdige forhold mot virksomheten, uten å opptre illojalt, vil avgjørelsen som antydet hovedsakelig bero på:

Det er hevdet at ansatte må fremlegge dokumentasjon eller bevis for de kritikkverdige forhold før de lovlig kan offentliggjøre dem. Dette er etter mitt syn riktig, dersom det forståes slik at de ansatte må ha tilstrekkelig dokumentasjon til at de er i aktsom god tro i forhold til sannheten av de ytringer som fremsettes. I denne sammenheng er det grunn til å understreke at dokumentasjonskravene vil variere etter ytringens innhold. Det er for eksempel en forskjell mellom å påstå at kritikkverdige forhold har inntruffet, og det å påstå at de gir begrunnet mistanke om kritikkverdige forhold, og at det bør iverksettes ytterligere undersøkelser for å få avdekket om mistanken er berettiget eller ikke.

Selv om det foreligger tilfredsstillende faktisk fundament for den ansattes kritikk, vil ikke ytringsfriheten være til hinder for at det iverksettes sanksjoner mot ansatte som tilsidesetter arbeidsgivers interesser i måten kritikken fremsettes på. Interne prosedyrer må være forsøkt og arbeidsgiver bør varsles om offentliggjøringen av kritikken, med mindre det er tale om presserende kritikkverdige forhold, det er en risiko for at arbeidsgiver vil forspille bevis eller at slik intern kritikk tidligere er fremsatt uten resultat.

I teorien er det ofte fremhevet at den ansattes hensikt vil være av sentral betydning ved vurderingen av om "whistle blowingen" er berettiget eller ikke. Ytringsfrihetskommisjonen hevder for eksempel at "offentliggjøringen bør være motivert av god vilje og aldri av egennytte".⁵⁸Ytringsfrihetskommisjonen (NOU 1999:27) side 132. Etter mitt syn kan det stilles spørsmålstegn ved holdbarheten av en slik generell setning. Jeg er riktignok enig i at den ansattes motivasjon vil kunne tillegges betydning i grensetilfelle, men jeg mener det er feil å oppstille som et absolutt kriterium at "whistle blowingen" aldri må være motivert av egennytte. Foruten de rettstekniske vanskeligheter ved å legge sentral vekt på ytringens motiv, overser man ved å vektlegge dette momentet, som tidligere nevnt, hensynet til allmennhetens legitime behov for å bli kjent med ytringen. Siden det i første rekke er hensynet til allmennheten som tilsier en intensiv beskyttelse av ansattes frihet til å fremsette dokumentert kritikk av kritikkverdige forhold ved virksomheten, bør den ansattes motiv kun tillegges vekt i grensetilfelle, og ikke være et absolutt kriterium for at "whistle blowingen" er tillatt.