1. 1. Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
  2. 2. Bakgrunnen for § 110 b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5
  3. 3. Politiske og rettslige prinsipper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7
  4. 4. Grunnloven § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag . . . . . . . . . . . . . . . . . .9

    1. 4.1 Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
    2. 4.2 Lovgiverperspektivet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

      1. 4.2.1 Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
      2. 4.2.2 Stortingets bruk av § 110 b i lovgivningsprosessen . . . . . . . .13
      3. 4.2.3 Lovgivning motivert av § 110 b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14
      4. 4.2.4 Formålsbestemmelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
      5. 4.2.5 Prinsipper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
      6. 4.2.6 Konkrete bestemmelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
      7. 4.2.7 Noen sammenfattende betraktninger . . . . . . . . . . . . . . . . . .23

    3. 4.3 Forvaltningsperspektivet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24

      1. 4.3.1 Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
      2. 4.3.2 Selvstendig rettsgrunnlag for krav mot forvaltningen . . . . . . .25
      3. 4.3.3 Rettsgrunnlag for handleplikt der det foreligger hjemmel . . .29
      4. 4.3.4 Rettsgrunnlag for handleplikt utenfor området for lovhjemler . 32

    4. 4.4 Domstolsperspektivet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33

      1. 4.4.1 Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
      2. 4.4.2 Tilsidesetting av stortingsbeslutninger . . . . . . . . . . . . . . . . . .34
      3. 4.4.3 Konstatering av handleplikt for forvaltningen . . . . . . . . . . . .35

    5. 4.5 Nærmere om minimumsnormene for § 110 b . . . . . . . . . . . . . . . . .37
    6. 4.6 Særlig om utøvelse av traktatkompetanse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41

* Artikkelen er en videreutvikling av foredrag holdt på Island 16. mars 2005 ved et seminar om mulig introduksjon av en miljøbestemmelse i den islandske grunnloven.

Side: 2

  1. 5. Grunnloven § 110 b som tolkningsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

    1. 5.1 Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
    2. 5.2 Forholdet til andre grunnlovbestemmelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
    3. 5.3 Gjennomførte folkerettsforpliktelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
    4. 5.4 Lovgivning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

      1. 5.4.1 Fastleggelse av lovens formål . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
      2. 5.4.2 Rammer for forvaltningens skjønnsmyndighet . . . . . . . . . . . 58
      3. 5.4.3 Særlig om bruk av vilkår i tillatelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
      4. 5.4.4 Særlig om omgjøring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

  2. 6. Domstolsprøving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

    1. 6.1 Innledning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
    2. 6.2 De formelle vilkårene for domstolsadgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
    3. 6.3 Tilretteleggelse for faktisk bruk av domstolene . . . . . . . . . . . . . . . . 71
    4. 6.4 Domstolenes villighet til å overprøve forvaltningsvedtak . . . . . . . . . 74

  3. 7. Grunnloven § 110 b og privatrett . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

    1. 7.1 Generelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
    2. 7.2 Særlig om tålegrensen i naboloven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

  4. 8. Avsluttende vurderinger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

1. Innledning

Denne artikkelen har to hovedmål. For det første analyserer den konsekvensene av grunnlovfesting av miljørettigheter i en norsk kontekst. Denne analysen vurderer hvordan miljøhensyn er ivaretatt gjennom § 110 b i den norske Grunnloven, og ser nærmere på hvilken betydning grunnlovfestingen har hatt for ulike rettsanvendere. For det andre er det et mål å bidra i debatten om Grunnloven som positiv rett. Den norske Grunnloven er blant verdens eldste. Til tross for enkelte omfattende revideringer, særlig ved opprettelsen og opphevelsen av unionen med Sverige, har Grunnloven i stor grad bevart sin opprinnelige form og innhold. De senere tiår har det vært en debatt om behovet for en gjennomgående reform av Grunnloven, og om Grunnlovens betydning som positiv rett.1 Analysen av Grunnloven § 110 b vil bidra

1 Blant forslag som diskuteres, og som samlet vil medføre omfattende endringer av Grunnloven, er en utbygging av menneskerettighetsvernet i Grunnloven, en omskriving av Grunnloven slik at den stemmer overens med den parlamentariske praksis som følges i Norge, og innføring av et skille mellom stat og religion. Blant de nyere bidrag til debatten kan nevnes Smith (2003), Nordby (2002), og NOU 2003: 19 Makt og demokrati. Sluttrapport fra Makt- og demokratiutredningen, særlig kap. 6.

Side: 3

til å illustrere hvilke utfordringer man står overfor ved en slik reform.

I mai 1992, mens verden hadde øynene rettet mot Rio de Janeiro og verdenskonferansen om miljø og utvikling, vedtok Stortinget § 110 b. Alle partier stemte for bestemmelsen:2

«Enhver har Ret til et Milieu som sikrer Sundhed og til en Natur hvis Produktionsævne og Mangfold bevares. Naturens Ressourcer skulle disponeres ud fra en langsigtig og alsidig Betragtning, der ivaretager denne Ret ogsaa for Efterslægten.
For at ivaretage deres Ret i Henhold til foregaaende Led, ere Borgerne berettigede til Kundskab om Naturmilieuets Tilstand og om Virkningerne af planlagte og iværksatte Indgreb i Naturen.
Statens Myndigheder give nærmere Bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger.»


Svært mange land har introdusert miljøbestemmelser i grunnlovene sine. Det har vært vanlig i land som gjennomfører generelle forfatningsreformer, å ta med bestemmelser om miljø. I Norden er det foreløpig Norge, Finland3 og Sverige4 som har slike bestemmelser i grunnlovene. I tillegg vurderes spørsmålet for tiden av en komité som skal foreslå endringer til den islandske grunnloven. I Danmark har det vært en viss diskusjon av muligheten for å inkludere en bestemmelse i grunnloven, men det synes for tiden lite aktuelt å få gjennomslag for et slikt forslag.5

2 Se Forhandlinger i Stortinget nr. 254 (1991–92), s. 3742–3743. Fremskrittspartiet uttrykte imidlertid et avvikende syn på hvordan bestemmelsen skulle forstås, jf. Innst.S. nr. 163 (1991–92), s. 6.

3 Den finske grunnlov ble vedtatt 11. juni 1999, og § 20 lyder som følger: «Ansvar för miljön. 1. Var och en bär ansvar för naturen och dess mångfald samt för miljön och kulturarvet. 2. Det allmänna skall verka för att alla tillförsäkras en sund miljö och att var och en har möjlighet att påverka beslut i frågor som gäller den egna livsmiljön.»

4 I den svenske Regeringsformen heter det i 2 § tredje ledd at: «Det allmänna skall främja en hållbar utveckling som leder till en god miljö för nuvarande och kommande generationer.» Se om denne bestemmelsen, Ebbesson (2003) s. 100–101, der han peker på at den tidligere bestemmelsen «fick aldrig något rättligt genomslag». Om den nye bestemmelsen (virksom fra 1. januar 2003) anfører han at den «blir relevant och skall beaktas vid tolkning och tillämpning av miljöbalkens mål, materiella krav och rättsliga förutsätningar samt dess processuella bestämmelser. Grundlagsstadgandet kan även tänkas påverka förståelsen för de statliga och kommunala miljömyndigheternas förpliktelser. Dessutom kan det fungera som ett hinder mot en sänkning av den rättsliga miljöskyddsnivån, och möjligtvis inverka vid bedömningen av egendomsskyddets omfattning.»

5 Dette kommer dels av at den danske grunnlov er vanskelig å endre, og dels av at det synes å være manglende politisk vilje. For en diskusjon av spørsmålet, se Basse (1999).

Side: 4

I et statsrettslig perspektiv er § 110 b en spesiell bestemmelse. På den ene side skiller bestemmelsen seg fra de rettslige skranker som ligger inne i rettighetsbestemmelser som §§ 96, 97, 99, 100 og 105 ved at den er forutsatt å ha begrensede rettsvirkninger som selvstendig rettsgrunnlag. På den annen side skiller den seg også fra de mer «programmatiske»6 bestemmelsene i §§ 110, 110 a og 110 c ved at den er gitt en annen ordlyd («Enhver har Ret» i motsetning til «Det paaligger Statens Myndigheder»), samt ved at § 110 b i henhold til forarbeidene klart er forutsatt å ha visse rettsvirkninger. I Kløfta-dommen7 identifiserte Høyesterett følgende kategorier av grunnlovbestemmelser: bestemmelser om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet, bestemmelser til vern om økonomiske rettigheter, og bestemmelser som regulerer de andre statsmakters arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse. Paragraf 110 b kan vanskelig entydig plasseres i en av disse kategoriene, ettersom bestemmelsen inneholder elementer av alle tre kategorier. Videre kommer spørsmålet om grunnlovbestemmelsers virkning i forholdet mellom private parter på spissen i forhold til § 110 b.

Man har siden 1970-tallet hatt en diskusjon om anerkjennelsen av retten til miljø som en menneskerettighet. Mens denne rettigheten har fått betydelig gjennomslag på nasjonalt plan, er den stort sett fraværende i internasjonale menneskerettighetsdokumenter. I et menneskerettslig perspektiv er det vanlig å skille mellom «positive» og «negative» rettigheter.8 Med positive rettigheter menes en forpliktelse for det offentlige til å iverksette tiltak for å oppfylle rettighetene. Et inngrep i negative rettigheter kan finne sted når det offentlige iverksetter tiltak som vil krenke rettigheten. Det kan argumenteres for at § 110 b inneholder elementer av både positive og negative rettigheter. På den ene side kan det hevdes at første og annet ledd, sammenholdt med tredje ledd, innebærer en plikt for staten til å treffe visse tiltak for å gjennom-føre rettighetene i første og annet ledd. Disse elementene av § 110 b vil

6 Ordet «programmatisk» er ikke her brukt i en slik betydning at det skal indikere at bestemmelsene er uten rettsvirkninger, men snarere for å indikere at disse bestemmelsene har sterkere politisk og svakere rettslig preg enn § 110 b. For en vurdering av rettsvirkninger av § 110 a, se NOU 1997: 4 s. 84–85.

7 Rt. 1976 s. 1, på s. 5–6.

8 Dette er en kjent distinksjon i menneskerettighetslitteraturen og i praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol, se eksempelvis Hatton-saken (Reports of Judgments and Decisions 2003-VIII) avsnitt 98.

Side: 5

være «positive» rettigheter. På den annen side kan det hevdes at § 110 b innebærer et forbud mot lovgivning eller tiltak som kommer i konflikt med minimumsrettigheter som følger av bestemmelsen. I den grad § 110 b inneholder slike minimumsrettigheter, kan man si at den også innebærer «negative» rettigheter.

I det følgende skal det først gis en kort oversikt over bakgrunnen til § 110 b (punkt 2). Deretter følger først en oversikt over de generelle politiske og rettslige funksjoner bestemmelsen fyller i form av å danne grunnlag for politiske og rettslige prinsipper (punkt 3). Siden følger en gjennomgang av bestemmelsens betydning og potensielle fremtidige rolle som selvstendig rettsgrunnlag (punkt 4) og tolkningsmoment (punkt 5). Deretter drøftes bestemmelsens betydning for domstolene (punkt 6), før det følger en kort gjennomgang av bestemmelsen fra et privatrettslig perspektiv, inklusive en diskusjon av hvilke virkninger § 110 b kan ha for rettsforholdet mellom private (punkt 7), og noen avsluttende vurderinger (punkt 8).9

2. Bakgrunnen for § 110 b

Her vil det kun bli gitt en kort oversikt over den historiske bakgrunnen for § 110 b. Grundige fremstillinger finnes andre steder.10 Flere forslag om å inkludere en miljøbestemmelse i Grunnloven ble fremmet på 1970- og 80-tallet. Dels var det manglende politisk oppslutning om å inkludere en slik bestemmelse i Grunnloven, dels ble det rettet kritikk mot forslagene enten fordi de var rene politiske erklæringer, eller fordi de ga grunnlag for rettigheter som kunne påberopes direkte for domstolene. Den politiske viljen til å ta inn en bestemmelse i Grunnloven økte i forlengelsen av Brundtlandkommisjonens rapport11 og ved forberedelsen av Rio-konferansen i 1992. Norge var et av landene som argumen-

9 I tillegg til disse perspektivene kan § 110 b også diskuteres ut fra et rettsfilosofisk perspektiv, særlig i forhold til spørsmålet om en antroposentrisk eller økosentrisk (også kalt ikke-antroposentrisk eller natursentrisk) tilnærming til miljøet og miljøverdier, se nærmere om dette Christophersen (1997) s. 123–126. Dette temaet vil ikke bli behandlet her.

10 Generelle fremstillinger finnes i Backer (2002) s. 53–57 og Fleischer (1999) s. 48– 49 og 51–54. En mer detaljert gjennomgang av bakgrunnen for forslaget finnes i Backer (1990).

11 Brundtlandkommisjonen (1987) s. 330–332.

Side: 6

terte for en rettighetsbasert tilnærming til noen av de prinsippene som skulle vedtas på konferansen. Disse synspunktene vant ikke tilstrekkelig tilslutning.12

Det ble fremmet et forslag til grunnlovbestemmelse som skulle være noe mer enn en politisk programerklæring, samtidig som man skulle unngå å legge for sterke føringer på vedtak og avgjørelser truffet av lovgiver, forvaltning og domstoler. I forarbeidene til bestemmelsen oppsummerer Stortinget bestemmelsens rettslige betydning i fire hovedpunkter:13
  • «en grunnlovfestet retningslinje for Stortingets lovgivende myndighet»,
  • «et viktig moment ved tolkningen av det regelverk som Stortinget selv har vedtatt eller gitt hjemmel for»,
  • «legge bånd på forvaltningen ved å være retningsgivende når et forvaltningsorgan utøver myndighet etter fritt skjønn», og
  • «være de[t] som skal anvendes når det gjelder miljøproblemer som lovgiverne ikke har tatt stilling til».
Punktene 4 og 5 nedenfor vil analysere hvordan grunnlovgivers ønske om å fremme disse rettsvirkningene har blitt fulgt opp i praksis.

Vernet av miljøet i § 110 b skal ivareta tre viktige interesser. Den første er interessen i å verne enkeltindivider eller grupper av individer mot å bli utsatt for en sterkt forringet miljøtilstand, enten i form av helseskadelige forhold, eller i form av forringelse av naturressurser slik at livsgrunnlaget ødelegges eller svekkes i betydelig grad. Den andre er fremtidige generasjoners interesse i opprettholdelsen av en tilfredsstillende miljøkvalitet. Den tredje er behovet for å verne elementer i miljøet som har eller vil ha liten eller ingen betydning for interessene til enkeltindivider eller grupper i samfunnet. Vernet av disse interessene er i § 110 b representert ved referansen til «Naturens mangfold». Denne

12 Se St.meld. nr. 13 (1992–93) s. 104. Det ble ikke gjennomslag for en slik tilnærming, og verken i Rio-erklæringen eller i Agenda 21 (handlingsplanen for det 21. århundre) ble begrepet rettigheter («rights») brukt.

13 Innst.S. nr. 163 (1991–92) s. 6. For noen kritiske betraktninger til hvilken vekt man skal legge på forarbeidenes uttalelser om forståelsen av grunnlovbestemmelser, og for en alternativ opplisting av mulige rettsvirkninger, se Fleischer (1999) henholdsvis s. 54 og 58–61.

Side: 7

referansen innebærer at § 110 b inneholder et vern av miljøet uavhengig av dets betydning for menneskene.

3. Politiske og rettslige prinsipper

Paragraf 110 b etablerer et utgangspunkt for politiske og rettslige mål og prinsipper. Dette er særlig viktig på et relativt ungt rettsområde, ettersom enighet om mål og prinsipper vil bidra til en helhetlig og effektiv rettsutvikling. Utvikling av mål og prinsipper er videre viktig på et rettsområde som griper inn i og har en koordinerende funksjon overfor andre rettsområder. Det er i mange sammenhenger vektlagt at miljøregelverket samt generelle miljøhensyn skal få virkninger for konkret anvendelse av nærings- og ressurslovgivning.

I innstillingen fra utenriks- og konstitusjonskomiteen ble det uttalt at Grunnloven § 110 b første ledd innbefatter følgende prinsipper:14

«... prinsippene om rett til en viss miljøkvalitet, plikt til å unngå miljøforringelse og miljøskade, aktsomhetsplikt, grunneierens forvalteransvar og integrering av miljøhensyn i beslutningsprosesser. Også prinsippet om solidaritet med framtidige generasjoner er bygget inn. ... annet ledd sikrer informasjonsretten i miljøspørsmål, herunder også det viktige miljørettslige prinsippet om utredning av miljøkonsekvensene ved aktuelle tiltak.»


Nedenfor finnes en kort oversikt over de prinsipper som, i lys av den diskusjon og rettsliggjøring av prinsipper som har funnet sted på nasjonalt og internasjonalt plan siden 1992, er de mest aktuelle.15 I diskusjonen av virkningene av § 110 b finnes en nærmere redegjørelse for hvilken betydning prinsippene har hatt for den senere rettsutviklingen, se særlig punkt 4.2.5.

Et mål og prinsipp som kommer klart frem gjennom referansen til at rettighetene skal ivaretas også for kommende generasjoner, er bærekraftig utvikling. Videre gir § 110 b uttrykk for prinsippet om forvalteransvar gjennom pålegget om at naturens ressurser skal disponeres ut fra

14 Innst.S. nr. 163 (1991–92) s. 6. Se også Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 19.

15 For en alternativ oversikt over forholdet mellom § 110 b og miljørettslige prinsipper, se Røhnebæk (1995) s. 87–92. For generelle diskusjoner av miljørettslige prinsipper i norsk rett, se Backer (2002) s. 49–74 og Christophersen (1997) s. 153–163. Se også Bugge (1999 I) s. 54–55, Bugge (2004) avsnitt 58–69, og Stavang (1999) s. 39–43. For internasjonal miljørett kan det vises til Sands (2003), og Sadeleer (2002).

Side: 8

en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar rettighetene for kommende generasjoner. Dette pålegget er generelt utformet. Det er ikke bare rettet mot myndighetene, men også mot private aktører. Forvalteransvaret er nært knyttet til prinsippet om at forurenseren eller tiltakshaveren skal betale for miljøskader som forårsakes av den virksomheten de driver. Dette prinsippet kan i hovedsak spores tilbake enten til et utgangspunkt i et forvalteransvar, eller til et utgangspunkt om å unngå konkurransevridende subsidiering av forurensende virksomheter.16

Det kan også diskuteres om § 110 b gir uttrykk for føre var-prinsippet. Det er på det rene at bestemmelsen er basert på en tilnærming der miljøskade skal forebygges.17 Spørsmålet er imidlertid om bestemmelsen også sier noe om hvordan usikkerhet skal håndteres der det er fare for alvorlig eller uopprettelig miljøskade. Det kan i denne sammenheng argumenteres med at bestemmelsen forutsetter at informasjon om virkningene av planlagte inngrep i naturen skal foreligge før tiltak iverksettes, i og med at borgerne gis en rett til tilgang til informasjon om slike virkninger. Denne tolkningen av § 110 b er i tråd med uttalelser fra Frostating lagmannsrett, jfr. dom av 26/2-98 om erstatning for redusert fiske av røye som resultat av utsetting av mysis relicta i Selbusjøen:

«Målt med 1990-årenes kriterier vil forberedelsen og iverksettingen av mysisutsettingen i 1973 klart bryte med det såkalte føre var prinsippet jf. Grunnloven § 110 b annet ledd. At det ved vedtakelsen av Grunnloven § 110 b i 1992 var en bredere forståelse for økologiske sammenhenger og naturens sårbarhet enn tilsvarende i 1973 må iakttas ved den etterfølgende vurdering av Direktoratets handlemåte.»


Ved ankebehandlingen ble denne uttalelsen fra lagmannsretten ikke kommentert av Høyesterett. Høyesterett kom til samme resultat som lagmannsretten uten at det var nødvendig å henvise til føre var-prinsippet ved diskusjonen av aktsomhetsnormen.18 På denne bakgrunn kan man muligens ta § 110 b til inntekt for eksistensen av et føre var-

16 Se Bugge (1999 I) kap. 4.

17 Se uttalelsen i Innst.S. nr. 163 (1991–92) s. 6 om at bestemmelsen gir uttrykk for en «plikt til å unngå miljøforringelse og miljøskade». Se også Justisdepartementets lovavdelings uttalelse i brev av 2/11-1998 i gasskraftsaken (saksnummer 1998/11605 E).

18 Se Rt. 1999 s. 1517, særlig på s. 1529–1530, der Høyesterett konkluderer med at: «Det er etter dette en vanlig aktsomhets- og forsvarlighetsstandard som skal legges til grunn ved vurderingen av direktoratets erstatningsansvar.»

Side: 9

prinsipp i norsk rett. Imidlertid må det i alle fall konstateres at bestemmelsen er av liten verdi for å avklare innholdet i prinsippet.

Endelig kan det spørres om § 110 b gir uttrykk for prinsippene om bruk av miljømessig best tilgjengelig teknologi og lokalisering. Bestemmelsen gir ikke direkte uttrykk for disse prinsippene. Det er ikke noe i den etterfølgende oppfølgningen av § 110 b som tilsier at bestemmelsen har noen betydning for disse prinsippene.19

4. Grunnloven § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag

4.1 Innledning

I det følgende skal vi se nærmere på i hvilken grad § 110 b kan være et selvstendig rettsgrunnlag for rettigheter og plikter.20 Utgangspunktet er at mens første og annet ledd inneholder plikt- og rettighetsregler rettet både til borgerne og myndighetene, overlater tredje ledd til lovgiver å fatte vedtak for å gjennomføre grunnsetningene i første og annet ledd. Rettigheter og plikter etter første og annet ledd vil dermed primært følge av den til enhver tid gjeldende lovgivning. Denne lovgivningen må forstås på grunnlag av rettighetene og pliktene som er fastslått i § 110 b. Der lovgiver ikke har utarbeidet nærmere regler for å gjennomføre rettighetene og pliktene, er disse primært regulert av § 110 b. Imidlertid vil den praktiske betydningen av § 110 b som primært rettsgrunnlag være begrenset i og med den brede kompetanse myndighetene er tildelt under miljø- og ressurslovgivningen.

19 En nærliggende sak er saken om utbygging av gasskraftverk. Spørsmål om hva som ligger i prinsippet om best tilgjengelig teknologi kom opp i denne saken, der et av de springende punkter var hvilken teknologi som skulle legges til grunn ved vedtakene om utslippsgrenser for CO2 og NOx. Verken i omgjøringssaken eller i klagesaken ble § 110 b trukket inn ved vurderingen av om de nye utslippsvilkårene ville tilfredsstille kravet til best tilgjengelig teknologi, se brev fra Miljøverndepartementet til Naturkraft A/S av 6/10-00 og Miljøverndepartementets innstilling til kongelig resolusjon om avgjørelsen av klager på omgjøringsvedtaket av 6/7-01. I disse vedtakene var det kravene om best tilgjengelig teknologi etter direktiv 96/61/EF om integrert forebygging og begrensning av forurensning (IPPC-direktivet) som ble ansett som styrende for anvendelsen av forurensningsloven.

20 Spørsmål om § 110 b som tolkningsmoment ved fastleggelsen av gjeldende rett vil bli behandlet under punkt 5 nedenfor.

Side: 10

Det kan være hensiktsmessig å vurdere spørsmålet om § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag fra tre hovedperspektiver. Det første perspektivet er lovgiverperspektivet (punkt 4.2). Her blir hovedtemaet hvorvidt § 110 b kan anses som et selvstendig rettsgrunnlag under utøvelsen av lovgivningsmyndighet, med hovedvekt på i hvilken grad § 110 b påvirker lovgiver under forberedelsen og vedtakelsen av lovgivning. Det andre hovedperspektivet blir forvaltningsperspektivet, der hovedtemaet blir i hvilken grad forvaltningen må anse § 110 b som et selvstendig rettsgrunnlag ved utøvelsen av forvaltningsfunksjoner (punkt 4.3). Endelig vil problemstillingen bli vurdert fra et domstolsperspektiv (punkt 4.4). Dette perspektivet vil imidlertid i stor grad overlappe med de fore-gående perspektivene. Det viktigste nye temaet vil være hvilken rolle § 110 b kan tenkes å ha som rettslig grunnlag for tilsidesetting av lovgivning som måtte stride mot bestemmelsen. Deretter vil det bli en kort drøftelse av hvilke minimumsnormer § 110 b må antas å innebære på bakgrunn av funnene i punkt 4.2–4.4 (punkt 4.5). Avslutningsvis vil det bli drøftet hvilken rolle § 110 b har hatt og kan tenkes å ha ved utø-velse av traktatkompetanse (punkt 4.6).

Det kan spørres om det rettslig sett er rom for å skille mellom disse perspektivene. Generelt har norske jurister som ideal å forutsi Høyeste-retts holdning til rettsspørsmål når man skal komme med utsagn om gjeldende rett. I lys av at svært få saker av den typen vi skal diskutere nedenfor, kommer inn for domstolene, og i lys av mangfoldet av rettsanvendere som er aktuelle i disse sakene,21 er det denne forfatters oppfatning at det er nyttig å skille mellom de viktigste rettsanvendernes perspektiver i disse drøftelsene.

4.2 Lovgiverperspektivet

4.2.1 Innledning

Betydningen av § 110 b for Stortinget som lovgiver har dels en side til prosessen med å vedta lovgivning, dels en side til prøvingen av lovers grunnlovmessighet. Disse rollene kan sammenlignes med det man ofte

21 I tillegg til Stortinget og forvaltningen, kan det fremheves at Sivilombudsmannen og Riksrevisjonen har funksjoner som rettsanvendere.

Side: 11

refererer til som prøving av lovers grunnlovsmessighet «ex ante» (for-håndsprøving) og «ex post» (etterfølgende prøving). I Norge følger vi i hovedsak en ex post prøving av lovers grunnlovsmessighet ved domstolene.

Vurderingen av en lovs grunnlovsmessighet før den vedtas, skjer gjennom vedtaksprosessen. Det betyr ikke at vurderingene blir rent politiske.22 Som fremhevet av Høyesterett, vil domstolene i en eventuell etterfølgende kontroll av lovers grunnlovsmessighet legge vekt på de vurderinger av forholdet til grunnloven som har fremkommet i forarbeidene, enten eksplisitt23 eller forutsetningsvis.24

I dette punktet vil fokuset være på ex ante vurderinger av lovers overensstemmelse med § 110 b. Innledningsvis kan det være nyttig å peke på noen hovedsynspunkter på forholdet mellom ex ante og ex post vurderinger av lovers grunnlovmessighet. Det vesentlige temaet i denne sammenheng er hvordan man skal ta i betraktning ex ante vurderinger av lovers grunnlovmessighet ved ex post avgjørelser av om loven må settes til side eller må tolkes innskrenkende som en følge av forholdet til Grunnloven. Et hovedstandpunkt til dette spørsmålet er at det kun er substansen i de rettslige argumenter som eksplisitt er trukket fram i for-

22 Behovet for å sikre ivaretakelse av § 110 b i lovgivningen ble diskutert i St.meld. nr. 58 (1996–97) s. 25–26. Regjeringen uttalte der følgende: «Lovstrukturen i samfunnet danner et rammeverk for samfunnets oppbygning. Rettsreglene målbærer dessuten de verdier og idealer samfunnet ser som de viktigste. Retten til miljø og hensynet til kommende generasjoner er siden 1992 nedfelt i Grunnloven, og styrende myndigheter har et ansvar for å påse at lovgivning og praksis i alle samfunnssektorer er i samsvar med Grunnlovens krav. Regjeringen vil sette ned et bredt sammensatt utvalg med mandat til å identifisere og gjennomgå elementer i lovstrukturen som kan være til hinder for eller ikke gir tilstrekkelige incentiver for en bærekraftig utvikling. Arbeidet kan munne ut i anbefalinger om hvordan lovverket bør innrettes for å bidra til å fremme en bærekraftig utvikling.» Det har ikke blitt utarbeidet noen slike anbefalinger.

23 Se Rt. 1976 s. 1 på s. 6: «Jeg finner det klart at Stortingets forståelse av lovens forhold til slike grunnlovbestemmelser må spille en betydelig rolle når domstolene skal avgjø-re grunnlovmessigheten, og domstolene må vise varsomhet med å sette sin vurdering over lovgiverens. I og med at Stortinget har gitt ekspropriasjonserstatningsloven, må spørsmålet for domstolene bli om lovens regler leder til resultater som er forenlige med grunnlovens §105, ikke om resultatene ville blitt de samme uten lovregler. Ut fra dette vil jeg for min del vike tilbake for å konstatere grunnlovsstrid i tilfelle hvor det foreligger rimelig tvil, og hvor Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven. Men skal prøvelsesretten ha noen realitet, må domstolene benytte den der de finner det hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med grunnloven.»

24 Se Rt. 2006 s. 262, avsnitt 97.

Side: 12

arbeidenes vurderinger av grunnlovsmessigheten, som kan være av betydning for ex post vurderingen av om loven er i overensstemmelse med Grunnloven. Det andre hovedstandpunktet er at lovgivers konklusjon som sådan skal være relevant og kunne tillegges stor vekt ved ex post vurderingen. Hvilket av disse standpunktene man skal ta utgangspunkt i kan, variere med hvilke grunnlovsspørsmål som er oppe for domstolene. Et synspunkt som har vunnet tilslutning hos Høyesterett, er at ved vurderingen av lover om statsmaktenes arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse skal Stortinget selv i stor grad få ha det avgjørende ord. Det inne-bærer at det vil være rom for å legge stor vekt på lovgivers konklusjoner i slike saker. For lover som griper inn i private parters rettigheter, er rettssituasjonen noe uavklart. Mens Høyesterett i enkelte saker synes å ha vært villig til å gå langt i å tillegge Stortingets konklusjoner om lovens grunnlovsmessighet stor vekt,25 har det i juridisk teori vært reist en sterk skepsis mot en slik fremgangsmåte.26 En rimelig mellomløs-ning kan være å legge stor vekt på argumenter og konklusjoner som har fremkommet i lovgivningsprosessen, men at man kan stå fritt til å trekke inn andre argumenter og ved avveiningen av relevante argumenter.

Noen systematisk undersøkelse av ex ante vurderinger av lovers overensstemmelse med grunnlovbestemmelser finnes så vidt vites ikke i norsk sammenheng. Det vil derfor ikke være mulig å si noe sikkert om funnene nedenfor gjelder spesielt for § 110 b eller er del av en generell trend for hvordan lovgiver forholder seg til spørsmål om lovers grunnlovmessighet. Generelt kan det antas at funnene har en viss overførings-verdi til andre grunnlovbestemmelser. Det må imidlertid tas i betraktning at forskjeller i grunnlovbestemmelsers rettslige og politiske status og innhold vil påvirke i hvilken grad lovgiver finner det nødvendig å foreta uttrykkelige vurderinger av forholdet til bestemmelsene.

Lovgivningsprosessen består av flere stadier, og Stortinget er i hovedsak involvert i de avsluttende stadiene. Forvaltningen, og da særlig departementene og Regjeringen spiller en vesentlig rolle ved utarbeidelsen av lovforslagene. Det kan være av interesse å skille mellom den betydning § 110 b tillegges av Stortinget selv, og den betydning bestemmelsen tillegges av forvaltningen i lovgivningsprosessen. Derfor skal det først un-

25 Se eksempelvis Rt. 2006 s. 262, særlig avsnitt 83–97.

26 Om disse spørsmål, se Smith (1999). Se også Bergo (2000) s. 393–396.

Side: 13

dersøkes hvordan Stortinget har benyttet § 110 b i lovgivningsprosessen (punkt 4.2.2). Deretter blir det en gjennomgang av forvaltningens bruk av § 110 b i forberedelsen av lovgivning. I denne gjennomgangen er virkningene av § 110 b delt inn i fire hovedkategorier:
  • lovgivning som helt eller delvis er motivert av § 110 b (punkt 4.2.3),
  • lovgivning der lovens formålsbestemmelse er påvirket av § 110 b (punkt 4.2.4),
  • lovgivning der de prinsipper som kommer til uttrykk i loven, er påvirket av § 110 b (punkt 4.2.5), og
  • lovgivning der § 110 b har påvirket andre konkrete bestemmelser i loven (punkt 4.2.6).
Det materiale som er undersøkt er lovforslag fremsatt av stortingsrepresentanter (såkalte dokument 8-forslag), innstillinger fra stortingskomiteer, odelstingsproposisjoner og NOUer. I tillegg er et utvalg rapporter fra interdepartementale utvalg gjennomgått. Tilfeller der lovforslag er fremmet, og de enten ikke har kommet til endelig behandling, eller der forslagene er stilt i bero, er tatt med i gjennomgangen.

4.2.2 Stortingets bruk av § 110 b i lovgivningsprosessen

En gjennomgang av de dokumenter Stortinget har utarbeidet i lovsaker, det vil si lovforslag som er foreslått i Stortinget av stortingsrepresentanter og i innstillinger til Odelstinget fra stortingskomiteene, indikerer at forholdet til § 110 b så å si ikke har vært vurdert. Bare i fire saker har § 110 b vært trukket fram av Stortinget: Ved utformingen av formåls-bestemmelsen i konsesjonsloven (2003 nr. 98) § 1,27 til støtte for mindretallets standpunkt til forslag om endring av vederlagsloven (1985 nr. 77) § 6,28 som bakgrunn for formålsbestemmelsen i skogbrukslova (2005 nr. 31) § 1,29 og ved utformingen av hovedprinsippet for forvaltningen av naturressurser på Finnmarkseiendommen i Finnmarksloven (2005 nr. 85) § 21.30

For tre av disse sakene var Stortingets referanse til § 110 b kun en

27 Innst.O. nr.11 (2003–2004) s. 3.

28 Innst.O. nr. 65 (1996–97) s. 4–5.

29 Innst.O. nr. 61 (2004–2005) s. 11.

30 Innst.O. nr. 80 (2004–2005) s. 12.

Side: 14

videreføring av argumentasjon som Regjeringen hadde fremmet i sine forslag. Det eneste tilfellet der Stortinget på selvstendig grunnlag brakte inn forholdet til § 110 b, var ved endringen av vederlagsloven. Vi kan på denne bakgrunn konkludere med at Stortinget selv ikke har vært opptatt av å bruke § 110 b som rettslig eller politisk rettesnor ved eget lovgivningsarbeide. Imidlertid kan vi muligens spore en økt oppmerksomhet omkring § 110 b i den senere tid.

4.2.3 Lovgivning motivert av § 110 b

Det kun er én lov som kan sies å være delvis motivert av § 110 b. Forarbeidene til miljøinformasjonsloven (2003 nr. 31) viser at denne i betydelig grad var motivert av § 110 b.31 I tillegg var Århus-konvensjonen (1998) som blant annet omhandler retten til miljøinformasjon, samt EU-direktivet om miljøinformasjon helt sentrale motivasjonsfaktorer for arbeidet med loven. Etter at § 110 b ble vedtatt har det ikke blitt vedtatt andre lover det ville vært nærliggende å forvente at § 110 b skulle vært en vesentlig motivasjonsfaktor.

Imidlertid finnes det to pågående lovgivningsprosesser der § 110 b kunne vært en vesentlig motivasjonsfaktor. Ved utarbeidelsen av forslag til ny plan- og bygningslov har særlig forholdet til kommunene og deres arbeid for bedret miljøvern stått sentralt.32 I kommunene har arbeidet med «lokal agenda 21» stått høyt på dagsorden i flere år. Miljøhensyn knyttet opp mot § 110 b kunne følgelig vært en vesentlig motivasjonsfaktor for lovforslaget ettersom «lokal agenda 21» er nært knyttet opp mot bærekraftig utvikling og hensynet til fremtidige generasjoner. Videre kan arbeidet med ny naturmangfoldlov sees på som en oppfølgning av retten til «en Natur hvis … Mangfold bevares», jf. § 110 b første ledd.33 Nedenfor skal vi se nærmere på hvilken rolle § 110 b har spilt ved arbeidet med disse lovene. Paragraf 110 b ble ikke nevnt som motivasjonsfaktor ved igangsettelsen av arbeidet med lovene.34

31 Se særlig Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) kap. 5.

32 Se særlig NOU 2001: 7 og 2003: 14 om forslag til nye bestemmelser om utarbeidelse av planer til en ny plan- og bygningslov.

33 Se NOU 2004: 28 om ny naturmangfoldlov.

34 Se gjengivelsen av utvalgenes mandat i henholdsvis NOU 2001: 7 s. 11–15 og NOU 2004: 28 s. 57–62.

Side: 15

4.2.4 Formålsbestemmelser

Mange lover, særlig innenfor miljø- og naturressursrettens område, inneholder egne formålsbestemmelser.35 Etter 1992 har man ved utformingen av mange av bestemmelsene tatt hensyn til § 110 b. Uttrykkelige referanser til § 110 b finnes i forarbeidene til følgende bestemmelser:
  • Finnmarksloven (2005 nr. 85) § 136
  • skogbrukslova (2005 nr. 31) § 137
  • konsesjonsloven (2003 nr. 98) § 138
  • miljøinformasjonsloven (2003 nr. 31) § 139
  • vannressursloven (2000 nr. 82) § 140
  • jordskifteloven (1979 nr. 77) § 29a41
  • jordloven (1995 nr. 23) § 142
Det kan også nevnes at § 110 b har vært nevnt i forhold til formåls-bestemmelser i lover som er foreslått, men enda ikke vedtatt:
  • naturmangfoldlov § 143
  • plan- og bygningslov § 1-144
  • minerallov § 145
Den viktigste funksjonen til § 110 b har vært som støtteargument for å bringe hensynene til fremtidige generasjoner og bærekraftig utvikling inn i bestemmelsene. I få tilfelle har det vært en inngående drøftelse av § 110 b og de implikasjoner bestemmelsen kan ha. De mest bemerkelsesverdige eksemplene på at bestemmelsen ikke har vært tatt i betraktning, eller at den har vært tillagt svært beskjeden vekt, finner vi i for-

35 Om bruk av formålsbestemmelser, se Sand (1995).

36 Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 105 og NOU 1997: 4 s. 63 og 118.

37 Innst.O. nr. 61 (2004–2005) s. 11 og Ot.prp. nr. 28 (2004–2005) s. 31.

38 Innst.O. nr. 11 (2003–2004) s. 3 og Ot.prp. nr. 79 (2002–2003) s. 14, 77 og 107.

39 Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 143.

40 Ot.prp. nr. 39 (1998–99) s. 26–28 og NOU 1994: 12 s. 97–100 og 119.

41 Ot.prp. nr. 57 (1997–98) s. 113–114.

42 Ot.prp. nr.72 (1993–1994) s. 32 og 79.

43 NOU 2004: 28 s. 179–181 og 575.

44 NOU 2003 s. 240.

45 Ot.prp. nr. 35 (1998–99) s. 40–41 og NOU 1996: 11 s. 122. Dette lovforslaget er trukket tilbake, se Innst.O. nr. 64 (1999–2000).

Side: 16

arbeidene til Svalbardmiljøloven (2001 nr. 79),46 vannressursloven47 og forslaget til ny plan- og bygningslov.48 I tillegg kan det nevnes at forholdet til § 110 b ikke ble tatt opp ved vedtakelsen av en rekke lover av betydning for forurensning, vern av biologisk mangfold, arealutnyttelse og utnyttelse av naturressurser.49

Alt i alt virker det noe tilfeldig om § 110 b har blitt trukket inn i diskusjonen av formålsbestemmelsene i lovforslagene. Videre har § 110 b spilt en beskjeden rolle ved utformingen av formålsbestemmelsene.

4.2.5 Prinsipper

Etter hvert har man inkludert prinsipper i en del lover. Som indikert ovenfor, finnes det en lang rekke prinsipper på miljøområdet, og prinsippenes rolle som rettsprinsipper, politiske prinsipper eller angivelse av mål varierer. Lovgiver står følgelig overfor vanskelige valg ved avgjørelsen av om det skal refereres til prinsipper i loven, hvilken rettslig

46 Ot.prp. nr. 38 (2000–2001) s. 29–31 og NOU 1999: 21 s. 57–61.

47 Se NOU 1994: 12 s. 119.

48 NOU 2001: 7 s. 71–73 og NOU 2003: 14 s. 58–62.

49 Dette gjelder særlig følgende lover: bygdeallmenningsloven (1992 nr. 59, særlig § 3-2), statsallmenningsloven (1992 nr. 60, særlig §§ 1-1 og 1-3), lov om Statens nærings- og distriktsutviklingsfond (1992 nr. 97, særlig § 1), kommuneloven (1992 nr. 107, særlig § 1, til tross for at bestemmelsen inneholder en referanse til bærekraftig utvikling), genteknologiloven (1993 nr. 38, særlig § 1, til tross for at bestemmelsen inneholder en referanse til bærekraftig utvikling), luftfartsloven (1993 nr. 101, særlig kapittel IV), sjøloven (1994 nr. 39), naturoppsynsloven (1996 nr. 38, se særlig § 1), lov om statens jernbanetrafikkselskap (1996 nr. 66), petroleumsloven (1996 nr. 72, særlig § 1-2), lov om Statens investeringsfond for næringsvirksomhet i utviklingsland (1997 nr. 26, særlig § 1), kystvaktloven (1997 nr. 37, særlig § 1), fiskesykdomsloven (1997 nr. 53, særlig § 1), lov om retten til å delta i fiske og fangst (1999 nr. 15, særlig § 1), lov om offentlige anskaffelser (1999 nr. 68, særlig § 1), strålevernloven (2000 nr. 36, særlig § 1), plantehelseloven (2000 nr. 53), havbeiteloven (2000 nr. 118, særlig § 1, til tross for at bestemmelsen inneholder en referanse til bærekraftig utvikling), brann- og eksplosjonsvernloven (2002 nr. 20, særlig § 1), yrkestransportloven (2002 nr. 45), matloven (2003 nr. 124), lov om endringer i patentloven og planteforedlerloven (gjennomføring av EUs patentdirektiv i norsk rett mv.) (2003 nr. 127), konkurranseloven (2004 nr. 12, særlig § 1), klimakvoteloven (2004 nr. 99, særlig § 1), endringer av produktkontrolloven (2005 nr. 23, særlig § 1), endringer av plan- og bygningsloven vedr. utbyggingsavtaler (2005 nr. 30), arbeidsmiljøloven (2005 nr. 62), akvakulturloven (2005 nr. 79), tvisteloven (2005 nr. 90), endring av lov om svensk reinbeiting i Norge og norsk reinbeiting i Sverige (2005 nr. 100, særlig § 1), kosmetikklova (2005 nr. 126, særlig § 1). Undersøkelsen strekker seg til utgangen av 2005.

Side: 17

og politisk rolle prinsippene skal gis, og hvilke prinsipper som skal tas med.

Ved spørsmålet om det skal tas med prinsippbestemmelser i lovene, kan det på den ene side hevdes at det å ta med prinsipper vil være unødvendig i og med at de viktigste prinsippene nå er ivaretatt gjennom § 110 b. På den annen side kan det hevdes at § 110 b kun representerer et utvalg av prinsipper, og at det kan være behov for å supplere de prinsippene som kommer til uttrykk der. Videre kan det hevdes at § 110 b kun inneholder en svært grov angivelse av prinsippene, og at det derfor kan være behov for å presisere dem.

En lovfesting vil innebære en rettsliggjøring av prinsippene, ettersom de blir plassert inn i et rettslig system og kan knyttes mer konkret opp mot for eksempel aktsomhetsnormer, tillatelsesordninger og skjønns-vurderinger. Paragraf 110 b vil kunne spille en indirekte rolle i denne sammenhengen ettersom man ved valget av hvordan man bruker prinsipper under loven, bør se hen til hvordan dette kan bidra til å oppfylle de rettigheter og plikter § 110 b gir anvisning på.

En gjennomgang av lovgivningen viser at det er få lover som uttrykkelig refererer til miljørettslige prinsipper. Den første loven som benytter noe som kan kalles miljørettslige prinsipper, er forurensningsloven (1981 nr. 6), som i § 2 om retningslinjer for gjennomføring av loven nevner en rekke prinsipper. Etter 1992 har miljørettslige prinsipper vært diskutert i forarbeidene til Finnmarksloven (2005 nr. 85), Svalbardmiljøloven (2001 nr. 79) og vannressursloven (2000 nr. 82).

Under forberedelsen av Finnmarksloven ble spørsmålet om prinsipper knyttet opp mot forvaltningen av fornybare ressurser på Finnmarkseiendommens grunn. Det ble vedtatt en generell bestemmelse der det blant annet ble fremhevet at ressursene skal forvaltes slik at «naturens mangfold og produktivitet skal bevares», jfr. § 21. Denne ordlyden er hentet direkte fra § 110 b første ledd.50 I odelstingsproposisjonen fremheves det at dette vil være «det sentrale overordnede prinsipp for forvaltningen av ressursene i Finnmark, på samme måte som ellers i landet.»51

I diskusjonen av prinsipper under forberedelsen av Svalbardmiljø-loven ble det ved utvalgets vurdering «tatt hensyn til at enkelte miljø-

50 Innst.O. nr. 80 (2004–2005) s. 12, Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 111 og 133– 134 og NOU 1997: 4 s. 63.

51 Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 133.

Side: 18

rettslige prinsipper er knesatt i Grunnloven § 110 b, slik at de allerede har et rettslig grunnlag som gjelder også for Svalbard.»52 I NOUen ble det trukket fram at § 110 b dannet rettslig grunnlag for følgende prinsipper: «prinsippet om solidaritet med fremtidige generasjoner», «prinsippet om at miljøhensyn skal integreres i alle beslutningsprosesser», og «prinsippet om rett til miljøinformasjon». Ettersom ingen av disse prinsippene ble tatt med i Svalbardmiljøloven, kan vi slutte at § 110 b her ble benyttet som et argument mot at det var behov for å ta med disse prinsippene i loven. Videre tyder utvalgets argumentasjon på at de mente at prinsippene ville ha samme rettsvirkning uansett om de ble tatt med i Svalbardmiljøloven. Regjeringen synes å ha sluttet seg til dette synspunktet.

Diskusjonen av prinsipper under forberedelsen av vannressursloven ble foretatt separat fra drøftelsen av utformingen av de enkelte bestemmelsene. For denne loven ble det lagt vekt på at de «overordnede prinsipper for forvaltning av vassdrag og andre vannressurser»53 senere ville konkretiseres gjennom lovbestemmelser. Ved prinsippdiskusjonen ble det trukket fram at § 110 b gir et overordnet uttrykk for prinsippet om bærekraftig utvikling, og at den nye loven i henhold til § 110 b tredje ledd hadde til oppgave å «bidra til å realisere prinsippet».54 Under den senere drøftelsen av de konkrete reglene ble § 110 b kun trukket fram ved bestemmelsene om lovens formål og saksbehandling.55

Ved diskusjonen av prinsipper i forslaget til ny naturmangfoldlov nevnes § 110 b kun ved diskusjonen av om det er grunn til å ta med prosessuelle prinsipper, og bestemmelsen brukes som argument mot at det er nødvendig å ta med slike prinsipper, ettersom de er «lovfestet på generelt grunnlag», blant annet i § 110 b.56 Forøvrig nevnes § 110 b ved drøftelser av forvalteransvar som en grunnorm som ligger under noen av bestemmelsene i loven.57

Sammenfatningsvis kan vi observere at § 110 b har vært lite brukt som konkret argument ved innføringen av bestemmelser om prinsipper

52 Ot.prp. nr. 38 (2000–2001) s. 35 og NOU 1999: 21 s. 66.

53 Jf. overskriften til kapittel 5 i Ot.prp. nr. 39 (1998–99) og kapittel 9 i NOU 1994: 12.

54 Ot.prp. nr. 39 (1998–99) s. 26 og NOU 1994: 12 s. 119.

55 Ot.prp. nr. 39 (1998–99) s. 27–28 og 124.

56 NOU 2004: 28 s. 196.

57 NOU 2004: 28 s. 189, 412–413 og 429.

Side: 19

i lovgivningen. Det er en lang rekke lover der det kunne vært aktuelt å drøfte og eventuelt ta med generelle prinsipper med bakgrunn i § 110 b, men der dette ikke er gjort. Særlig aktuelle er skogbrukslova (2005 nr. 31) og forslaget til ny plan- og bygningslov.58 I de tilfeller der § 110 b har kommet opp i argumentasjonen, kan det ikke sies å være noen konsistens i måten bestemmelsen har vært benyttet på. Bruken varierer fra kopi av bestemmelsens ordlyd til argument for at prinsipper er unødvendige å ta med ettersom de er dekket opp i § 110 b.

4.2.6 Konkrete bestemmelser

Med konkrete bestemmelser siktes det her til bestemmelser som inne-bærer materielle rettigheter eller plikter for offentlige myndigheter eller private, prosessuelle rettigheter eller plikter, og fordeling av kompetanse. Nedenfor følger en oversikt over bestemmelser der § 110 b har vært brukt som argument ved utformingen.

Lov

Bestemmelsens innhold

Bruk av § 110 b

Miljøinformasjonsloven (2003 nr. 31) § 2

Definisjon av «miljø-informasjon»

Ordlyd i bestemmelsen («planlagte og iverksatte tiltak eller aktiviteter») hentet fra § 110 b.a

Miljøinformasjonsloven § 8

Ansvar for å ha og tilgjengeliggjøre miljø-informasjon

Sentralt argument for å ta med bestemmelsen.b

Miljøinformasjonsloven § 9

Kunnskap om miljøforhold i egen virksomhet

Tolkningsmoment ved anvendelsen av bestemmelsen.c

Miljøinformasjonsloven § 11

Unntak fra retten til miljøinformasjon

Brukt som ramme for hvor vidtgående unntak som kan aksepteres.d

Miljøinformasjonsloven § 16

Rett til miljøinformasjon om virksomhet

Sentralt argument for å ta med bestemmelsen.e


  1. Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 143–144 (se også s. 36–37 og 42).
  2. Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 56–60.
  3. Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 154.
  4. Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 99–101.
  5. Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 80.

58 Se for øvrig oversikten over aktuell lovgivning i fotnote 43.

Side: 20

Svalbardmiljøloven (2001 nr. 79) § 87

Tilsyn med miljøtilstanden

Rettsgrunnlag for innsyn i den informasjon som innsamles i forbindelse med tilsynet.f

Vannressursloven (2000 nr. 82) §§ 53 og 57

Tilsyn med vassdrag og undersøkelser i vassdrag og nedbørsfelt

NOUen: Argument for lovregler om overvåkning av miljøforholdene. Ot.prp.: Kun nevnt som generell bakgrunn for utviklingen av saksbehandlingsregler.g

Bustadsoppføringslova (1997 nr. 43) § 26

Manglende opplysninger fra entreprenør

Argument for at bestemmelsen må tolkes slik at unnlatelse av å gi opplysninger om miljømessige forhold kan være en mangel.h

Petroleumsloven (1996 nr. 72) § 3-1

Åpning av nye områder for utvinning

Oppstiller grunnleggende krav om utredning av miljømessige konsekvenser som loven må oppfylle.i

Genteknologiloven (1993 nr. 38) § 12

Offentlighet

Bidra til å gjennomføre retten til adgang til informasjon i § 110 b.j

Plan- og bygningsloven (1985 nr. 77) § 33-13

Offentlig høring ved omgjøring og fornyet behandling av konsesjoner og tillatelser

Argument for utforming av bestemmelsen slik at nødvendig miljøinformasjon må fremlegges ved høringen.k

Vederlagloven (1984 nr. 17) § 6

Vederlag for fremtidig avkastning av eiendom

Mindretallet i Stortingskomiteen argumenterte mot flertallets forslag med henvisning til § 110 b, og opp-nådde justering av ordlyden.l

Atomenergiloven (1972 nr. 28) § 53

Taushetsplikt

Ansett som retningsgivende ved utarbeidelse av lovgivningen, og som sentralt tolkningsmoment.m


  1. Ot.prp. nr. 38 (2000–2001) s. 161.
  2. Ot.prp. nr. 39 (1998–99) s. 124 og NOU 1994: 12 s. 355–356.
  3. Ot.prp. nr. 21 (1996–97) s. 63.
  4. Ot.prp. nr. 43 (1995–96) s. 33.
  5. Ot.prp. nr. 8 (1992–93) s. 41 og 82–83.
  6. Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 128.
  7. Innst.O. nr. 65 (1996–97) s. 4–5. Justeringen av ordlyden besto i tilføyelse av «når dette er pårekneleg etter første punktum» på slutten av annen setning.
  8. Innst.O. nr. 19 (2001–2002) s. 2 og Ot.prp. nr. 104 (2000–2001) s. 8.

Side: 21

Som oversikten viser, har § 110 b nesten utelukkende vært benyttet ved bestemmelser som angår innhenting av eller tilgang til miljøinformasjon.59 Dette innebærer at det på dette konkrete nivået i realiteten er annet ledd i § 110 b som har hatt betydning. Videre ser vi at § 110 b har vært benyttet på ulike måter i lovene. I hovedsak kan vi si at § 110 b har spilt fire roller:
  • Modell for utformingen av lovbestemmelser
  • Rettslig ramme som lovbestemmelser må holdes innenfor
  • Argument for å ta med lovbestemmelser
  • Tolkningsmoment ved senere anvendelse av lovbestemmelser
Generelt er det ikke noen koordinering av hvordan § 110 b brukes i de ulike lovene. Det er ikke noe som tilsier at § 110 b bringes på banen som følge av initiativer utenfra. Stort sett er det det organ som forbereder lovgivningen, som på eget initiativ tar opp § 110 b.

Det kan også være verdt å nevne et eksempel på at § 110 b har vært benyttet som et argument for et forslag som ikke vant fram. Ved en generell gjennomgang av markedsføringsloven ble det i NOU 1995: 2 vurdert om man skulle revidere loven for å ivareta miljøhensyn. Utvalget konkluderte med at det ikke var behov for dette.60 I høringsprosessen argumenterte Justisdepartementet blant annet på grunnlag av § 110 b for å inkludere en miljøbestemmelse i loven. Barne- og familiedepartementet fant dette innspillet interessant, men har siden ikke fulgt det opp.61

Det eneste tilfellet der § 110 b første ledd har vært tatt opp, var ved endringen av vederlagsloven § 6. Her har § 110 b betydning for avbalanseringen av hensynet til vern av eierens interesser i erstatning ved inngrep i eierrådigheten, og hensynet til å opprettholde et forvalteransvar for eier. Her kommer § 110 b inn som et grunnlag for å styrke prinsippet om forvalteransvar.

Forbindelseslinjen mellom § 110 b og forvalteransvaret er sterkt

59 Også i forslaget til ny naturmangfoldlov er § 110 b trukket fram i forhold til miljø-informasjon, særlig i forbindelse med forslaget om å etablere et miljøvedtaksregister, se NOU 2004: 28 s. 214, 439 og 638.

60 NOU 1995: 2 s. 44–48.

61 Ot.prp. nr. 70 (1995–1996) s. 12–13.

Side: 22

vektlagt i utredningen om ny naturmangfoldlov, og fikk betydning for utformingen av forslag til bestemmelser om rett til erstatning og tilskudd ved etablering av verneområder.62 Det er interessant å merke seg at det nå også foreligger en omfattende utredning med forslag til endringer av vederlagsloven §§ 5 og 6. Forholdet til § 110 b er ikke nevnt i utredningen. Dette er særlig bemerkelsesverdig ettersom utvalget har et eget kapittel om forfatningsrettslige og folkerettslige rammer.63 Forskjellen mellom disse to NOUene kan illustrere fraværet av koordinering og overordnet helhetstenkning når det gjelder rollen til § 110 b i lovgivningsprosesser.

Første ledd i § 110 b inneholder, i tillegg til regelen om til bærekraftig utvikling og forvalteransvar, også en norm som skal sikre en viss miljø-kvalitet gjennom referansen til «en Natur hvis Produktionsævne og Mangfold bevares». Til tross for denne bestemmelsen finnes det ikke mange normer i den norske lovgivningen som gir anvisning på sikring av en viss miljøkvalitet. Utviklingen internasjonalt peker i retning av større fokus på etablering av slike normer.64 Det er følgelig utsikter til at denne typen normer vil komme til å spille en viktigere rolle i norsk rett i fremtiden. Det er imidlertid verdt å merke seg at denne utviklingen kommer som en følge av påtrykk utenfra, særlig fra EU, og ikke i form av en opp-følgning og konkretisering av miljøkvalitetsnormene i § 110 b. Særlig kan det pekes på at § 110 b så å si ikke er nevnt ved utformingen av regler av betydning for eksistensen og utformingen av miljøkvalitetsnormer i forslaget til naturmangfoldlov. Dette til tross for at forslaget inneholder mange relevante bestemmelser (særlig §§ 4, 5, 13 og 32).65

62 NOU 2004: 28 s. 412–413 og 428–431.

63 Se NOU 2003: 29. Selv ikke den delen av utvalget som går inn for en restriktiv holdning ved erstatningsutmålingen, støtter sin argumentasjon på § 110 b.

64 Se eksempelvis Directive of the European Parliament and the Council 2000/60/ EC establishing a framework for Community action in the field of water policy, særlig art. 4, som er gjort til en del av EØS-avtalen; Emerald network etablert under Bernkonvensjonen om vern av truede arter; og forskrifter om grenseverdier for støy og om lokal luftkvalitet etter forurensningsloven § 9 første ledd nr. 1 og 2, som utgjør oppfølgninger av EØS-regler.

65 Se særlig NOU 2004: 28 s. 184–185, 201–202, 578–580 og 585. Grunnloven § 110 b er nevnt i forbifarten i forbindelse med mål for verneområder på s. 602.

Side: 23

4.2.7 Noen sammenfattende betraktninger

Det kan konstateres at § 110 b primært har spilt en rolle ved lovgivningsarbeid i den grad bestemmelsen har vært tatt opp av lovutvalg eller av det ansvarlige departement. I svært liten grad har § 110 b blitt brakt på banen av Stortinget eller høringsinstanser.

I tillegg til å gi et bilde av hvor hyppig § 110 b benyttes i praksis, kan oversikten ovenfor indikere visse tendenser i lovgivningen. For det første indikerer oversikten at bruken av § 110 b har vært relativt stabil, men med en liten tendens til økning den senere tid. Denne økningen kan imidlertid være et utslag av tilfeldigheter.

For det andre kan vi se tendenser til at visse saksområder peker seg ut som områder der man i stor grad har benyttet referanser til § 110 b. Oversikten viser at mens man har relativt hyppige referanser i forarbeidene til lover om miljø og ressursutnyttelse, finnes det ikke referanser i lovgivning om samferdsel, bruk av offentlige midler, kontrollvirksom-het, organisering av offentlig virksomhet, samt det som kan samles under betegnelsen næringsregulering.

For det tredje kan vi se tendenser til at bruken av § 110 b varierer med hvilket departement som har hovedansvar for loven. Oversikten tyder på at bestemmelsen særlig trekkes fram i lovgivning som fremmes av Miljøverndepartementet og Landbruksdepartementet. Men her er det ikke noen entydig tendens ettersom man i stor grad har unnlatt å trekke inn § 110 b i arbeid med lovgivning også under disse departementene.

Det er etter dette en del sider ved § 110 b som kan trekkes frem:

  1. Paragraf 110 b har vært mye brukt ved fastleggelsen av lovers formål og utforming av bestemmelser av betydning for tilgang til miljøinformasjon,
  2. § 110 b har vært lite brukt på andre områder, særlig bemerkelsesverdig er området for miljøkvalitetsnormer,
  3. det har vært liten oppmerksomhet omkring § 110 b fra Stortingets side,
  4. det har vært liten oppmerksomhet omkring § 110 b fra frivillige organisasjoners side,
  5. hvorvidt og på hvilken måte § 110 b har blitt trukket frem, virker tilfeldig, og er snarere avhengig av enkeltpersoner enn et resultat av at visse institusjoner har et særlig ansvar for å sikre oppfølgning av bestemmelsen, og
  6. Side: 24

  7. kun unntaksvis har det vært gitt uttrykk for at lovgiver har ansett seg bundet til å velge en viss fremgangsmåte med bakgrunn i § 110 b.

Det er bemerkelsesverdig at konklusjonene i nummer 5 og 6 også gjelder i forhold til § 110 b annet ledd, særlig i betraktning av at forvaltningen i henhold til utredningsinstruksen er pålagt å «ta utgangspunkt i … at borgerne, etter Grunnloven § 110 b, har rett til kunnskap om virkningene av planlagte inngrep i naturen».66

4.3 Forvaltningsperspektivet

4.3.1 Innledning

Under dette punktet skal vi studere rettsfølgene av § 110 b for forvaltningen. Temaer vedrørende forvaltningsvedtaks gyldighet, som i realiteten dreier seg om rollen til § 110 b ved tolkningen av forvaltningens kompetansegrunnlag, vil bli behandlet under punkt 5. I det følgende skal det skilles mellom tre hovedtemaer. For det første skal vi ta for oss spørsmålet om private kan benytte § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag for krav mot forvaltningen (punkt 4.3.2). For det andre skal vi diskutere tilfeller der det foreligger et hjemmelsgrunnlag for forvaltningen, men hvor forvaltningen velger ikke å benytte hjemmelen. Her oppstår spørsmålet om hjemmelsgrunnlaget sammenholdt med § 110 b kan medføre at det foreligger en handleplikt for forvaltningen (punkt 4.3.3). For det tredje skal vi diskutere situasjoner der det ikke foreligger noe rettsforhold direkte mellom forvaltningen og private. Her foreligger det ikke myndighetsutøvelse fra forvaltningens side. Forvaltningen bruker sin private autonomi eller instruksjons- og organisasjonsmyndighet. Spørsmålet er hvilken rettslig betydning § 110 b kan tenkes å ha for denne typen handlinger fra forvaltningens side (punkt 4.3.4).

66 Utredningsinstruksen. Instruks om utredning av konsekvenser, foreleggelse og hø-ring ved arbeidet med offentlige utredninger, forskrifter, proposisjoner og meldinger til Stortinget, fastsatt i kgl. res. av 18. februar 2000.

Side: 25

4.3.2 Selvstendig rettsgrunnlag for krav mot forvaltningen

Ved spørsmålet om § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag kan vi skille mellom tre typetilfeller: situasjoner der det ikke foreligger lovgivning som regulerer spørsmålet, situasjoner der lovgivning forelå da § 110 b ble vedtatt, og situasjoner der ny lovgivning er vedtatt etter § 110 b. Utgangspunktet er at der lovgivning, inklusive forskrifter, er vedtatt etter § 110 b, skal det i henhold til § 110 b tredje ledd mye til for å benytte § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag ved siden av lovgivningen. Dette gjelder særlig der forholdet til § 110 b har vært vurdert i lovgivningsprosessen. En sak der spørsmålet om å benytte § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag ved ny lovgivning ble aktuelt, angikk konsekvensutredninger ved boringer etter olje i Nordsjøen. Greenpeace brakte saken inn for Sivilombudsmannen, og hevdet at utredningene skulle ha tatt hensyn til globale konsekvenser av utslipp som ville bli forårsaket av de petroleumsressurser som ville bli tatt ut.67 Et av de spørsmål som ble reist i saken, var, under forutsetning av at petroleumsloven og tilhørende forskrifter ikke i seg selv innebar en plikt til å utrede slike konsekvenser, om en slik plikt kunne følge av § 110 b. I denne sammenheng uttalte Sivilombudsmannen:68

«Grunnloven § 110 b annet ledd omhandler også rett til miljøinformasjon om bl.a. ‘Virkningene af planlagte og iværksatte Indgreb i Naturen’. Bestemmelsen antas å innebære et selvstendig rettsgrunnlag for den enkelte til å få opplysninger om miljøet, men det er usikkert hvor langt plikten for myndighetene går til aktivt å skaffe til veie ny informasjon eller til å videreutvikle, bearbeide og revurdere foreliggende informasjon. At det her foreligger en viss aktivitetsplikt, må imidlertid være klart. ...
Ut fra de opplysninger som foreligger, har jeg imidlertid ikke grunnlag for å si at ... konsekvensutredningene i tilknytning til de to konkrete sakene som på-går, er ulovlige.»


Det at Sivilombudsmannen valgte å gå inn i en realitetsvurdering av spørsmålet om § 110 b kunne innebære en ytterligere forpliktelse til å utrede miljøkonsekvenser enn det som fulgte av petroleumsregelverket, viser at han mente at en slik mulighet forelå i den aktuelle saken. Dette

67 Sak 1998-1399, sivilombudsmannens årsmelding 1999, St.dok. nr. 4 (1999– 2000) s. 50.

68 Op.cit. s. 53.

Side: 26

til tross for at det relevante regelverket om konsekvensutredninger etter petroleumsloven var vedtatt etter vedtakelsen av § 110 b, og til tross for at § 110 b, som påpekt av ombudsmannen, ble vurdert ved vedtakelsen av petroleumsloven.69

Denne saken gir følgelig støtte til et synspunkt om at § 110 b kan utgjøre et selvstendig rettsgrunnlag på rettsområder der det etter vedtakelsen av § 110 b er vedtatt ny lovgivning, også i tilfeller der man ved utarbeidelsen av lovgivningen tok § 110 b i betraktning. En slik konklusjon kan forsvares der § 110 b kun ble vurdert på generelt plan ved det nye regelverket. I lys av tredje ledd i § 110 b vil det imidlertid være sterke argumenter mot å anvende § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag der man har hatt en konkret vurdering av forholdet til § 110 b ved utarbeidelsen av de aktuelle bestemmelsene. På den annen side må det på-pekes at § 110 b, til tross for sin generelle ordlyd, inneholder en viss minimumsforpliktelse som lovgiver ikke kan fri seg fra gjennom ordinær lovgivning. Sivilombudsmannens argumentasjon støtter et slikt standpunkt.

Der lovgivningen forelå da § 110 b ble vedtatt, kan § 110 b enten anses som selvstendig rettsgrunnlag eller som et nytt tolkningsmoment ved anvendelsen av lovgivningen. I de fleste tilfeller må § 110 b anses som et nytt tolkningsmoment og ikke som et selvstendig grunnlag for å sette tilside lovgivningen eller tolke den innskrenkende.70 Det er imidlertid ikke mulig å trekke noe klart skille mellom disse situasjonene. En sak for Sivilombudsmannen kan tjene som illustrasjon. Saken angikk spørsmål om innsyn i produktregisteret, et register opprettet på grunnlag av informasjon innsamlet med hjemmel i produktkontrolloven (1976 nr. 79).71 Innsyn i registeret var regulert gjennom taushetspliktregelen i produktkontrolloven § 11. Spørsmålet var hvilken rolle § 110 b skulle spille i forhold til § 11. Det forelå regler om taushetsplikt på tidspunktet for vedtakelsen av § 110 b. På den ene side kunne § 110 b, sammenholdt med andre tolkningsmomenter, innebære et argument for en snever tolkning av reglene om taushetsplikt. Alternativt kunne

69 Ot.prp. nr. 43 (1995–96) s. 33.

70 En innskrenkende tolkning av en lovbestemmelse vil alltid innebære en tilsidesettelse av deler av bestemmelsen, se Eckhoff (2001) s. 119.

71 Sak 1997-1220, sivilombudsmannens årsmelding 1999, St.dok. nr. 4 (1999– 2000) s. 119.

Side: 27

§ 110 b enten anses som et selvstendig rettsgrunnlag for innsyn i tillegg til det rettsgrunnlaget som fulgte av offentlighetsloven, eller som et selvstendig grunnlag for å tolke reglene om taushetsplikt innskrenkende. Dersom det første perspektivet legges til grunn, er spørsmålet hvilken vekt § 110 b kan tillegges ved avveiningen av forholdet mellom taushetsplikten i produktkontrolloven og innsynsretten i offentlighetsloven. Dersom det andre perspektivet velges, vil spørsmålet være i hvilken grad § 110 b etablerer unntak fra den generelle taushetsplikt som følger av produktkontrolloven. Sivilombudsmannens uttalelser er tvetydige med hensyn til valg av perspektiv:72

«Utgangspunktet er at § 110 b på sitt område gir en selvstendig rett til innsyn, men en nærmere avgrensning kan skje i lov. Vedtakelsen av grunnlovs-bestemmelsen er et resultat av at miljøvernhensyn i dag tillegges klart større vekt enn da produktkontrolloven ble vedtatt i 1976, og forarbeidene til Grunnloven § 110 b forutsetter at bestemmelsen skal ha stor betydning ved tolkingen av gjeldende regler, jf. Innst. S. nr. 163 for 1991–92 s. 6. Dette er forhold som må tas i betraktning ved praktisering av reglene om taushetsplikt. I denne forbindelse må det videre tillegges vekt at forarbeidene til § 110 b også forutsetter at retten til innsyn kan gjøres gjeldende overfor private ...
For øvrig må det ved tolkingen av taushetspliktregelen tas hensyn til at Grunnloven § 110 b ikke bare gjelder for offentlige myndigheter, men også er ment å gi rettigheter overfor private … Selv om det i forarbeidene ikke er tatt nærmere stilling til rammene for og omfanget av denne retten, må det legges til grunn at det skal sterke grunner til for å gjøre unntak, og at dette særlig gjelder i tilfeller der det er holdepunkter for at et produkt kan ha en klart uheldig innvirkning på miljøet. I den grad det foreligger innsynsrett overfor produsenten eller importøren av de aktuelle stoffer, kan jeg ikke se at en begjæring om innsyn i de samme opplysningene i produktregisteret kan avslås under henvisning til produktkontrolloven § 11 ...
Det spørsmål som imidlertid kan reises, er om den arbeidsbelastningen som det vil medføre å avklare i hvilke tilfeller det foreligger taushetsplikt, medfører at miljøvernmyndighetene uansett kan avslå hele innsynsbegjæringen, ut fra det synspunkt at det ikke er grunn til å utvise meroffentlighet. I denne forbindelse vil imidlertid Grunnloven § 110 b annet ledd få direkte betydning og forvaltningen vil ha en plikt til å utvise meroffentlighet, … selv om det også i disse tilfellene etter forholdene kan tenkes grenser eller rammer for innsynsretten.»


72 Sak 1997-1220, sivilombudsmannens årsmelding 1999, St.dok. nr. 4 (1999– 2000) s. 122 og 124.

Side: 28

Til tross for at Sivilombudsmannen omtaler anvendelsen av § 110 b som en «tolkning» av taushetspliktregelen, indikerer de øvrige uttalelsene og konklusjonene at § 110 b i denne saken kunne benyttes som et selvstendig rettsgrunnlag for innsyn, og at den ga grunnlag for tilsidesettelse av produktkontrolloven § 11.

Det kunne som et utgangpunkt vært mest nærliggende å benytte § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag i situasjoner der det ikke foreligger relevant lovgivning. Det finnes imidlertid ikke rettspraksis som benytter § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag i slike tilfeller. Det har heller ikke vært mulig å finne eksempler på at forvaltningen selv har konkludert med at § 110 b utgjør et selvstendig rettsgrunnlag i slike saker.73 Spørsmålet om § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag ved retten til miljøinformasjon ble tatt grundig opp i odelstingsproposisjonen om loven om rett til miljøinformasjon. Her konkluderte Regjeringen med at «[d]ersom lovgivningen ikke løser spørsmålet kan Grunnloven § 110 b utgjøre et selvstendig rettsgrunnlag for krav om miljøinformasjon.»74 Etter at vi nå har fått en lov om adgang til miljøinformasjon, vil spørs-målet om § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag på dette området være av langt mindre interesse i praksis. Spørsmålet om § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag på områder der det ikke foreligger lovgivning, blir følgelig i hovedsak et teoretisk spørsmål.

De eneste sakene som er funnet der § 110 b muligens kan anses som et selvstendig rettsgrunnlag, er de to ovennevnte sakene avgjort av Sivilombudsmannen. I to nyere saker som også angår retten til innsyn i dokumenter det offentlige satt inne med, nærmere bestemt skogbruksplaner75 og innspill fra andre departementer ved forberedelse av et regjeringsnotat om utlysing av blokker på norsk sokkel,76 anførte Sivilombudsmannen ikke noen synspunkter som klart antydet at § 110 b

73 Det har ikke vært gjennomført noe omfattende søk etter denne typen saker. Det kan følgelig ikke utelukkes at det kan finnes slike saker. Imidlertid tyder funnene under punkt 4.2 ovenfor på at forvaltningen kun unntaksvis tar opp § 110 b, og at det vil være personavhengig om dette gjøres. Det finnes visse uttalelser i forarbeider som indikerer at forvaltningen anser deler av § 110 b for å utgjøre et selvstendig rettsgrunnlag, særlig gjelder dette uttalelser om retten til miljøinformasjon etter § 110 b annet ledd, se punkt 4.2.6 ovenfor.

74 Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) s. 21.

75 Sak 2000-0208.

76 Sak 2004/1322.

Side: 29

kunne anses som et selvstendig rettsgrunnlag. I disse sakene ble § 110 b derimot drøftet som et tolkningsmoment ved anvendelsen av henholdsvis taushetspliktbestemmelsen i forvaltningsloven § 13 og unntaksbestemmelsen i offentlighetsloven § 5 annet ledd bokstav c i lys av plikten til meroffentlighet. Måten Sivilombudsmannen argumenterte på i disse sakene er imidlertid uklar og tvetydig. Dette kan illustreres med den siste av sakene, der Sivilombudsmannen uttalte følgende:77

«Grunnloven § 110b annet ledd vil være et viktig moment ved tolkingen av offentlighetsloven ... Bestemmelsen kan med andre ord begrense adgangen til å ikke utvise meroffentlighet for miljøinformasjon, i dette tilfellet især innspillet fra Miljøverndepartementet.»


På denne bakgrunn kan det konkluderes med at Sivilombudsmannens praksis er noe tvetydig. Mens de tidlige sakene antydet en vilje til å benytte § 110 b som et selvstendig rettsgrunnlag, kan de senere sakene tolkes i retning av en tilbakeholdenhet på dette punktet. På denne bakgrunn kan vi ikke utelukke at § 110 b vil kunne ha betydning som selvstendig rettsgrunnlag i praksis, også der det foreligger etterfølgende lovgivning. En slik anvendelse av bestemmelsen vil sannsynligvis kun være aktuell i helt spesielle tilfelle.

4.3.3 Rettsgrunnlag for handleplikt der det foreligger hjemmel

Det spørsmål som skal diskuteres her, er om § 110 b kan utgjøre et selvstendig rettsgrunnlag for en handleplikt der forvaltningen har hjemmel til å gripe inn.78 Gitt den norske tradisjonen med brede fullmaktslover og Høyesteretts praksis med å stille lave krav til hjemmel,79 er det ikke praktisk at myndighetene vil stå uten hjemmel til å gripe inn i de tilfeller der miljøkvaliteten er så dårlig at den utgjør en trussel mot menneskers helse, naturens produksjonsevne eller det biologiske mangfold, jfr. § 110 b.

Det første som må avklares, er om og eventuelt i hvilken grad kompetansegrunnlaget gir myndighetene en frihet til å velge ikke å gripe inn. I de fleste tilfelle velger lovgiver å bruke hjelpeverbene «skal» eller

77 Sak 2004/1322.

78 Dette spørsmålet har vært lite diskutert i norsk juridisk litteratur. Se Eckhoff og Smith (2003) s. 340–341 og Alsvik (2005). Om problemstillingen fra en annen synsvinkel, se Boe (1999). Om problemstillinger knyttet til domstolsprøving, se Backer (1984) s. 53–63 og Backer (1993) s. 454.

79 Se Rt. 1993 s. 528.

Side: 30

«kan» for å indikere om det skal være en handleplikt eller ikke, og i noen tilfeller unnlater lovgiver å bruke noe hjelpeverb. Spørsmålet om handleplikt der hjelpeverbet «skal» er benyttet, er som regel uproblematisk. Her vil utgangspunktet være at det er handleplikt, og det er hva handleplikten går ut på, som må avklares. I disse tilfellene vil det følgelig kun være aktuelt å benytte § 110 b som tolkningsargument ved fastleggelsen av innholdet i handleplikten.

Der det ikke er brukt noe hjelpeverb, for eksempel ved formuleringer som «Kongen gir bestemmelser … om nødvendige tiltak for å beskytte vedkommende område, art eller forekomst»,80 sies det ikke noe eksplisitt om handleplikt. Her kan det være uklart om en eventuell handleplikt beror på en tolkning av lovbestemmelsen, eller om § 110 b utgjør et selvstendig rettsgrunnlag i lys av den aktuelle bestemmelsen. Dersom man legger den sistnevnte tilnærmingen til grunn, vil man stå overfor en grunnlovfestet handleplikt for det offentlige. Dette vil ha vidtrekkende konsekvenser, og det må kunne antas at det skal mye til for å komme til en slik konklusjon. Hvilke minimumsnormer § 110 b gir uttrykk for, og som vil kunne begrunne en slik konklusjon, vil bli diskutert i punkt 4.5.

Spørsmålet om § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag for handleplikt vil særlig komme på spissen i saker der lovgiver har benyttet hjelpeverbet «kan», som for eksempel i kommunehelsetjenesteloven § 4a-8 der kommunestyret «kan pålegge forhold ved en … virksomhet rettet hvis forholdet direkte eller indirekte kan ha negativ innvirkning på helsen». Her blir det et spørsmål om kompetanseregelen må tolkes slik at den utelukker en handleplikt for myndighetene, om det på bakgrunn av § 110 b kan etableres en handleplikt, eller om man kan innfortolke en handleplikt i bestemmelsen på grunnlag av relevante rettskildefaktorer, inklusive § 110 b. I det følgende skal det først diskuteres om en slik bestemmelse kan fortolkes slik at den utelukker en handleplikt.

Generelt kan det antas at det må foreligge særlige holdepunkter dersom man skal konkludere med at en kompetansebestemmelse utelukker eller avskjærer at det også foreligger en handleplikt. En slik slutning ville måtte bygge på en antitese; fordi det kun foreligger en kompetansebestemmelse, underforstått fravær av en bestemmelse om handleplikt, må det sluttes at det ikke skal foreligge noen handleplikt. En slik slut-

80 Naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 § 21.

Side: 31

ning er ikke holdbar, ettersom et kompetansegrunnlag i én bestemmelse ikke utelukker at det kan eksistere andre bestemmelser som innebærer handleplikt. For rettsområder som dekkes av § 110 b, for eksempel om-rådet for kommunehelsetjenesteloven § 4a-8, vil det at loven inneholder en kompetanseregel, ikke være noe avgjørende argument mot at § 110 b kan innebære et selvstendig rettsgrunnlag for handleplikt for myndighetene. Et spørsmål som kan reises, er om man gjennom vedtakelse av en ny regel som etablerer skjønnsfrihet, kan unnta fra en handleplikt som eventuelt måtte ha fulgt av § 110 b. Det kan spørres om man kan opp-nå et slikt resultat ved å foreta en uttrykkelig vurdering av forholdet til § 110 b. Også her vil hovedsynspunktet være at lovgiver ikke kan endre forpliktelsene som følger direkte av § 110 b, gjennom ordinær lovgivning, og at dersom det kan påvises at det foreligger en situasjon der miljøtilstanden er så dårlig at en av minimumsstandardene i § 110 b er krenket, må det konkluderes med at det foreligger en handleplikt, også der disse sidene ved forholdet til § 110 b er vurdert av lovgiver i lovgivningsprosessen. Man kan med andre ord ikke legge til grunn en feilaktig tolkning av § 110 b, selv om lovgiver selv har lagt den til grunn. Problemet er at det i de fleste tilfelle ikke er innlysende hva som er korrekte eller feilaktige tolkninger av § 110 b. I tvilstilfelle vil man i praksis akseptere den tolkning som lovgiver har lagt til grunn.

Der man har kommet til at det foreligger en handleplikt, blir det neste spørsmålet om § 110 b er et selvstendig rettsgrunnlag for handleplikten, eller om handleplikten følger av en tolkning av hjemmelsloven. Hovedsynspunktet i denne sammenheng er at en hjemmel for tiltak ikke i seg selv stiller spørsmålet om handleplikt i et nytt rettslig lys. Det at hjemmelsloven i seg selv kan tolkes slik at det foreligger en handleplikt, innebærer at det muligens foreligger to rettsgrunnlag for handleplikt. Det ene rettsgrunnlaget utelukker ikke det andre.81 Eksistensen av

81 Dette kan eksemplifiseres med spørsmålet om plikt til å utøve meroffentlighet i offentlighetsloven før vedtakelsen av miljøinformasjonsloven. Det kan argumenteres for at det forelå en selvstendig plikt til å utøve meroffentlighet etter offentlighetsloven i miljøspørsmål, jfr. følgende uttalelse i St.meld. nr. 32 (1997–98) s. 84: «[E]t forvaltningsorgan plikter å utøve meroffentlighet ved spørsmål om innsyn i dokumenter som inneholder informasjon om miljøets tilstand og om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen.» Det kan argumenteres for at også § 110 b utgjorde et selvstendig grunnlag for en plikt til å gi innsyn i slike dokumenter. Se ovenfor om Sivilombudsmannens resonnement i sak nr. 2000-0208.

Side: 32

et selvstendig rettsgrunnlag for handleplikt i § 110 b vil utgjøre et supplement til et rettsgrunnlag i lovgivningen, idet rettsgrunnlaget i § 110 b utgjør en sikkerhet for at en viss handleplikt opprettholdes selv om handleplikten i lovgivningen endres eller oppheves.

Konklusjonen blir etter dette at det må foretas en selvstendig vurdering av om § 110 b innebærer en handleplikt, og at hvorvidt lovgiver har begrenset seg til å gi en kompetanseregel uten handleplikt, normalt ikke er noe avgjørende argument mot at det foreligger handleplikt etter § 110 b. Unntak kan tenkes der det er uklart om det foreligger handleplikt etter § 110 b, og der lovgiver uttrykkelig har vurdert forholdet til bestemmelsen ved vedtakelsen av kompetanseregelen.

4.3.4 Rettsgrunnlag for handleplikt utenfor området for lovhjemler

På en rekke områder har det offentlige kompetanse til å handle i kraft av andre rettsgrunnlag enn lovhjemler. I denne sammenheng er det særlig områdene for det offentliges private autonomi og instruksjons- og organisasjonsmyndighet som er aktuelle. Spørsmålet som skal diskuteres her, er om § 110 b kan tenkes å etablere en handleplikt for myndighetene på disse områdene.

Hovedhensynet mot å anse § 110 b som et selvstendig rettsgrunnlag her må være at dette er områder der det offentlige tradisjonelt har hatt bred skjønnsmyndighet. Det er også områder som rettsvesenet har hatt lite fokus på, ettersom privates rettigheter og plikter berøres i mindre grad.

Imidlertid er det klart at hvordan det offentlige utøver sin private autonomi og instruksjons- og organisasjonsmyndighet, vil kunne ha stor betydningen for utviklingen av miljøkvaliteten i et område. Generelt vil synspunktet være at § 110 b gir anvisning på noen grunnleggende rettigheter for «enhver». På samme måte som for menneskerettighetene må dette gjelde uavhengig av hvilket rettsgrunnlag det offentliges kompetanse bygger på.

Mot dette kan det anføres at mens § 110 b regulerer miljøkvaliteten, altså en situasjon der individene er indirekte berørt, angår de øvrige menneskerettigheter situasjoner der enkeltindivider berøres direkte. Dette kan ikke tillegges vekt, ettersom et hovedsiktemål med § 110 b er

Side: 33

å oppnå visse minimumsstandarder, i likhet med de bestemmelser i Grunnloven som gir vern om individuelle rettigheter. Å åpne for å undergrave disse minimumsnormene gjennom det offentliges bruk av privat autonomi eller instruksjons- og organisasjonsmyndighet vil ikke være i tråd med Grunnlovens rolle som overordnet rettskilde. Følgelig vil § 110 b kunne utgjøre et selvstendig rettsgrunnlag i samme utstrekning for disse tilfellene som for de tilfellene der det kreves lovhjemmel.

4.4 Domstolsperspektivet

4.4.1 Innledning

Tredje ledd i § 110 b begrenser domstolenes mulighet til å benytte § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag.82 Det kan for det første hevdes at tredje ledd i seg selv forutsetter at det er Stortinget som skal avgjøre det nærmere rettsinnholdet i § 110 b, og at det ikke tilligger domstolene å overprøve Stortingets vurdering i denne sammenheng. Det er imidlertid klart at § 110 b på grunnlag av sin forfatningsrettslige funksjon kan innebære grunnleggende normer som Stortinget og forvaltningen må holde seg innenfor uavhengig av hva Stortinget som lovgiver har besluttet eller unnlatt å beslutte. Det finnes følgelig en grense for hvor mye rettighetene i § 110 b første og annet ledd kan beskjæres før beslutninger eller tiltak kommer i konflikt med den konstitusjonelle funksjonen til § 110 b. Det tilligger domstolene å fastslå og håndheve denne grensen.

Det er, som vist ovenfor, sjelden at Stortinget og forvaltningen har foretatt noen grundig vurdering av hvilke rettslige rammer § 110 b setter for lovvedtak. De fleste vurderingene har vært av rettspolitisk karakter. Miljøinformasjonsloven er et eksempel på at lovgiver har foretatt en grundig vurdering av forholdet til § 110 b, og at vurderingen er av en slik karakter at det kan konkluderes med at det etableres en sterk presumsjon for at loven ligger innenfor de rammer § 110 b oppstiller. Der lovgiver har unnlatt å foreta en slik vurdering, er det nærliggende for domstolene å gjøre aktiv bruk av § 110 b.

82 Som et eksempel på dette, se mindretallets resonnement i Hålogaland lagmannsretts dom av 13/12-1996 (RG 1997 s. 1361) om erstatning ved innskrenkninger i motorisert ferdsel på bar mark ved reindrift.

Side: 34

Videre vil spørsmål om § 110 b gir uttrykk for «positive» eller «negative» rettigheter, være av interesse, jfr. punkt 4.2.1. Generelt vil det være grunn til å anta at domstolene vil ha lettere for å benytte § 110 b som selvstendig rettsgrunnlag der det er spørsmål om det offentlige har overholdt sin plikt til ikke å iverksette tiltak som griper inn i rettigheter, enn der det er spørsmål om det offentlige har iverksatt tilstrekkelige tiltak for å oppfylle sine forpliktelser til å verne rettigheter.

Det er ikke bare domstolene som kan utføre kontroll med oppfølgningen av § 110 b. Sivilombudsmannen og Riksrevisjonen kan kontrollere forvaltningens oppfølgning av bestemmelsen.83 Domstolene vil imidlertid være de eneste som kan føre direkte kontroll med om Stortinget holder seg innenfor rammene til § 110 b. Det at Sivilombudsmannen og Riksrevisjonen kan kontrollere forvaltningen, innebærer ikke noe argument mot at domstolene skal forholde seg til § 110 b som et mulig selvstendig rettsgrunnlag for kontroll med forvaltningsbeslutninger.

4.4.2 Tilsidesetting av stortingsbeslutninger

Generelt har norske domstoler vært tilbakeholdne med å sette tilside lover på grunnlag av Grunnloven. Dette gjelder særlig der grunnlovsmessigheten har vært uttrykkelig vurdert, og der det dreier seg om prosessuelle og organisatoriske bestemmelser. Høyesterett har antydet at det vil være mest aktuelt å sette tilside lover som griper inn i individuelle friheter og rettigheter.84 Paragraf 110 b spenner vidt fra individuelle rettigheter, slik som retten til et helsemessig godt miljø og retten til adgang til miljøinformasjon, til rettigheter som er løsrevet fra enkeltindividet, særlig retten til et miljø der mangfoldet bevares, og rettigheter som skal sikres for fremtidige generasjoner. Det kan hevdes at de først-nevnte rettighetene under § 110 b egner seg til å utgjøre rettsgrunnlag for tilsidesetting av stortingsbeslutninger, mens de sistnevnte i mindre grad egner seg for et slikt formål.

Det er lite sannsynlig at § 110 b vil bli brukt til å tilsidesette lovgivning i lys av den tilbakeholdenhet domstolene generelt har anlagt i slike spørsmål. Hva angår andre stortingsbeslutninger enn lovgivning, synes det ikke å være grunnlag for å anta at disse vil bli behandlet for-

83 Se Grunnloven § 75 k og riksrevisjonsloven (2004 nr. 21) § 9 tredje ledd.

84 Rt. 1976 s. 1 på s. 5–6.

Side: 35

skjellig fra lovvedtak.85 For begge typer vedtak gjelder i tillegg at de minstestandardene som finnes i § 110 b, er upresist angitt. Bestemmelsen gir følgelig et svakt rettslig grunnlag for å tilsidesette Stortingets beslutninger. En tilsidesettelse av en stortingsbeslutning vil kreve at domstolene presiserer de generelle normene som er fastsatt i § 110 b. En slik presisering skal etter § 110 b tredje ledd primært skje ved lovgivning.

På denne bakgrunn må det konkluderes med at en tilsidesetting av stortingsbeslutninger på grunnlag av § 110 b bare vil kunne tenkes helt unntaksvis. Dette vil kunne skje der Stortingets beslutninger innebærer en direkte og alvorlig svekkelse eller undergraving av de miljøstandarder som er angitt i § 110 b.

4.4.3 Konstatering av handleplikt for forvaltningen

Norske domstoler har, så vidt vites, aldri foretatt noen kontroll av forvaltningens ikke-bruk av kompetanse i miljøsaker.86 Heller ikke på andre rettsområder er det noen tradisjon i Norge for domstolskontroll av forvaltningens unnlatelse av å bruke kompetanse. Dette kan ha flere grunner: Det kan være et uttrykk for at domstolene i mange tilfeller vil komme til at de ikke har kompetanse til å foreta noen slik kontroll, det kan være et resultat av at advokater og andre rettsrådgivere mangler kunnskap om muligheten til å føre slike søksmål, det kan komme av at kostnadene ved å føre slike saker generelt vil stå i misforhold til mulige fordeler som saksøker kan oppnå, det kan komme av at slike saker snarere finner sin løsning gjennom forvaltningsklager og klager til Sivilombudsmannen samt at Stortinget har en rekke virkemidler for kontroll med forvaltningens oppfølgning av lovgivning,87 og at det derfor ikke har vært noe behov for at også domstolene skal foreta en kontroll med forvaltningens ikke-bruk av kompetanse. Det er ikke grunnlag for å hevde at domstolene generelt er rettslig avskåret fra å føre kontroll med forvaltningens ikke-bruk av kompetanse. Dersom spørsmålet om å foreta en handling beror på forvaltningens hensiktsmessighetsskjønn, kan dette skjønnet ikke overprøves av domstolene med mindre det i den

85 Se plenumsloven (25/6-1926) § 2, som ikke skiller mellom lover og andre stortingsbeslutninger.

86 Se Alsvik (2005) s. 6–7.

87 For en oversikt over ulike former for parlamentarisk kontroll, se Sejersted (2002) kap. 3–5.

Side: 36

aktuelle saken hevdes at det foreligger usaklig forskjellsbehandling, sterk urimelighet, eller er tatt utenforliggende hensyn.

Så langt tyder rettspraksis på at domstolene vil være tilbakeholdne med å pålegge forvaltningen handleplikt.88 Funksjonsfordelingen mellom statsorganene tilsier at domstolenes etterprøving av forvaltningens ikke-bruk av kompetanse må begrenses ut fra hvilken fagkunnskap og utredningskapasitet domstolene rår over.89

En handleplikt for forvaltningen kan bestå i normeringshandlinger (det vil si i form av enkeltvedtak eller forskrift) og faktiske handlinger.90 Eksempler på det siste kan være situasjoner der forvaltningen er gitt fullmakt til å iverksette tiltak for å avbøte eller hindre miljøskade gjennom faktiske tiltak, jfr. forurensningsloven (1981 nr. 6) § 74, genteknologiloven (1993 nr. 38) § 21 annet ledd og vannressursloven (2000 nr. 81) § 61. Spørsmål om handleplikt kan tenkes å komme opp for domstolene for både normerings- og faktiske handlinger. Det er ikke noe som tilsier at det er noe grunnleggende skille mellom slike handlinger hva angår domstolenes mulighet til å konstatere brudd på handleplikt.

Det kan skilles mellom situasjoner der unnlatelsen finner sted etter at det foreligger en anmodning om å handle, og situasjoner der unnlatelsen finner sted uten at det foreligger noen slik anmodning. Det kan argumenteres for at det foreligger et sterkere insentiv til å handle i de førstnevnte tilfellene, og at det i disse tilfellene vil være naturlig å akseptere domstolsprøving av unnlatelser av å handle. I praksis blir ikke dette skillet relevant, ettersom det i alle tilfeller der en sak bringes inn for domstolen, vil foreligge en anmodning til forvaltningen om å handle.

Det helt generelle utgangspunktet er at der det foreligger en handleplikt, har domstolene full kompetanse til å prøve om denne etterleves eller ikke. Dette vil gjelde uavhengig av om handleplikten følger av en lov eller av Grunnloven. Det vil i disse sakene foreligge et «rettskrav» etter den nye tvisteloven (2005 nr. 90) § 1-3.91 Det vil ofte kunne være

88 Se for eksempel Rt. 2003 s. 1630.

89 I samme retning, Backer (1993) s. 453.

90 Se Alsvik (2005) punkt 6.

91 Etter den tidligere tvistemålsloven var kravet at det måtte foreligge en rettighet eller et rettsforhold, jfr. tvistemålsloven (13. august 1915) § 54. Endringene av betingelsene for søksmålsadgang tok etter forarbeidene sikte på å senke terskelen for saksanlegg, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 139–143 og 363–366. Det er verdt å merke seg at spørsmålet om søksmål om handleplikt for det offentlige ikke ble diskutert i denne sammenheng.

Side: 37

vanskelig å fastslå om det foreligger et rettskrav. Der dette er avklart, vil domstolsprøvingen avhenge av om den som bringer saken inn for domstolene, har «rettslig interesse».

Et sentralt skille går mellom domstolsprøving av om forvaltningens kompetanse skal brukes, og prøving av hvordan kompetansen skal brukes. Domstolene vil være avskåret fra å fatte vedtak om hvordan kompetansen skal benyttes i saker der forvaltningen er tillagt en stor grad av skjønnsmyndighet i lovgivningen. Lovgivningen kan likevel, også i slike tilfeller, gi godt grunnlag for å fastslå om det foreligger en rettmessig unnlatelse av å iverksette tiltak. Generelt er derfor domstolenes anledning til å pålegge forvaltningen å iverksette visse konkrete tiltak begrenset. Dette vil særlig gjelde der en handleplikt utledes fra slike generelle normer som de som finnes i § 110 b første ledd, som fokuserer på hvilke mål som skal nås, og ikke på hvordan de skal nås. Dette stiller seg litt annerledes for § 110 b annet ledd, der fokuset ligger på et konkret virkemiddel. Her vil det være mer nærliggende å konkludere med at forvaltningen skal utøve sin handleplikt på en bestemt måte. Det har imidlertid blitt lite aktuelt å benytte § 110 b annet ledd som rettsgrunnlag etter vedtakelsen av miljøinformasjonsloven (2003 nr. 31).

På denne bakgrunn er det nærliggende å konkludere med at § 110 b, enten alene eller i kombinasjon med lovgivning, kan danne grunnlag for at domstolene kan prøve om forvaltningen har overholdt sin handleplikt. Imidlertid vil § 110 b neppe være av betydning ved avgjørelsen av om domstolene kan bestemme hvordan handleplikten skal oppfylles, og hva handleplikten i tilfelle går ut på.

4.5 Nærmere om minimumsnormene i § 110 b

Med begrepet «minimumsnorm» sikter jeg her til normer som oppstiller visse minimumskrav som det foreligger en rettslig forpliktelse til å oppfylle. Ettersom § 110 b annet ledd i det vesentlige har mistet sin praktiske betydning som minimumsnorm etter vedtakelsen av miljø-informasjonsloven og annen lovgivning om miljøinformasjon og miljø-konsekvensutredninger, skal drøftelsen nedenfor dreie seg om i hvilken utstrekning første ledd inneholder en minimumsnorm. Generelt kan det hevdes at § 110 b i seg selv ikke gir noe grunnlag for å skille grunnleggende mellom reglene i første og annet ledd. Når man generelt har

Side: 38

ansett annet ledd for å inneholde en minimumsnorm kan det følgelig argumenteres for at også første ledd inneholder en minimumsnorm.

På den ene side kan det argumenteres for at bestemmelsen i § 110 b tredje ledd om at «Statens Myndigheder give nærmere Bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger», innebærer at første ledd kun er en referanse til eksistensen av minimumsnormer, og at disse normene rettslig sett først vil etableres gjennom lovgivning og forskrifter. På den annen side kan det argumenteres for at bestemmelsen gir anvisning på noen rettslige minimumsnormer som lovgiver er avskåret fra å gripe inn i uten gjennom grunnlovsendring. De tolkningsargumenter som har vært gjennomgått så langt i denne artikkelen, gir ikke noe klart og entydig svar på hvilket av disse alternativer som skal legges til grunn. Samlet sett trekker argumentene ovenfor i retning av at i alle fall de normene i første ledd som angår enkeltindividers rettigheter, innebærer minimumsnormer. Som utgangspunkt for den videre drøftelsen kan vi derfor ta som utgangspunkt at første ledd inneholder minimumsnormer med mindre det er klare holdepunkter for noe annet.

Et slikt holdepunkt kan være argumentet om at normene i første ledd er for upresise til å kunne håndheves, og at normene følgelig ikke kan gis konkrete rettsvirkninger til tross for at første ledd prinsipielt sett må sies å inneholde minimumsnormer. Mot dette kan det hevdes at manglende presisjon ikke har vært noe avgjørende argument mot å anse generelle normer av tilsvarende art for å inneholde minimumsnormer. Her er det nærliggende å sammenligne med art. 8 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Vernet om hjem og privatliv etter art. 8 er i flere saker tolket slik at det også gir et visst minimumsvern mot skadelige miljøforhold.92 Når art. 8 til tross for sin uklare ordlyd tolkes slik at den gir minimumsvern også i miljøsaker, kan det vanskelig hevdes på generelt grunnlag at § 110 b er så generelt utformet at den ikke gir grunnlag for minimumsnormer.

Et problem med å trekke en parallell mellom § 110 b og EMK art. 8

92 Artikkel 8 gir enhver rett til «respect for his private and family life, his home and his correspondence». Se Nielsen (2005) og Fauchald (1996). I Hatton-saken (Reports of Judgments and Decisions 2003-VIII) ble spørsmålet om miljøhensyns rolle under art. 8 diskutert i detalj. Storkammeret kom, i motsetning til kammeret, til at staten har en vid skjønnsmargin ved spørsmål om avveining av miljøhensyn mot andre samfunnsmessige hensyn, som for eksempel hensynet til økonomisk utvikling, se avsnitt 97–104 og 119 i storkammerets avgjørelse, og avsnitt 97 i kammerets avgjørelse (dom av 7. november 2000).

Side: 39

er at sistnevnte legger opp til en lav terskel for å konkludere med at det foreligger et inngrep i en rettighet. Det som generelt blir problemstillingen ved praktiseringen av art. 8, er om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn, noe som generelt innebærer en proporsjonalitetsvurdering. I denne proporsjonalitetsvurderingen ligger det en bred skjønnsmargin for statene. For § 110 b er det ikke naturlig å legge til grunn noen tilsvarende tilnærming. Her vil det være snakk om å fastlegge minimumsnormer, uten at det deretter legges opp til noen proporsjonalitetsvurdering. Dette kan innebære at normene i § 110 b første ledd vil bli mindre fleksible enn EMK art. 8, noe som kan være en hovedgrunn til skepsis mot å akseptere at § 110 b første ledd inneholder minimumsnormer.

Til dette kan det kan det anføres at § 110 b første ledd neppe skal forstås slik at den gir uttrykk for minimumsnormer som kan presiseres på generelt grunnlag. Hvorvidt minimumsnormene i § 110 b første ledd er overholdt, må avgjøres på grunnlag av en helhetsvurdering i den enkelte sak der relevante momenter må avveies mot hverandre. Dersom man legger til grunn at § 110 b første ledd skal anvendes på grunnlag av en slik sak-til-sak-tilnærming, vil man lettere kunne akseptere at bestemmelsen innebærer minimumsnormer, ettersom man da vil stå overfor normer med tilsvarende fleksibilitet som de man har under EMK art. 8.

Det kan også være nærliggende å trekke veksler på en tilnærming som er grunnleggende i forhold til fastleggelsen av det rettslige innholdet i økonomiske, sosiale og kulturelle menneskerettigheter. Her skilles det gjerne mellom forpliktelser til å respektere («respect»), beskytte («protect») og oppfylle («fulfil»).93 Anvendt i forhold til en eventuell minimumsnorm i § 110 b, vil en forpliktelse til å respektere innebære at forvaltningen ikke skal iverksette tiltak som vil forverre miljøsituasjonen i strid med minimumsnormen. Dette vil generelt være kjernen i minimumsnormen. Forpliktelsen til å beskytte vil innebære at forvaltningen får en forpliktelse til å sikre at ikke andre iverksetter tiltak i strid med minimumsnormen. Dette innebærer en plikt til å kontrollere privates handlinger slik at disse ikke kommer i strid med minimumsnormen, for eksempel gjennom etablering og praktisering av en tillatelsesordning.

93 Se Eide (1987).

Side: 40

En slik forpliktelse vil muligens også kunne ligge innenfor det som generelt vil være dekket av en minimumsnorm. Endelig vil en forpliktelse til å oppfylle innebære en plikt til å iverksette aktive tiltak for å oppfylle minimumsnormen. Gitt at minimumsnormen er krenket, eksempelvis at den naturlige miljøsituasjonen i et område er helseskadelig som følge av bakgrunnsstråling, vil en oppfyllelsesforpliktelse innebære at forvaltningen må sette i gang tiltak for å sikre at minimumsnormen ikke blir krenket. Forpliktelsen til å oppfylle kan antas å ligge i randsonen av det som må anses å være dekket av minimumsnormen.

Det vil være nærliggende ved den konkrete fastleggelsen av minimumsnormene i henhold til en sak-til-sak-vurdering å legge vekt på om det er sammenfall mellom minimumsnormene og formålet under den relevante lovgivningen.94 Dersom det er sammenfall mellom disse, er dette et sterkt argument i favør av å fastsette minimumsnormene slik at de sikrer realisering av grunnleggende elementer i det lovgivningen søker å oppnå. Imidlertid skal man være oppmerksom på at en slik anvendelse av § 110 b vil kunne innebære en skranke mot svekking av miljølovgivningen. Mange vil være skeptiske til det tap av fleksibilitet for lovgiver som eksistensen av en slik skranke vil utgjøre. Imidlertid må det her sees hen til at man i mange relasjoner aksepterer reelt sett tilsvarende tap av fleksibilitet på grunnlag av folkerettslige forpliktelser,95 og det kan ikke være noen god grunn til at folkerettslige forpliktelser skal gis en sterkere stilling enn Grunnloven i denne sammenheng.

På denne bakgrunn kan det konkluderes med at § 110 b første ledd inneholder forpliktelser for det offentlige til i sin egen virksomhet å respektere («respect») en viss miljøkvalitet, og også i enkelte tilfelle forpliktelser til å beskytte mot at private driver sin virksomhet på en måte som truer miljøkvaliteten. Hvorvidt første ledd også innebærer forpliktelser til å sette i gang aktive tiltak for å oppnå en viss miljøkvalitet, er mer uavklart. Den miljøkvalitet som skal respekteres, må fastlegges på grunnlag av en sak-til-sak-vurdering der samspillet mellom § 110 b og relevant lovgivning vil være av stor betydning.

94 For en diskusjon av betydningen av formålsrealisering ved spørsmål om klagerett, se Boe (1999) s. 46–47.

95 Et eksempel her er forpliktelser til ikke-diskriminering i handels- og investeringsavtaler. Slike forpliktelser kan innebære en begrensning i muligheten for å utvide eller innskrenke den personkrets som gis adgang til å drive en virksomhet eller høste en ressurs.

Side: 41

4.6 Særlig om utøvelse av traktatkompetanse

Utøvelsen av traktatkompetanse er en kompetanse som er delt mellom Stortinget og Regjeringen, jfr. §§ 26, 28 og 93 i Grunnloven. Det er Regjeringen som har ansvar for forhandling av traktatene, og det er i dette arbeidet det er mest nærliggende at § 110 b vurderes som selvstendig rettsgrunnlag for begrensninger i utøvelsen av traktatkompetanse. Deretter vil det være nærliggende at forholdet til § 110 b vurderes i stortingsproposisjonene i de tilfellene det er nødvendig å innhente Stortingets samtykke til ratifikasjon, jfr. Grunnloven § 26 annet ledd.

Så langt er det ikke noe eksempel på at forholdet til § 110 b har vært vurdert i stortingsproposisjoner om samtykke til ratifikasjon av traktater. I lys av forvaltningspraksis ved tilslutning til traktater kan man ikke regne med at departementet har noen tilskyndelse til å bringe de tilfeller der det kunne ha vært reist tvil om et forhandlingsresultat er i konflikt med § 110 b, opp til diskusjon i stortingsproposisjoner. Generelt viser en gjennomgang av stortingsproposisjoner om samtykke til ratifikasjon av traktater at slike proposisjoner er lite problematiserende. De fremstår mer som en argumentasjon for at Norge bør ratifisere traktaten, enn et opplegg til kritisk gjennomgang av om Norge bør ratifisere. På denne bakgrunn kan man i fremtiden bare unntaksvis forvente å få noen kritisk vurdering av forholdet til § 110 b, eller av forholdet til andre grunnlovbestemmelser for den saks skyld, i stortingsproposisjoner om samtykke til ratifikasjon av traktater. Det kan videre fremheves at det generelt vil være for sent å trekke inn § 110 b i ratifikasjonsprosessen, ettersom det da i praksis kun vil foreligge et valg mellom å ratifisere traktaten eller ikke.

På denne bakgrunn blir det derfor særlig viktig å ha kunnskap om hvordan § 110 b ivaretas under forhandlingsprosessene. Det lar seg ikke gjøre å systematisk dokumentere hvilke argumenter og synspunkter som har vært sentrale ved etableringen av norske posisjoner ved internasjonale forhandlinger. I stor grad mangler det dokumentasjon av hva som har vært norske posisjoner, og hvordan man har kommet fram til disse, og de dokumenter som finnes, er som regel unntatt fra offentlighet. Hvilke synspunkter som har vært fremmet av norske forhandlere under forhandlingsprosessene, er også vanskelige å dokumentere. I det følgen-de vil drøftelsen følgelig måtte baseres på eksempler. Jeg vil bruke ek-

Side: 42

sempler fra to forhandlingsprosesser der jeg har vært involvert som representant for Miljøverndepartementet.96

De traktater der det vil være mulig å bringe opp § 110 b ved forhandlingene og ratifikasjonsprosessen, er på den ene side avtaler som skal ivareta miljøhensyn, og der det vil være nærliggende å anvende § 110 b som argument for at Norge skal innta en viss posisjon i forhandlingene, eller for at Norge skal ratifisere det endelige forhandlingsresultatet. Blant disse avtalene kan vi særlig trekke fram Århus-konvensjonen (1998), som innebar en konkretisering og videreutvikling av § 110 b annet ledd. Under forhandlingene av denne konvensjonen spilte Norge en pådriverrolle, særlig for å få inn bestemmelser som ga klare rettigheter til adgang til miljøinformasjon. Et av grunnlagene for at Norge kunne innta en slik posisjon i forhandlingene, var § 110 b, og bestemmelsen ble trukket frem ved enkelte anledninger. Den spilte imidlertid ikke noen fremtredende rolle, og offentlighetsloven (1970 nr. 69) var klart det viktigste utgangspunktet for fastleggelsen av de norske posisjonene. I stortingsproposisjonen om ratifikasjon av Århus-konvensjonen ble forholdet til § 110 b ikke nevnt.97

Den andre gruppen av traktater er de som kan komme i konflikt med § 110 b. Et eksempel er traktater om beskyttelse av investorer og investeringer, blant annet mot ekspropriasjon og ekspropriasjonslignende inngrep. Dette er avtaler som kan komme i konflikt med prinsippet om forvalteransvar i § 110 b. Norge har, dels på egenhånd, dels innenfor rammen av EFTA-samarbeidet, inngått en rekke slike avtaler.98 Tradisjonelt har det norske siktemål med investeringsbeskyttelsesavtaler vært å verne norske investorers rettigheter i andre land. Avtalene vil imidlertid også gi vern til utenlandske investorer som investerer i Norge. Avtalene som ble inngått før 1996, gir investorer rett til å bringe søksmål mot staten inn for internasjonale voldgiftsdomstoler, noe som kan resultere i rettsavgjørelser som er bindende etter norsk rett.99 Avtaler som Norge har inngått etter 1996, inneholder kun en ubetinget rett

96 Dette innebærer at jeg for disse forhandlingsprosessenes vedkommende kan bygge på egne erfaringer med hvordan forholdet til § 110 b ble behandlet.

97 St.prp. nr. 81 (2001–2002).

98 For en drøftelse av norske bilaterale avtaler som inneholder ekspropriasjonsklausu-ler, se Fauchald og Thorud (2006).

99 Lov om å setja i verk avtala 18 mars 1965 om løysing av tvistar mellom ein stat og borgarar i andre statar om investeringar av 8. juni 1967 nr. 3, § 2.

Side: 43

for statspartene til å bringe søksmål inn for internasjonale voldgiftsdomstoler. I disse sakene vil det finne sted en politisk vurdering før eventuelt søksmål reises, noe som gjør det mindre sannsynlig at politisk kontroversielle saker vil bli brakt inn for internasjonal voldgift.

Et eksempel på en bestemmelse om ekspropriasjon og tiltak som kan sidestilles med ekspropriasjon, i en investeringsavtale med investor-stattvisteløsning, er art. 5 i avtalen mellom Norge og Russland.100 Denne bestemmelsen har vært kontroversiell ved opprettelsen av verneområder på Svalbard. Et eksempel på en tilsvarende bestemmelse i en avtale med stat-stat-tvisteløsning, er art. 42 i avtalen mellom EFTA og Singapore.101 Eksemplene viser at Norge inngår investeringsbeskyttelsesavtaler med land som er eller potensielt kan bli viktige kilder for investeringer i Norge. Tolkningen av bestemmelsene i avtalene skjer i en internasjonal kontekst, der voldgiftsdomstoler vil legge vekt på hvordan tilsvarende bestemmelser har vært tolket i tidligere saker.102

100 Avtale mellom Kongeriket Norges regjering og Den russiske føderasjons regjering om fremme og gjensidig beskyttelse av investeringer (1995). Bestemmelsen om investorstat-tvisteløsning finnes i art. 8. Artikkel 5 lyder: «Investeringer som foretas av investorer tilhørende den ene avtalepart på den annen avtaleparts territorium, kan ikke eksproprieres, nasjonaliseres eller undergis andre tiltak med lignende virkning (heretter kalt ‘ekspropriasjon’), med mindre ekspropriasjonen foretas av hensyn til allmennhetens interesse, er i samsvar med vedkommende avtaleparts lovgivning, ikke er diskriminerende og skjer mot omgående, tilstrekkelig og effektiv erstatning.Slik erstatning skal utgjøre investeringenes verdi umiddelbart før ekspropriasjonsdagen og utbetales uten opphold, og skal innbefatte renter etter en markedsbasert kommersiell rentesats fra to måneder etter ekspropriasjonsdagen og til betalingsdagen.»

101 Avtale mellom EFTA-statene og Singapore (2002). Bestemmelser om frivillig investor-stat-tvisteløsning finnes i art. 48. Bestemmelser om obligatorisk stat-stat-tvisteløsning finnes i art. 56–66. Artikkel 42 lyder: «1. Partene skal verken de jure eller de facto treffe tiltak i form av ekspropriasjon eller nasjonalisering av investeringer tilhørende en annen parts investorer, med mindre slike tiltak er i allmennhetens interesse, er ikke-diskriminerende, gjennomføres etter behørig rettslig behandling og ledsages av betaling av kompensasjon. Kompensasjonsbeløpet skal gjøres opp i en fritt konvertibel valuta og utbetales uten opphold til den person som har krav på beløpet, uten hensyn til vedkommendes oppholds- eller bosted.»

102 Det er tre hovedsentre for løsning av investeringstvister; konvensjonen om løsing av investeringstvister mellom stater og borgere av andre stater (ICSID), Handelskammeret i Stockholm og De forente nasjoners kommisjon for internasjonal handelsrett (UN-CITRAL). I tillegg kan det nevnes at praksis fra Den internasjonale domstol i Haag (og dens forgjenger, the Permanent Court of International Justice), samt fra Iran – United States Claims Tribunal har vært tillagt betydelig vekt ved fastleggelsen av folkerettslige regler om rett til erstatning ved ekspropriasjon.

Side: 44

Problemstillingen blir hvordan disse ekspropriasjonsbestemmelsene kan begrense statens mulighet til å ivareta forvalteransvaret slik dette kommer til uttrykk i § 110 b, og om det på denne bakgrunn ville vært nærliggende å vurdere forholdet til § 110 b i forbindelse med inngåelse av avtalene. På den ene side kan det hevdes at siden det dreier seg om bilaterale avtaler som ikke legger til grunn ensartede regler om ekspropriasjon,103 må myndighetene kunne anta at avtalene vil ha liten betydning for myndighetenes muligheter til å ivareta forvalteransvaret. På den annen side kan det pekes på at det utvikles en generell praksis i internasjonale voldgiftsdomstoler for tolkningen av ekspropriasjonsbestemmelser. Denne praksisen kan også få betydning for utviklingen av den folkerettslige sedvanerettsregelen om rett til erstatning ved ekspropriasjon og rå-dighetsreguleringer. På bakgrunn av dette er det nærliggende at vi vil få en situasjon der de folkerettslige regler på dette området vil få økende gjennomslagskraft i norsk rett. I tillegg kommer muligheten for investorer til å bringe saker direkte inn for internasjonale voldgiftsdomstoler. Dette vil kunne lede til uheldig forskjellsbehandling av investorer avhengig av hvor de kommer fra, noe som kan innebære både urimelige resultater i enkelttilfeller og uheldige markedsvirkninger i form av strategiske tilpasninger fra bedriftenes side. I seg selv vil dette utgjøre sterke argumenter for å tolke norske regler slik at man får minst like god beskyttelse som etter de internasjonale reglene.104

Samlet indikerer dette at inngåelse av investeringsavtaler med ekspropriasjonsklausuler vil kunne ha betydning for myndighetenes muligheter til å ivareta forvalteransvaret. Til tross for at det derfor vil være nærliggende å vurdere forholdet til forvalteransvaret og § 110 b i forbindelse med inngåelse av bilaterale investeringsavtaler med ekspropriasjonsklausuler, har dette så vidt vites verken vært vurdert ved forhandlingene av avtalene eller under ratifikasjonsprosessene.

103 For en oversikt over de ulike bestemmelsene som finnes i avtalene, se Fauchald og Thorud (2006) s. 121–122.

104 Dette er en annen likhetsargumentasjon enn den som tradisjonelt har vært diskutert i relasjon til ekspropriasjonserstatning, se Carl August Fleischers merknader i NOU 2003: 29 s. 94–99. Mens den tradisjonelle diskusjonen har gått på en sammenligning av den som blir gjenstand for ekspropriasjon eller ekspropriasjonslignende inngrep, og de som ikke blir gjenstand for slike inngrep (eventuelt mellom den situasjon man ville befunnet seg i uten inngrepet, og den situasjon man befinner seg i med inngrepet), er poenget her en sammenligning mellom de som blir utsatt for slike inngrep.

Side: 45

Det er klart at Stortinget og Regjeringen ved utøvelsen av traktatkompetansen må holde seg innenfor de rettslige skranker som følger av Grunnloven. Drøftelsen ovenfor viser at § 110 b kan være en relevant rettslig skranke for utøvelsen av traktatkompetanse. Imidlertid indikerer det materiale som har vært undersøkt, at § 110 b ikke har blitt vurdert ved forhandlings- og ratifikasjonsprosesser. Det synes også å være lite fokus på andre materielle regler i Grunnloven som potensielle skranker for utøvelsen av traktatkompetanse.

5. Grunnloven § 110 b som tolkningsargument

5.1 Innledning

Ved vurderingen av § 110 b som tolkningsargument vil det bli sondret mellom grunnlovbestemmelser, lovgivning som gjennomfører folkerettsforpliktelser, annen lovgivning og ulovfestet forvaltningsrett. Det vesentligste temaet blir hvilken vekt § 110 b kan tillegges i tolkningsprosessen. Dette kan dels vurderes i forhold til vekten som skal tillegges andre tolkningsargumenter, og dels vurderes i forhold til den regel som skal tolkes. Jeg har ikke her noen ambisjon om å kartlegge på generelt grunnlag hvor tungtveiende § 110 b vil kunne være i forhold til alle andre tenkelige tolkningsargumenter. Det vil verken være hensiktsmessig eller realistisk å begi seg ut på noen slik vurdering, dels fordi det ikke foreligger tilstrekkelig praksis til å kunne gjøre noen slik vurdering, dels fordi vekten av de ulike tolkningsargumentene i relativt stor grad vil variere fra sak til sak. Målet er følgelig å gi noen grove hovedsynspunkter på hvordan § 110 b skal avveies mot andre tolkningsargumenter.

5.2 Forholdet til andre grunnlovbestemmelser

Spørsmålet om forholdet til andre grunnlovbestemmelser er særlig relevant for bestemmelsene som verner om privat eierrådighet, jfr. §§ 97 og 105.105 Mens § 110 b tar utgangspunkt i et forvalteransvar og dermed indikerer at eierrådighet skal utøves med de begrensninger som følger av

105 Problemstillinger kan også komme opp i forhold til andre grunnlovbestemmelser, som illustrert i Namdal tingretts dom av 14/4-2004, der det var spørsmål om § 110 b som argument for utvidende tolkning av straffebud, og der retten kom til at legalitetsprinsippet, slik det kommer til uttrykk i Grl. § 96, oppstilte grenser for utvidende tolkning.

Side: 46

hensyn til andre privatpersoner, samfunnet, miljøet mer generelt og til fremtidige generasjoner, tar bestemmelser som verner om eierrådigheten, sikte på å bevare den frie eierrådigheten og å sikre at eventuelle begrensninger i denne følges av en form for kompensasjon.106

Vernet om eierrådigheten som følger av §§ 97 og 105, er hyppig på-beropt for domstolene, og tolkningen av bestemmelsene har stor betydning for i hvilken utstrekning myndighetene står fritt til å gripe inn i og begrense private parters eierrådighet. Det er velkjent at norske domstoler har konkludert med en streng, noen vil si «grunneierfiendtlig», andre vil si «miljø- og samfunnsforsvarlig», tolkning av bestemmelsene. Det skal med andre ord mye til før et inngrep i en rettighet blir ansett som ulovlig, eller før man blir tilkjent erstatning i saker om rådighetsreguleringer med henvisning til disse bestemmelsene.107 Ved utmåling av erstatning er det åpnet for å begrense erstatningsbeløpet.108

Generelt må det antas at hensynene til å sikre en konsistent indre sammenheng i Grunnloven og til å opprettholde den balansering av motstridende verdier som er tilsiktet ved bestemmelsene, taler for å tillegge andre grunnlovbestemmelser stor vekt. Det må antas at grunnlovbestemmelser generelt vil være mer tungtveiende enn andre tolkningsargumenter, slik som lovgivning og folkerettsforpliktelser. Den konkrete betydningen vil imidlertid avhenge av innholdet i tolkningsargumentet. Ettersom innholdet i § 110 b til dels er upresist, kan det godt være at andre og mer presise tolkningsargumenter vil kunne være mer tungtveiende enn § 110 b i en konkret sak.

At § 110 b skal spille en viss rolle ved avveining mellom hensynene til eierrådighet og forvalteransvar, ble bekreftet av Høyesterett i Hydalen-saken. Saken angikk analogisk anvendelse av § 105 ved rådighets-regulering av et område som følge av etablering av et landskapsvernområde. Førstvoterende i Høyesterett uttalte:109

106 Spørsmålet om forholdet mellom forvalteransvar og eierrådighet har vært et kjernetema i diskusjonen om innføring av en grunnlovbestemmelse om retten til miljø i Danmark, se Basse (1999).

107 For en oversikt over praksis under § 105, se NOU 2004: 28 s. 395–400, Innjord (2004), og NOU 2003: 29 s. 23–36 og 103–105.

108 Se vederlagsloven (1984 nr. 17) §§ 5, 7 og 9.

109 Rt. 1993 s. 321 på s. 325. Se også Rt. 2005 s. 469 avsnitt 31. For en kommentar til forholdet mellom §§ 97 og 110 b, se Bugge (1999 II) s. 99.

Side: 47

«Før jeg går videre, bemerker jeg at det fra statens side har vært sterkt fremhevet den betydning vern av naturen og livsmiljøet etter hvert har fått både lokalt og i verdenssammenheng. Den nye bestemmelse i Grunnloven § 110 b er i denne sammenheng blitt trukket fram, også som et argument for at det ikke kan foreligge erstatningsplikt ved slike fredninger som det her er tale om. Noen direkte slutning fra § 110 b for erstatningsplikten kan jeg imidlertid vanskelig se kan trekkes. Men bestemmelsen står plassert i vår høyeste rettskilde som uttrykk for hvilken betydning et godt natur- og livsmiljø tillegges, noe som neppe kan være uten betydning ved erstatningsvurderingen.
Det jeg her har nevnt danner den alminnelige bakgrunn for vurderingen av overskjønnets rettsanvendelse som staten har påanket.»


I og med at norsk rett har hatt en langvarig tradisjon for tilbakeholdenhet med å gi adgang til erstatning ved begrensninger i eierrådigheten, har det ikke vært noe stort behov for å vise til § 110 b som tolkningsfaktor i disse sakene. Dette kan være den viktigste grunnen til at vi ikke finner flere henvisninger til § 110 b i saker om anvendelsen av §§ 97 og 105.110

Domstolene har ikke trukket inn § 110 b ved spørsmål om erstatningsutmåling ved ekspropriasjon. Heller ikke utredningen om arealplaner og ekspropriasjonserstatning, NOU 2003: 29, trekker inn § 110 b ved vurderingen av de forfatningsrettslige rammer for erstatningsutmålingen.111 Dette kan enten peke mot at man har ansett § 110 b som for upresis til å gi særlig veiledning i disse spørsmålene, eller det kan være en ren uteglemmelse. Den vekt § 110 b er tillagt ved utredningen av tilsvarende spørsmål i utredningen om ny naturmangfoldslov,112 samt det forhold at bestemmelsen ikke engang er vurdert, kan tyde på at det beror på en uteglemmelse.

110 Av andre relevante dommer som nevner § 110 b, kan vi særlig trekke frem Eidsivating lagmannsretts dom av 31/8-04, som gjaldt spørsmål om erstatning etter N § 20 b, der etablering av landskapsvernområde for å verne istidsavleiringer innebar redusert utnyttelse av grus og torvressurser. Følgende ble lagt til grunn: «Når grunneierne hindres i å utnytte ressursene på sin eiendom, er det ikke for at andre økonomiske interesser skal ha forrangen, men fordi uttakene varig ville ødelegge verneinteressene av nasjonal verdi, og endog av internasjonal verdi. Formålet med vernet er med andre ord nettopp å hindre den slags tiltak som grunneierne tok sikte på. At dette er momenter som med styrke taler mot erstatning, følger av Rt-1993-321 (Hydalen). I dommen vises også til Grunnloven § 110 b som uttrykk for hvilken vekt blant annet verneinteresser skal tillegges. I slike tilfeller er den praktiske hovedregel … at det ikke gis erstatning selv om bruksendringen uten vernet ville ha vært påregnelig.» Mindretallet (1), som kom til at det ikke skulle gis erstatning, uttalte følgende: «Vernehensynet har vesentlig betydning på tvers av forvaltningssektorene, og har gjennom Grunnlovens § 110 b fått særlig vekt.»

111 Se NOU 2003: 29 s. 32–36.

112 Se NOU 2004: 28 s. 412–413 og 428–431.

Side: 48

Utviklingen i folkeretten kan komme til å påvirke tolkningen av §§ 97 og 105.113 Folkeretten trekker generelt i retning av en sterkere beskyttelse av eierrådigheten enn den vi finner i nåværende tolkning av §§ 97 og 105.114 For flere av bestemmelsene i bilaterale investeringsavtaler vil §§ 97 og 105 representere sentrale gjennomføringsbestemmelser i norsk rett. Dette innebærer at §§ 97 og 105 på sikt kan bli tolket i retning av sterkere vern av privates eierrådighet. Paragraf 110 b vil kunne representere et viktig motargument mot en slik utvikling i tolkningen av §§ 97 og 105. På denne bakgrunn er det mulig at § 110 b i praksis vil kunne bli viktigere som tolkningsargument for §§ 97 og 105 enn den har vært til nå.

5.3 Gjennomførte folkerettsforpliktelser

Vi finner ikke utsagn av særlig betydning om forholdet mellom § 110 b og lovgivning som gjennomfører folkerettsforpliktelser.115 I det følgende blir det derfor i hovedsak en teoretisk tilnærming til spørsmålet. Hvilken vekt traktatforpliktelser skal tillegges ved tolkning av norsk lovgivning, er et omstridt og uavklart tema. Det er delte meninger om det i det hele tatt foreligger noe presumsjonsprinsipp i norsk rett, hva prinsippet i tilfelle går ut på, og om det kommer til anvendelse på traktater.116

Det kan skilles mellom fire fremgangsmåter for å gjennomføre folkerettsforpliktelser:

113 Se diskusjonen om folkerett under punkt 4.6 ovenfor. Se også Carl August Fleischers synspunkter i NOU 2003: 29 s. 71–72.

114 Se punkt 5.3 nedenfor og Fauchald og Thorud (2006) s. 128, 136 og 137.

115 Den eneste saken der temaet har blitt drøftet av en norsk domstol, finnes i en dom fra Hålogaland lagmannsrett av 13/12-96. Retten kom enstemmig til samme resultat, men med en flertalls- og en mindretallsbegrunnelse. I mindretallsbegrunnelsen uttalte to dommere følgende: «Videre vil det i denne saken bli tale om å la traktatbestemmelser få avgjørende innflytelse på anvendelsen av norske rettsregler av grunnlovs rang. Det er åpenbart at det da må kreves meget sterke argumenter, som ikke er tilstede i denne saken. Dette så meget mer som grunnloven § 110 b særlig nettopp verner de interesser som vil bli svekket av traktatbestemmelsene, slik disse påstås anvendt i saken. Natur- og miljøvernet har dessuten også internasjonalt oppnådd betydelig anerkjennelse og regnes som viktige og beskyttelsesverdige interesser.»

116 Se Ruud og Ulfstein (2002) s. 30 og 42–44 med videre henvisninger.

Side: 49

  1. Det kan konstateres rettsharmoni,
  2. man kan vedta en rettsstridsreservasjon («loven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten»),
  3. man kan gjøre endringer i eksisterende lovgivning for å bringe den i overensstemmelse med folkeretten (transformasjon), eller
  4. man kan gjøre folkerettsforpliktelsen som sådan til norsk rett gjennom en henvisning til den (inkorporasjon, som for eksempel menneskerettighetsloven (1999 nr. 30)). Innledningsvis skal vi se nærmere på hvilken betydning metoden for gjennomføring av folkerettsforpliktelsen i nasjonal rett har for den etterfølgende tolkningsprosessen.

Ved transformasjon og konstatering av rettsharmoni har myndighetene foretatt en (forutsetningsvis) uttømmende vurdering av forholdet mellom nasjonal rett og folkeretten. Dette innebærer at man ved den etterfølgende tolkningen skal ta utgangspunkt i og ha et klart hovedfokus på den relevante norske rettsakten. Man får dermed et rettskildebilde som er likt det vi har ved tolkningen av ordinær lovgivning.

Ved inkorporasjon, på den annen side, har myndighetene valgt å gjø-re traktatforpliktelsen som sådan til norsk rett. Det innebærer at det i tolkningsprosessen tas utgangspunkt i og blir et hovedfokus på traktaten som sådan. Ved inkorporasjon får man dermed et sterkt innslag av folkerettslige tolkningsargumenter, slik som avgjørelser fra internasjonale domstoler og vedtak fra internasjonale institusjoner.

Det kan anføres at mens transformasjon og konstatering av rettsharmoni utgjør en «statisk» gjennomføring av folkeretten i nasjonal rett, utgjør inkorporasjon en «dynamisk» gjennomføring. Med dette menes at det ved transformasjon og konstatering av rettsharmoni tas utgangspunkt i at norsk rett harmonerte med traktatforpliktelsen slik den forelå på tidspunktet for gjennomføringen, mens det ved inkorporasjon tas utgangspunkt i at traktaten skal legges til grunn slik den til enhver tid er å forstå. Denne forskjellen blir særlig viktig der det eksisterer en obligatorisk domstolsordning under traktaten.

Mellom disse ytterpunkter ligger situasjonene der det foreligger en rettsstridsreservasjon i nasjonal rett. I disse tilfellene vil en tolkningsprosess måtte ta utgangspunkt i både loven som inneholder rettsstridsreservasjonen og de folkerettslige reglene. Det kan hevdes at rettsstrids-

Side: 50

reservasjoner befinner seg nærmere inkorporasjon enn transformasjon og konstatering av rettsharmoni, i og med at rettsstridsreservasjonen ikke tar noe forbehold med hensyn til fremtidig rettsutvikling.

Selv om det teoretisk sett er klare forskjeller mellom utgangspunkt-ene for tolkningsprosessen, er det uklart hvilken betydning dette vil få i praksis. Et nærliggende eksempel er samenes rettigheter i henhold til art. 14 i ILO-konvensjon nr. 169 og art. 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP-konvensjonen), hvorav den første ikke førte til lovendring ved ratifikasjon117 og den sistnevnte er inkorporert gjennom menneskerettighetsloven (1999 nr. 30). Her kan det argumenteres for at domstolene skal legge stor vekt på hvordan myndighetene har vurdert forholdet mellom ILO-konvensjonen og norsk rett ved ratifikasjonen, og på etterfølgende tolkningsmateriale under SP-konvensjonen. Disse bestemmelsene har vært påberopt i flere saker for norske domstoler. I en sak for Hålogaland lagmannsrett ble forholdet til begge bestemmelsene berørt. Domstolens resonnementer illustrerer den betydning etterfølgende praksis har for operasjonalisering av internasjonale traktatforpliktelser.118 Ettersom norske jurister gradvis får bedre kjennskap til internasjonalt rettsmateriale, er det nærliggende å anta at den praktiske betydningen av temaene nevnt ovenfor vil øke.

På denne bakgrunn skal vi først se på betydningen § 110 b vil kunne ha ved tolkningen av folkerettsforpliktelser som er gjennomført i norsk rett ved inkorporasjon. Blant de folkerettsforpliktelser som har klarest forbindelse med § 110 b, er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Under EMK er det mest aktuelt å drøfte forholdet mellom § 110 b og bestemmelsen som regulerer beskyttelse av privat eiendomsrett i første tilleggsprotokoll (heretter 1 TP) art. 1.

Første tilleggsprotokoll art. 1 aktualiserer forholdet mellom vern av eierrådighet og eiers forvalteransvar. Bestemmelsen har fått anvendelse ved regulering av eiendomsretten i henhold til plan- og bygningslov-

117 Se St.prp. nr. 102 (1989–90) s. 15, der Kommunaldepartementet på grunn av et ønske om rask tilslutning til traktaten og «Norges aktive innsats for urbefolkningers rettigheter internasjonalt» unnlot å vurdere om lovendring var påkrevet før ratifikasjon. En feilaktig tolkning av traktaten kan imidlertid ikke bli tillagt vekt, jf. Graver (2003) s. 475.

118 Se RG 2004 s. 866 på s. 872–875. Se også Rt. 2001 s. 769 på s. 790–791 og RG 1997 s. 1361, samt Rt. 1997 s. 580 på s. 587–594. Se også Graver (2003) s. 476– 477.

Side: 51

givning og ved vern av områder for allmenne og miljømessige formål.119 I forhold til spørsmålet om i hvilke tilfeller en rådighetsregulering kan føre til erstatningsplikt, viser Den europeiske menneskerettighetsdomstolens (EMDs) praksis at 1 TP art. 1 kan gi rett til erstatning i tilfeller der det foreligger rådighetsreguleringer.120 Forutsetningen er at rådighetsreguleringene innebærer inngrep i retten til eiendom og at inngrepene ikke omfattes av statens rett til å kontrollere utøvelsen av eiendomsretten etter 1 TP art. 1 annet ledd. Videre viser praksis at 1 TP art. 1 innebærer visse grenser for adgangen til å gjøre fradrag i den erstatningen som skal utbetales, selv om disse grensene etter eksisterende praksis ikke er særlig strenge.121

I forhold til § 110 b kan det spørres hvor stor vekt man skal legge på praksis fra EMD i situasjoner der en tolkning av 1 TP art. 1 vil komme i konflikt med eller undergrave prinsippet om forvalteransvar under § 110 b. Det er her snakk om forholdet mellom en folkerettsforpliktelse som er gjennomført ved lov, og en grunnlovbestemmelse. I prinsippet skal da grunnlovbestemmelsen i kraft av lex superior-prinsippet gå foran folkerettsforpliktelsen. Generelt er det imidlertid i disse sakene snakk om å finne en balanse mellom to motstridende hensyn og ikke om noen kollisjon mellom motstridende rettsregler. Dersom norske domstoler følger praksisen fra EMD, vil de være trygge på at avgjørelsene deres vil være i overensstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser. Hvis domstolene ikke følger praksisen til EMD, er risikoen stor for at avgjø-

119 Se blant annet sakene Katsoulis and others v. Greece 8. juli 2004; Papastavrou and others v. Greece 10/4-2003 Reports of Judgments and Decisions 2003-IV; Chapman v. the United Kingdom 18/1-2001 Reports of Judgments and Decisions 2001-I; Jane Smith v. the United Kingdom 18/1-2001; Lee v. the United Kingdom 18/1-2001; Buckley v. the United Kingdom 25/9-1996 Reports 1996-IV; Matos e Silva, Lda., and Others v. Portugal 27/8-1996 Reports 1996-IV; Agrotexim and Others v. Greece 24/10-1995 serie A 330-A; Katte Klitsche de la Grange v. Italy 27/10-1994 serie A 293-B; Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland 23/10-1991 serie A 222; Allan Jacobsson v. Sweden 25/10-1989 serie A 163 og Sporrong and Lönnroth v. Sweden 18/12-1984 serie A 52.

120 For en oversikt over praksis, se NOU 2003: 29 s. 37–40. Det må imidlertid bemerkes at NOUen, til tross for at 1 TP art. 1 blir antatt å gi rett til erstatning i visse tilfeller av rådighetsregulering, konkluderer som følger (s. 41): «Ved vurderingen av om unntakene bør innskrenkes eller utvides, må det antas at grunnlovbestemmelsen fortsatt vil stå mer sentralt enn artikkel 1, idet retten til full erstatning er sterkere beskyttet etter Grunnloven § 105 enn etter første tilleggsprotokoll artikkel 1.»

121 Se Møse (2002) s. 507–509.

Side: 52

relsene vil bli brakt inn for EMD, og at Norge der vil kunne bli dømt for krenkelser av EMK. Norske domstoler vil søke å unngå slike situasjoner. Det at EMK er inkorporert i norsk rett ved bestemmelser som gir traktaten «forrang», jfr. menneskerettighetsloven (1999 nr. 30) § 3, at EMD har en lang tradisjon som etter hvert er godt kjent i det norske juridiske miljø, samt at menneskerettighetene har en spesiell status, taler også for at domstolene vil ha en høy grad av lojalitet mot rettsutviklingen innenfor EMK. Imidlertid har Høyesterett signalisert at domstolene ikke bør bygge inn noen «sikkerhetsmargin» for å være sikre på å unngå avgjørelser som kan komme i konflikt med EMDs praksis.122 På denne bakgrunn synes det nærliggende å anta at domstolene vil legge større vekt på klar praksis fra EMD enn på generelt formulerte prinsipper og standarder fastsatt i § 110 b.123

I forlengelsen av dette kan det spørres hvilken rolle praksis under 1 TP art. 1 vil kunne ha for norske domstolers tolkning av Grunnloven §§ 97 og 105. Mens EMK etter omstendighetene kan trekke i retning av en økt vektlegging av privates rettigheter,124 innebærer § 110 b en motvekt ved sin vektlegging av prinsippet om privates forvalteransvar. I tråd med det som er anført under punkt 4.5 ovenfor, kan det argumenteres for at § 110 b vil kunne bidra til å opprettholde et handlingsrom for lovgiver og rettsanvendere som er større enn om § 110 b ikke hadde eksistert.125

Der folkeretten er gjennomført i norsk rett gjennom transformasjon

122 Se uttalelsene i Rt. 2000 s. 996 på s. 1008: «På denne bakgrunn mener jeg at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan EMK skal forstås, ikke bør anlegge en for dynamisk tolking av konvensjonen. Som alminnelig regel kan norske domstoler ved tolkingen av EMK heller ikke bygge inn sikkerhetsmarginer mot at Norge dømmes for konvensjonsbrudd. På grunnlag av konvensjonsorganenes praksis og de verdioppfatninger og tradisjoner som vårt samfunn bygger på, må norske domstoler søke å komme fram til hvordan konvensjonens bestemmelser skal forstås.» For en videre diskusjon og utdypning av denne tilnærmingen, se Rt. 2002 s. 557 og Skoghøy (2002).

123 Norske domstoler kan tenkes å ha ulike oppfatninger av hvor lojalt de skal forholde seg til den internasjonale rettsutviklingen avhengig av hvilke traktater og domstolssystemer det er snakk om. En lojalitet tilsvarende den som må antas å foreligge overfor EMD, vil ikke nødvendigvis kunne forventes i forhold til rettsutviklingen under andre traktater, slik som for eksempel FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.

124 Se Buskerud (1995) s. 112–114.

125 Dette kan eksemplifiseres med drøftelsen av erstatningsordninger i NOU 2004: 28 s. 412, der § 110 b trekkes inn som et moment i avveiningen av hvilket handlingsrom lovgiver har. Se også NOU 2003: 29 s. 41.

Side: 53

eller henvisning til at det ikke er nødvendig med lovendring, slik som eksempelvis bestemmelser om vern mot ekspropriasjon eller rådighetsreguleringer i bilaterale investeringsavtaler, vil det i lys av argumentene ovenfor være nærliggende å anta at norske domstoler vil legge større vekt på § 110 b i tolkningsprosessen. Det at norske domstoler ikke har lagt vekt på bestemmelser i bilaterale investeringsavtaler eller praksis fra internasjonale investeringstribunaler, kan imidlertid også ha andre forklaringer. Den mest nærliggende forklaringen er at slike avtaler ikke blir påberopt av sakens parter, dels fordi de ikke er rettslig relevante i aktuelle saker, og dels fordi det er begrenset kunnskap om slike avaler. Dersom slike avtaler ble gjort til en del av norsk rett gjennom inkorporasjon, ville det nok være større sannsynlighet for at avtalene blir påberopt. Det vil følgelig være både rettslige og faktiske grunner til at man kan forvente at inkorporerte folkerettslige forpliktelser får større gjennomslag i norsk rett enn transformerte forpliktelser eller forpliktelser som ikke har nødvendiggjort noen endring av nasjonal rett.

5.4 Lovgivning

5.4.1 Fastleggelse av lovens formål og anvendelsesområde

Paragraf 110 b vil ha betydning ved tolkningen av de formålsbestem-melsene som den har medvirket til utformingen av. I disse tilfellene vil betydningen av § 110 b avhenge av hvilken rolle bestemmelsen spilte for utformingen av formålsbestemmelsene. Spørsmålene som skal diskuteres i det følgende, er betydningen av § 110 b i forhold til formåls-bestemmelser som ble utformet før § 110 b ble vedtatt, og som ble utformet etter at § 110 b ble vedtatt, uten at § 110 b ble vurdert eller ansett som relevant.

For lover vedtatt før 1992 kan det argumenteres for at § 110 b etter forholdene kan utgjøre et sentralt argument ved fastleggelsen av lovens formål. Det er ikke vanlig å ta opp spørsmål om revisjon av formåls-bestemmelser i lover uten at hele loven som sådan skal gjennomgå en større revisjon. Videre kan det hevdes at bestemmelser om lovers formål kan anses som «rettslige standarder», hvilket vil si at de må tolkes i lys av samfunnsutviklingen, inklusive utviklingen av kunnskap om miljøet, samt på grunnlag av den aktuelle rettsoppfatning. Dette innebærer at

Side: 54

generelle utviklingstrender, og særlig utviklingstrender som resulterer i vedtakelse av nye grunnlovbestemmelser slik som § 110 b, må antas å ha stor betydning for tolkningen av formålsbestemmelser.

I forhold til § 110 b er det først og fremst spørsmål om å tolke lovens formål utvidende i de tilfeller der formålet er snevert formulert i den aktuelle loven. Et eksempel på dette er formålsbestemmelsen i plan- og bygningsloven (pbl.) § 2. I Høyesteretts dom i Rt. 1995 s. 1939 om hvorvidt et pålegg om plassering av bolighus etter pbl § 70 var gyldig, fremførte Høyesterett følgende syn på forholdet mellom § 110 b og pbl. § 2:126

«Naturvernhensyn og hensynet til friluftsinteressene faller etter mitt syn ikke utenfor denne formålsangivelse. Som fremholdt av Inge Lorange Backer: Naturvern og naturinngrep side 404 er også naturvernloven § 1 et tungtveiende ‘argument for å anse naturvernhensyn som relevante i forhold til annen lovgivning som regulerer naturinngrep’, jf. også uttalelser i denne retning i dommen i Rt-1993-278 på side 284. Jeg viser også til det som er anført fra statens side om betydningen av den nye miljøstandarden i Grunnloven § 110 b.
Ut fra denne rettslige bakgrunn må fylkesmannens vedtak bedømmes.»


Formålsbestemmelser må sees i sammenheng med hva som saklig sett faller inn under lovenes anvendelsesområde. Ofte vil det være spørsmål om man på grunnlag av en lovs formålsbestemmelse sammenholdt med § 110 b kan argumentere i favør av en utvidende eller vid forståelse av loven. I en sak der det var spørsmål om et pukkverk kunne nektes tillatelse etter forurensningsloven på grunnlag av miljøplager fra tungtrafikk til og fra pukkverket, uttalte Høyesterett:127

126 Se også Rt. 1995 s. 1427 om anvendelse av § 110 b i forhold til eldre forvaltningsvedtak, samt Borgarting lagmannsretts dom av 20/11-98 som gjaldt fredning av et skogområde i Oslomarka som naturreservat, der eieren ikke fikk medhold i krav om erstatning som byggegrunn. Saksøkerne hevdet at det kunne være aktuelt å justere markagrensen og åpne for salg som tomter. Retten uttalte følgende: «Av formålsbestemmelsen i plan- og bygningsloven § 2 fremgår at det ved planlegging etter loven skal gis grunnlag for vedtak om bruk og vern av ressurser. Det vises videre til høyesterettsdom i Rt-1993-528 som gjaldt trafikkstøy, men hvor det på side 535 uttales at slike hensyn har vesentlig betydning på tvers av forvaltningssektorene, og at de i så måte er en del av de overordnede miljøhensyn som det er en målsetning å innarbeide i beslutningsprosessen, jf. det prinsipp som nå er nedfelt i grunnloven § 110 b – og som nettopp miljøvern-myndighetene er satt til å ivareta.»

127 Rt. 1993 s. 528, på s. 535.

Side: 55

«At hensynet til å unngå trafikkforurensning står sentralt ved beslutninger som treffes etter samferdsels- og planlovgivningen, kan ikke begrense forurensningsmyndighetenes adgang til å vektlegge dette ved avgjørelser av utslippssøknader. Det dreier seg om et hensyn som har vesentlig betydning på tvers av forvaltningssektorene. I så måte er dette en del av de overordnete miljøhensyn som det er en målsetning å innarbeide i beslutningsprosessene – jf. det prinsipp som nå er nedfelt i grunnloven § 110 b – og som nettopp miljøvernmyndighetene er satt til å ivareta. For min del finner jeg det nokså klart at også andre miljøulemper enn de forurensningsmessige etter omstendighetene vil kunne tillegges avgjørende vekt som avslagsgrunn etter forurensningsloven. For eksempel må dette kunne gjelde ødeleggelser av naturmiljøet eller estetiske ulemper, også når slike konsekvenser skyldes andre sider ved virksomheten enn den forurensning som utløser konsesjonsplikt.»


Mens begge de ovenfor nevnte avgjørelsene taler i retning av at § 110 b anses som et relevant argument for fastleggingen av lovens formål, må det samtidig kunne konstateres at § 110 b har inntatt rollen som et støtteargument ved siden av andre argumenter. Paragraf 110 b har følgelig ikke i seg selv vært utslagsgivende for resultatet i dommene, men som antydet må vi anse § 110 b som uttrykk for en generell utvikling i rettssystemet og rettsoppfatningen, og det kan hevdes at det er denne generelle utviklingen som har vært avgjørende for resultatene i disse sakene.

Tidligere har det vært vanlig å utforme lovgivning om utnyttelse og forvaltning av naturressurser slik at man skulle sikre næringsutøvere gode og stabile rammebetingelser. Spørsmålet blir hvilken gjennomslagskraft § 110 b kan ha for å sikre at lovgivningen anvendes slik at den sikrer ivaretakelse av miljøhensyn.128 Her kan det hevdes at miljøhensyn skal ivaretas gjennom miljølovgivningen, og at ressurslovgivningen skal forfølge snevrere mål om optimalisering av utnyttelsen av ressursene, forutberegnelighet for de næringsdrivende, og samfunnsmessig ønsket fordeling av utbyttet av ressursutnyttelsen. En slik tilnærming bygger på en systemtenkning der det skilles klart mellom miljølovgivning og ressurslovgivning. Den motsatte tilnærming vil bygge på en sterk integrering av miljøhensyn i ressurslovgivningen. Graden av integrering

128 Det finnes ikke lenger så mange eksempler på denne typen lovgivning. Av lovgivning som nylig er erstattet med nye lover, kan nevnes skogbruksloven (21/5-65) og fiskeoppdrettsloven (1985 nr. 68). Et viktig eksempel på eksisterende lovgivning er bergverksloven (1972 nr. 70).

Side: 56

av miljøhensyn vil variere over tid, med hvilken ressurs det er snakk om, og med lovgivningen på området. Videre kan det være spørsmål om å skille mellom lovers hovedformål og spesielle formål som etter forholdene kan tas i betraktning.129 Her vil det være slik at de spesielle formålene bare kan ivaretas i den utstrekning de ikke kommer i konflikt med ivaretakelsen av hovedformålene. I forhold til ressurslovgivningen kan det hevdes at miljøhensyn skal anses som slike spesielle formål. I forhold til begge disse argumentene kan det legges til grunn at den utviklingen i rettssystemet og rettsoppfatningen som § 110 b gir uttrykk for, bør veie tungt, både som argument for å legge til grunn en høy grad av integrering av miljøhensyn, og som argument for at miljøhensyn i sammenhengen skal vurderes på linje med de hensyn som eksplisitt kommer til uttrykk i lovens formålsbestemmelser, jfr. resonnementene i høyesterettsdommene referert ovenfor.

Der lovgivningen primært tar sikte på å avveie privates interesser, vil det ofte ikke finnes noen formålsbestemmelse i selve loven. Formålet vil implisitt komme til uttrykk gjennom hovedbestemmelser i loven, slik som for eksempel i grannegjerdeloven (5/5-61). I slike tilfeller vil spørs-mål om tolkning av lovens formål være knyttet direkte opp mot rettigheter og plikter under loven. I forhold til denne gruppen lover, som i tillegg til å avbalansere privates rettigheter, også skal ivareta generelle samfunnshensyn, oppstår spørsmålet om i hvilken grad lovene skal tolkes slik at de ivaretar miljøhensyn. I noen tilfelle kan det være spørsmål om å ivareta miljøhensyn på bekostning av hensynet til en rimelig avbalansering av privates interesser.130 Hvor tungtveiende § 110 b vil være, vil i hovedsak avhenge av hvor alvorlige miljømessige temaer det er snakk om under den enkelte lov eller i den enkelte sak. Det at det her dreier seg om en gruppe privatrettslig pregete lover i motsetning til ressurslovgivningen, som er mer offentligrettslig preget, kan anføres som et argument for å legge mindre vekt på § 110 b. Et slikt argument bygger på at miljøverdier primært skal ivaretas gjennom offentligrettslig regule-

129 Se Eckhoff (2001), s. 102, som skiller mellom «hovedformål» og «spesielle formål».

130 Et eksempel kan finnes i en avgjørelse fra Eidsivating jordskifteoverrett inntatt i RG 1999 s. 507, som dreide seg om valg av gjerdetrase ved oppsetting av elektrisk gjerde i utmark. I saken uttalte fylkesmannens miljøvernavdeling at «[g]jerdelova burde ha regler som tilgodeser miljøhensyn (vilt- og friluftsliv) jfr. grunnloven § 110 b.»

Side: 57

ring, siden miljøverdier i hovedsak har vært ivaretatt gjennom offentligrettslig lovgivning de siste 20–30 årene. I et lengre tidsperspektiv er det imidlertid klart at miljøverdier i vesentlig grad har vært ivaretatt av privatrettslig lovgivning, og det kan hevdes at man for tiden undervurderer privatrettslige reglers bidrag til ivaretakelse av miljøverdier, og at utviklingen går mot økt vekt på privatrettslige virkemidler.131 Endelig må det fremheves at § 110 b er rettet både til private og til det offentlige, samt at den legger stor vekt på prinsippet om forvalteransvar. På denne bakgrunn er det ikke noen grunn til at § 110 b skal ha mindre vekt for privatrettslige lover enn for offentligrettslige lover.

I noen tilfelle kan det være snakk om å tolke en lovs formål snevert eller innskrenkende i lys av miljøhensyn. Dette vil kunne være aktuelt der en lov vektlegger mål som i seg selv vil være skadelige for miljøet.132 Dersom vi tenker oss en lov som uttrykkelig og utelukkende har som mål størst mulig utnyttelse av en naturressurs, for eksempel vindkraft eller solenergi, kan § 110 b etter forholdene være aktuell som argument for å tolke lovens mål snevert eller innskrenkende. Det er lite sannsynlig at slike situasjoner vil oppstå i praksis.

Det andre hovedtemaet i forhold til lovers formålsbestemmelser er hvilken betydning § 110 b kan ha for lovgivning vedtatt etter 1992 der § 110 b enten har vært oversett, eller der den har vært vurdert uten at den har fått betydning for utformingen av bestemmelsene. I praksis har det så langt i hovedsak vært eksempler på at § 110 b har vært oversett, se punkt 4.2.4 ovenfor. Situasjoner der § 110 b vurderes, men ikke hensyntas, kan særlig tenkes å oppstå der høringsinstanser trekker fram forholdet til § 110 b uten at Regjeringen finner grunn til å følge opp innspillene. Imidlertid har høringsinstansene sjelden trukket fram § 110 b, jfr. punkt 4.2 ovenfor.

Der § 110 b har vært oversett,133 kan det argumenteres for at bestemmelsen ikke kan tillegges særlig vekt ved fastleggelsen av lovens formål ettersom det er lite sannsynlig at lovgivningen har blitt utformet

131 Et nærliggende eksempel er den nye klimakvoteloven (2004 nr. 99). Se også forslaget til ny lov om biologisk mangfold, NOU 2004: 28.

132 Det kan også være aktuelt der det overordnede formål i en lov avviker fra formål uttrykt i enkeltbestemmelser i loven, jf. RG 2000 s. 1125 og diskusjonen om forholdet mellom viltlovens formål og hensynet til husdyrnæringen.

133 Se fotnote 49 ovenfor.

Side: 58

uten at man har vært oppmerksom på den utvikling i rettssystemet og rettsoppfatningen som § 110 b gir uttrykk for. Innenfor en del rettsom-råder kan imidlertid § 110 b ha blitt oversett på grunn av svake tradisjoner for å vektlegge miljøhensyn. I disse tilfellene bør § 110 b kunne vektlegges på samme måte som om lovgivningen var blitt vedtatt før 1992.

Dersom det skulle oppstå tilfeller der § 110 b trekkes inn, men ikke tillegges vekt ved utformingen av formålsbestemmelsen, vil utgangspunktet være at § 110 b bør tillegges liten vekt ved tolkningen. Grunnen er at lovgiver i disse tilfellene har tatt eksplisitt stilling til hvordan formålsbestemmelsene bør utformes i lys av § 110 b. I noen tilfelle kan det imidlertid være aktuelt å fravike dette utgangspunktet. En aktuell situasjon kan være at § 110 b benyttes som argument for en viss utforming av formålsbestemmelsen, men at denne utformingen av formåls-bestemmelsen ikke får tilstrekkelig tilslutning. Uenigheten kan her være et utslag av en pågående utvikling i rettsoppfatningen, og det at man velger en annen løsning enn den § 110 b antyder, innebærer ikke nødvendigvis noen tilbakevisning av § 110 b som tungtveiende tolkningsargument.

5.4.2 Rammer for forvaltningens skjønnsmyndighet

Vi kan skille mellom fire hovedtemaer når vi analyserer rollen til § 110 b ved forvaltningens utøvelse av skjønnsmyndighet. Det første er om forvaltningen i en gitt sak har gått utenfor sin skjønnsmyndighet, med andre ord om forvaltningen har tilstrekkelig hjemmel for sin myndighetsutøvelse. Det andre er om forvaltningen ved utøvelsen av sin skjønnsmyndighet har oppfylt de prosessuelle krav som stilles til vedtaket, i vår sammenheng særlig om miljøspørsmålene har vært tilfredsstillende utredet. Det tredje er om forvaltningen har iverksatt tilstrekkelige tiltak under en lov, med andre ord hvor langt en eventuell handleplikt strekker seg under loven. Spørsmål om tolkning av bestemmelser som kan innebære en handleplikt, har vært behandlet under punkt 4.3.3 og vil ikke bli ytterligere behandlet her. Det fjerde er de rettslige rammene for forvaltningens faktiske handlinger.

Fastleggelsen av rammene for forvaltningens skjønnsmyndighet ved myndighetsutøving må skje ved tolkning av lovhjemmelen. Grunnlovens bestemmelser kan ha stor og noen ganger avgjørende betydning

Side: 59

for tolkningen av kompetansebestemmelsene.134 På bakgrunn av redegjørelsen for § 110 b ovenfor, er det klart at dette også må gjelde for § 110 b.

Det er nær sammenheng mellom lovers formålsbestemmelser og utøving av skjønnsmyndighet under lovgivningen. Lovformålet kan etter forholdene være et sentralt argument når det skal avgjøres om forvaltningen har gått utenfor sin skjønnsmyndighet, med tanke på både en innskrenkende eller snever og en utvidende tolkning av kompetanse-bestemmelsen.135 Videre kan lovformålet være sentralt ved avgjørelsen av om forvaltningen har iverksatt tilstrekkelige tiltak under lovgivningen. Imidlertid er formålsbestemmelser ofte generelt utformet og gir uttrykk for politiske og idealiserte mål snarere enn klare rettslige rammer. Det kan derfor i mange tilfeller hevdes at formålsbestemmelsene gir liten konkret veiledning ved fastleggelsen av rammene for forvaltningens skjønnsmyndighet.136 En utvidende tolkning av formålsbestemmelser på grunnlag av § 110 b vil kunne bidra til å gjøre formålsbestem-melsene uklare og dermed også ytterligere uegnet til å tjene som grunnlag for fastleggelsen av rettslige rammer for lovgivers skjønnsmyndighet. Men § 110 b kan også bidra til å gi et klarere bilde av hvordan ulike hensyn og interesser skal veies mot hverandre under aktuelle formålsbestemmelser, og dermed bidra til å avklare rettssituasjonen.

Enkelte dommer referer til § 110 b ved drøftelser av grensene for forvaltningens skjønnsmyndighet. Det finnes avgjørelser der skjønnsmyndigheten tolkes utvidende slik at flere momenter enn de som etter lovens ordlyd skulle anses som relevante, kan trekkes inn i vurderingen og tillegges betydelig og i noen tilfeller avgjørende vekt. Den ovenfor omtalte saken om Lunner pukkverk (Rt. 1993 s. 528) er et eksempel på dette.137 Et tema som kan reises, er i hvilken grad domstolene vil anse

134 Se de eksempler som er trukket fram i Eckhoff og Smith (2003) s. 331.

135 Se Eckhoff og Smith (2003) s. 334–335.

136 Se Sand (1995) s. 52–58.

137 Se også Rt. 1995 s. 1939 angående rammene for kommunens skjønnsmyndighet under pbl § 70. I denne saken uttalte Agder lagmannsrett i sin avgjørelse av 28/8-94 følgende: «Lagmannsretten finner, som herredsretten, at miljø- og naturvernhensyn ofte vil være relevante ved forvaltningsvedtak. Den nye miljøstandard i Grunnloven § 110 b forutsetter for øvrig at forvaltningen skal ta miljøhensyn når det treffes skjønnsmessige avgjørelser. At dette også må gjelde skjønnsmessige avgjørelser etter plan- og bygningsloven kan ikke være tvilsomt.» Se videre Rt. 2005 s. 469 avsnitt 46.

Side: 60

seg kompetente til å prøve det skjønn forvaltningen har utøvet. I mange tilfeller vil domstolene være tilbakeholdne med å overprøve skjønnsmyndigheten, særlig der det dreier seg om politiske eller faglige skjønns-temaer.138 Det er imidlertid mulig at § 110 b kan benyttes som argument i favør av en mer detaljert prøving av skjønnsutøvelsen enn det domstolene ellers ville ha vært villige til. Et eksempel på en drøftelse av dette finnes i en dom fra Oslo byrett inntatt i RG 2000 s. 1125 om gyldigheten av en tillatelse til å felle to ulver. Domstolen uttalte følgende om forholdet til prøvingsretten:

«I naturvernsammenheng der inngrepet eller mangel på inngrep enten har betydning for enkeltpersoner som berøres (eksempelvis saueeiere) eller gjelder rettighet som har tilknytning til Grunnloven § 110 b der det heter at ‘Enhver har Ret til … en Natur hvis … Mangfold bevares …’ kan domstolen i tillegg til å prøve lovtolkningen også prøve den konkrete anvendelsen av bestemmelsen på de faktiske forhold i saken (subsumsjonen), men retten skal ved prøvingen være tilbakeholden med å fravike eventuelt skjønn knyttet til faglige avveininger.»


Resonnementet her klargjør i begrenset grad hvilken rolle § 110 b kan tenkes å ha. Imidlertid antyder utsagnet at § 110 b i det minste kan komme inn som et støtteargument for en overprøving av forvaltningens konkrete lovanvendelse.

Det finnes også eksempler fra forvaltningspraksis på at § 110 b er benyttet som argument ved fastleggelsen av skjønnsmyndigheten. I den mye omtalte «gasskraftsaken» kom det opp spørsmål om rammene for forvaltningens skjønnsmyndighet under forurensningsloven § 11 fjerde ledd. Spørsmålet var om det skulle legges skranker for myndighetenes skjønnsvurdering. Til dette spørsmålet uttalte Justisdepartementets lovavdeling følgende:139

«Denne vurderingen må ... foretas i lys av Grunnloven § 110 b første ledd, særlig når det gjelder mer omfattende miljøproblemer eller -konsekvenser. Det kan derfor ikke legges til grunn at forvaltningen står helt fritt etter § 11 fjerde ledd til å gi tillatelse til utslipp som medfører en betydelig økning i forurensningene. ...
Det vil ... være i dårlig samsvar både med forurensningsloven og med Grunn-


138 Se Rt. 1995 s. 1427 og Eckhoff og Smith (2003) s. 481–482.

139 Uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling om juridiske spørsmål vedr. gasskraftverk av 6/3-00, punkt 4.3.

Side: 61

loven § 110 b å gi tillatelse til ny virksomhet som vil medføre betydelige forurensende utslipp bare for å oppnå fordeler av annen art. Spesielt vil det neppe være adgang til å tillate virksomhet som volder forurensning av betydning med sikte på å høste en rask økonomisk gevinst på kort sikt. Konsekvensen av Grunnloven § 110 b første ledd annet punktum er at det ved utøving av forvaltningsskjønn med sikte på nyetableringer må legges vesentlig vekt på å sikre at ny virksomhet bidrar til en bærekraftig utvikling i et langsiktig perspektiv.»


Det kan bemerkes at det er få eksempler på at juridisk litteratur trekker inn § 110 b ved tolkningen av lovhjemler.140 En hovedgrunn til at § 110 b i så liten grad trekkes inn ved analyser av grensene for lovgivers skjønnsmyndighet, kan være at det i liten grad foreligger noen detaljert og autoritativ presisering av de miljøstandarder som er fastlagt i § 110 b første ledd.

Det neste hovedtemaet er hvilken rolle § 110 b kan spille i forhold til prosessuelle krav til de vedtak forvaltningen treffer. Generelle saksbehandlingsregler finnes i forvaltningsloven, men en rekke særregler er utviklet på miljøområdet. Særlig gjelder dette regler om fremskaffelse og flyt av informasjon gjennom regler om konsekvensutredninger og miljøinformasjon. I en artikkel om gasskraftsakens rettslige sider uttaler Hans Christian Bugge følgende:141

«I Grunnlovens § 110 b ligger ikke bare en mulighet, men også en plikt for domstolene til å vurdere om langsiktige miljøhensyn er tilstrekkelig utredet og vektlagt ved viktige forvaltningsvedtak. Bestemmelsen underbygger og forsterker de miljømål og -hensyn som forurensningsloven skal ivareta. Høyesterett har allerede brukt § 110 b som tolkningsmoment i en viktig prinsippsak om forståelsen av forurensningsloven. Selv om det nok skal mye til, er jeg enig med dem som mener at bestemmelsen også må kunne brukes som grunnlag for å sette et forvaltningsskjønn til side, blant annet fordi miljøkonsekvensene ikke er tilstrekkelig utredet og gitt en rimelig vekt.»


Her uttrykker Bugge seg om § 110 b som et selvstendig rettsgrunnlag. Ettersom det finnes en god del spesialregler på nettopp de områder Bugge trekker fram, vil det etter mitt syn være mer nærliggende å anse § 110 b som et tolkningsmoment ved anvendelsen av disse reglene enn som et selvstendig «grunnlag for å sette et forvaltningsskjønn til side».

140 Se eksempelvis Bugge (2002) s. 479–484, der § 110 b i liten grad trekkes inn i vurderingen av tolkningsspørsmål under forurensningsloven § 18 nr. 5.

141 Bugge (2002) s. 485.

Side: 62

Hvorvidt § 110 b vil utgjøre et tungtveiende argument for et strengere krav til å utrede miljøhensyn enn det som følger av lovgivningen, må bero på utformingen av § 110 b, på om den aktuelle lovbestemmelsen er vedtatt før eller etter § 110 b, på om forholdet til § 110 b ble vurdert ved vedtakelsen av bestemmelsen, og på forholdet mellom lovens formål og § 110 b. I henhold til ordlyden i § 110 b annet ledd er «Borgerne berettigede til Kundskab om … Virkningerne af planlagte og iværksatte Indgreb i Naturen», og i henhold til tredje ledd skal «Statens Myndigheder give nærmere Bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger.» Når vi holder den bredt anlagte formuleringen i andre ledd opp mot pålegget i tredje ledd, er det nærliggende å konkludere med at det skal mye til for å sette tilside en vurdering foretatt av Stortinget eller Regjeringen ved en gjennomføring av annet ledd. Dette gjelder i alle fall der man ved gjennomføringen har lagt vekt på forholdet til § 110 b, slik som ved miljøinformasjonsloven (2003 nr. 31), men i mindre grad der § 110 b ikke har vært en del av vurderingsgrunnlaget, eller der bestemmelsene kom til før § 110 b ble vedtatt.

Konsekvensutredningsreglene i plan- og bygningsloven (1985 nr. 77) kap. VIIa ble vedtatt før § 110 b. Ved senere revisjoner av disse bestemmelsene har § 110 b ikke blitt trukket inn. Imidlertid har § 110 b betydning for forståelsen av lovens formål. Samlet innebærer dette at § 110 b bør kunne tillegges vekt ved tolkningen av disse reglene. Tilsvarende gjelder ved tolkningen av de generelle saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven (10. februar 1967), samt de konkrete saksbehandlingsreglene i forurensningsloven. Paragraf 110 b kan også ha betydning for anvendelsen av saksbehandlingsregler der det er aktuelt å samordne miljølovgivning og annen lovgivning. I slike tilfelle kan § 110 b utgjøre et argument for å følge de saksbehandlingsregler som best ivaretar miljøhensynene.

I forhold til det siste hovedtemaet, forvaltningens faktiske handlinger, må det skilles mellom de handlinger som forutsetter lovhjemmel, og de handlinger som kan foretas uten at lovhjemmel kreves. Spørsmå-let om lovhjemmel kreves, må avgjøres på grunnlag av legalitetsprinsippet, om det fra før finnes lovgivning som forbyr handlingen, og om det finnes andre kompetansegrunnlag for handlingen. Det første spørsmål som kan reises, er om § 110 b kan tenkes å ha betydning for kravet om lovhjemmel. I og med at § 110 b styrker privates rettigheter i miljø-

Side: 63

spørsmål, kan bestemmelsen være av betydning for om en gitt handling representerer et inngrep i privates rettssfære. Det kan hevdes at § 110 b bidrar til å utvide den private rettssfære til forhold som indirekte har virkninger for private via virkninger handlingene har for miljøet. På bakgrunn av § 110 b kan det argumenteres for at private parter ikke bare har en faktisk interesse, men også en rettslig interesse i handlinger som påvirker miljøforhold av betydning for vedkommende. Dette inne-bærer at § 110 b kan danne grunnlag for et skjerpet krav til lovhjemmel for faktiske handlinger som har negative virkninger for miljøkvaliteten.

Det neste spørsmål som kan reises, er hvilken betydning § 110 b kan ha for tolkningen av et lovgrunnlag for en faktisk handling. At § 110 b vil være et relevant og etter forholdene tungtveiende argument ved tolkningen av lovgrunnlag for faktiske handlinger som kan ha betydelige konsekvenser for miljøkvaliteten, må være åpenbart. Mens § 110 b kan være grunnlag for en snever og i noen tilfeller innskrenkende tolkning av lovgrunnlaget der det gir hjemmel for handlinger som har negative miljøkonsekvenser, vil den kunne være et argument i favør av en vid og i noen tilfeller utvidende og analogisk tolkning av rettsgrunnlag som gir hjemmel for handlinger til vern av miljøet. Et eksempel på den siste typen rettsgrunnlag er hjemlene for skjøtselstiltak i naturvernloven (1970 nr. 63) §§ 4, 6, 10 og 12.

Endelig kan det spørres om § 110 b kan tenkes å ha noen betydning for den rettslige vurderingen av faktiske handlinger som ikke krever lovhjemmel. Det sentrale temaet er om § 110 b kan tenkes å ha noen betydning for den erstatningsrettslige vurderingen av handlingene. Dette spørsmålet kom opp i en sak for Frostating lagmannsrett 26/2 1998, der det var spørsmål om erstatningsplikt som følge av negative konsekvenser for fiske av røye som følge av utsetting av skalldyret mysis relicta i Selbusjøen. Staten ble i saken dømt til å betale en erstatning på fem millioner kroner. I rettens begrunnelse het det blant annet:

«Målt med 1990-årenes kriterier vil forberedelsen og iverksettingen av mysisutsettingen i 1973 klart bryte med det såkalte føre var prinsippet jf. Grunnloven § 110 b annet ledd. At det ved vedtakelsen av Grunnloven § 110 b i 1992 var en bredere forståelse for økologiske sammenhenger og naturens sårbarhet enn tilsvarende i 1973 må iakttas ved den etterfølgende vurdering av Direktoratets handlemåte.»


Side: 64

Disse synspunktene ble av retten brukt som argumenter for at utsettingen var uforenlig med god forvaltningsskikk. Dommen illustrerer at § 110 b kan ha betydning for vurderingen av om en handling oppfyller de krav som kan stilles til aktsomhet der spørsmål om erstatningsansvar er aktuelle. Det kan også tenkes at § 110 b kan ha betydning for vurderingen av hvilke tap som skal anses som erstatningsbetingende. Særlig vil § 110 b kunne være et argument for erstatningsansvar der det offentliges handlinger medfører helseskader, innebærer redusert utbytte av naturressurser eller tap av biologisk mangfold.

5.4.3 Særlig om forholdet til bruk av vilkår i tillatelser

Adgangen til å benytte vilkår i tillatelser er i varierende grad regulert i lovgivningen. Det skilles gjerne mellom formålsorienterte hjemler og tiltaksorienterte hjemler.142 Formålsorienterte hjemler vil i stor grad være styrt gjennom tolkning og anvendelse av formålsbestemmelsene i loven, jfr. punkt 4.2.4 ovenfor. Det er ikke grunn til å gå nærmere inn på rollen til § 110 b i denne sammenheng, utover å referere til at bestemmelsen åpenbart vil være av betydning som følge av den rolle bestemmelsen spiller ved fastleggelsen av lovens formål.

For tiltaksorienterte vilkårshjemler vil forholdet til § 110 b være aktuelt både der det oppstår spørsmål om å benytte vilkår for å ivareta miljøhensyn, og der de vilkår som er foreskrevet i loven, kan medføre forverring av miljøtilstanden. Det sistnevnte er ikke særlig praktisk, men kan muligens tenkes ved vilkår om å sikre en høy grad av utnyttelse av en naturressurs ved tildeling av konsesjon til utnyttelse av ressursen. I slike tilfelle vil § 110 b kunne påberopes som argument for en snever eller innskrenkende tolkning av vilkårshjemmelen. Dette må i det minste gjelde der forvaltningen har frihet til å stille slike vilkår, men også der forvaltningen etter loven er pålagt å stille slike vilkår, kan det med styrke argumenteres for en snever eller innskrenkende tolkning av hjemmelen i lys av § 110 b.

Vi kan betrakte en situasjon der det er aktuelt å stille vilkår for å ivareta miljøhensyn, og det er tvilsomt om det er hjemmel for slike vilkår, fra to perspektiver. Det kan enten spørres om § 110 b kan benyttes som grunnlag for utvidende tolkning av vilkårshjemmelen, eller spørres om

142 Backer (1986) s. 435 og Graver (2002) s. 277.

Side: 65

hvilken betydning § 110 b har ved fastleggelsen av den ulovfestede adgangen til å stille vilkår. Hvorvidt den ene eller andre betraktningsmåte skal velges, må bero på utformingen av vilkårshjemmelen. Dersom hjemmelen er detaljert og presist angitt, vil det være naturlig å velge å supplere den med et ulovfestet grunnlag for å stille vilkår. Dersom hjemmelen derimot er generelt og skjønnsmessig angitt, vil det være mer naturlig å anvende § 110 b som argument for utvidende tolkning av bestemmelsen. I de sistnevnte tilfellene må det være grunnlag for å anta at § 110 b kan utgjøre et tungtveiende og muligens avgjørende argument for slik utvidende tolkning.

Ved fastleggelsen av den ulovfestede adgangen til å stille vilkår er det vanlig å skille mellom vilkår som virker i favør av lovens formål, vilkår som motvirker lovens formål, og vilkår som er nøytrale i forhold til lovens formål. I de tilfelle der det er snakk om å oppstille vilkår som er nøytrale i forhold til lovens formål, vil § 110 b kunne være et avgjørende argument i favør av at slike vilkår kan stilles. Dette har sin bakgrunn i den rolle § 110 b har ved fastleggingen av lovens formål, jfr. punkt 4.2.4 og 5.4.1. De vanskelige spørsmål oppstår der det er snakk om å oppstille vilkår som kan medføre at lovens eller den aktuelle bestemmelses formål motvirkes. Dette vil særlig være aktuelt der formålet er en høy utnyttelse av naturressurser innenfor en kort tidshorisont eller ivaretakelse visse næringsinteresser. Her vil det være snakk om at formålet må tolkes i lys av § 110 b og den utviklingen i rettsoppfatningen som bestemmelsen gir uttrykk for. Paragraf 110 b vil følgelig kunne være et avgjørende argument for at man skal kunne stille vilkår som kan motvirke formål uttrykt i loven så lenge vilkårene er egnet til å ivareta miljø-hensyn i tråd med § 110 b. Hvorvidt det skal være adgang til å oppstille slike vilkår, må avgjøres fra sak til sak.

5.4.4 Særlig om omgjøring

Forvaltningens adgang til å omgjøre vedtak er regulert på generelt grunnlag i forvaltningsloven (10. februar 1967) § 35. I tillegg finnes det særlige regler om omgjøring i spesiallovgivningen.143 Paragraf 110 b kan utgjøre et argument for at det skal være bred adgang til å omgjøre vedtak

143 Se forurensningsloven (1981 nr. 6) § 18, produktkontrolloven (1976 nr. 79) § 7 tredje ledd og genteknologiloven (1993 nr. 38) § 16.

Side: 66

som er til hinder for en god miljøkvalitet, eller for å tolke omgjøringsadgangen snevert der det er snakk om å omgjøre til skade for miljøet.144 Hvis vi ser nærmere på forholdet mellom den generelle omgjøringsadgangen i forvaltningsloven og omgjøringsadgangen myndighetene har etter forurensningsloven (1981 nr. 6 § 18), ser vi at adgangen til å omgjøre til gunst og til skade for miljøet etter forurensningsloven er henholdsvis bredere og snevrere enn etter forvaltningsloven.

Det kan spørres om man må ha en konkret hjemmel, slik som under forurensningsloven, for å kunne praktisere omgjøring av enkeltvedtak på en mer miljøvennlig måte enn det ordlyden i forvaltningsloven åpner for. Det viktigste argumentet for å kreve en slik hjemmel er at det vil sikre private parters rettssikkerhet, særlig med tanke på forutberegnelighet. Der adgangen til å omgjøre blir begrenset, vil offentlige myndigheter miste en mulighet for fleksibel praktisering av regelverket i lys av de til enhver tid gjeldende politiske prioriteringer.

Det viktigste argumentet for en miljøvennlig praktisering av omgjø-ringsadgangen er at dette vil være i tråd med § 110 b og den generelle rettsutviklingen § 110 b gir uttrykk for. Videre indikerer forarbeidene at man kun i begrenset grad har vurdert omgjøringsadgangen ved utforming og revidering av miljølovgivning og lovgivning om utnyttelse av naturressurser. Endelig er det en god del enkeltvedtak på miljøområdet som ligger i grenselandet mellom enkeltvedtak og forskrift. Noen vedtak fattes både i form av forskrift og enkeltvedtak, slik som noen vedtak ved opprettelsen av verneområder og vedtak om tillatelse til omsetning eller innførsel av produkter og kjemikalier. For disse gruppene av vedtak kan det argumenteres for at det skal være utvidet adgang til å omgjøre i lys av hensynet til ivaretakelse av allmenne interesser, inklusive miljøinteresser, og i lys av hensynet til politisk handlefrihet ved vedtak av generell karakter. Dette må også sees i lys av den brede skjønnsmessige adgangen myndighetene generelt har til å omgjøre forskrifter. For alle disse vedtakene vil § 110 b kunne utgjøre et tungtveiende støtteargu-ment for en vid adgang til å omgjøre.

Et tema som fortjener separat vurdering, er omgjøringsadgangen etter forurensningsloven § 18. Paragraf 18 annet ledd gir en bred diskre-

144 Se Bugge (2002) s. 483 og 485.

Side: 67

sjonær mulighet til å omgjøre til fordel for miljøet etter ti år. Før denne fristen gir § 18 første ledd en videre adgang til å omgjøre enn den som følger av forvaltningsloven. Paragraf 110 b vil kunne være et tungtveiende argument ved fastleggingen av omgjøringsadgangen i enkeltsaker, særlig der en omgjøring vil ha stor betydning for å oppnå en miljøkvalitet i tråd med bestemmelsen.

Saker der det er snakk om å omgjøre til skade for miljøet, vil gjerne oppstå der det viser seg at strenge miljøkrav kommer i konflikt med sterke nærings- eller distriktspolitiske interesser, og disse interessene i ettertid oppnår politisk støtte til å omgjøre vedtaket. Denne problemstillingen kom på spissen i den såkalte gasskraftsaken der den første Regjeringen Bondevik valgte å gå av da den ble stilt overfor krav fra Stortinget om omgjøring av de utslippskonsesjoner som var tildelt Naturkraft AS.

I denne saken kom Justisdepartementets lovavdeling med en uttalelse om forholdet mellom § 110 b og omgjøringsadgangen i forurensningsloven § 18 forut for regjeringsskiftet. I hvilken grad det legges politiske føringer for slike uttalelser, er uklart, og det er følgelig uklart om uttalelsen primært reflekterer Regjeringens syn om at det ikke var politisk ønskelig å omgjøre vedtakene. Utgangspunktet må imidlertid være at lovavdelingen, i kraft av sin rolle som nøytral juridisk rådgiver, må antas å begrense seg til uttalelser basert på rettslige vurderinger. Lovavdelingen kom med følgende uttalelse:145

«Den ramme som § 18 første ledd nr. 5 trekker opp, er i prinsippet av rettslig karakter, og forståelsen av bestemmelsen blir også påvirket av andre faktorer enn dens ordlyd og forarbeider, særlig prinsippet i Grunnloven § 110 b. Det er likevel rimelig å anta at en eventuell domstolsprøving av om vilkårene i nr. 5 er oppfylt i et konkret tilfelle, vil ha forholdsvis lav intensitet. ...

Vurderingen av skader eller ulemper for miljøet i forhold til nr. 5 må i samsvar med Grunnloven § 110 b første ledd skje i et langsiktig perspektiv. Selv om en omgjøring vil gi miljøfordeler på kort sikt, vil det sjelden gi grunnlag for omgjøring etter nr. 5 dersom miljøvirkningene på lang sikt vil være negative. ...

Prinsippet om bærekraftig utvikling, som er lagt til grunn i flere stortingsmeldinger og kommet til uttrykk i Grunnloven § 110 b første ledd annet punktum, tilsier at man ikke via omgjøringsreglene kan tillate oppstarting av

145 Uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling om juridiske spørsmål vedr. gasskraftverk av 6/3-2000, punkt 3.4. Ettersom saken ikke ble brakt inn for domstolene, foreligger det ikke noen vurdering av omgjøringsadgangen fra domstolenes side.

Side: 68

helt ny virksomhet som vil bidra til alvorlige forurensningsproblemer. Dekning av vesentlige samfunnsbehov – som behovet for energi – kan riktig nok tenkes å stå i en annen stilling. Men også her kan det etter Lovavdelingens mening med grunn reises spørsmål om det er forenlig med Grunnloven § 110 b å anvende omgjøringsreglene til å tilgodese samfunnsbehov uten at man nøye har vurdert alternative tiltak for å dekke eller begrense behovene. Etter Lovavdelingens syn er det rettslig sett gode grunner til å anta at en slik vurdering må være foretatt før man i tilfelle åpner for omgjøring av hensyn til samfunnsmessige behov på grunnlag av forurl. § 18 første ledd nr. 5.»

Til tross for denne uttalelsen ble utslippstillatelsen likevel omgjort etter regjeringsskiftet, og i den forbindelse er det verdt å merke seg at § 110 b verken ble vektlagt i vedtaket om omgjøring av utslippstillatelsen eller ved avgjørelsen av klagen over omgjøringsvedtaket.146 Dette til tross for at § 110 b ble fremhevet som et vesentlig moment i klagene over omgjøringsvedtaket, særlig i klagen fra Miljøstiftelsen Bellona.147 Disse avgjørelsene og begrunnelsene er imidlertid fattet av organer i forvaltningen som har en klarere politisk rolle enn Lovavdelingen. I et rettslig perspektiv må det derfor legges større vekt på den argumentasjon som er fremmet av Lovavdelingen, enn det faktum at disse synspunktene ikke ble videreført eller drøftet i den etterfølgende behandling av saken i Statens forurensningstilsyn (SFT) og Miljøverndepartementet. Det må også bemerkes at det var ulike oppfatninger av hvorvidt en omgjøring i praksis ville være til skade for miljøet, og at SFT og Miljø-verndepartementet baserte sine vedtak på at en omgjøring i stor grad ville være til fordel for miljøet.

På denne bakgrunn er det nærliggende å konkludere med at § 110 b, til tross for at SFT og Miljøverndepartementet unnlot å vurdere forholdet til bestemmelsen, må anses som et relevant og tungtveiende argument ved fastleggelsen av omgjøringsadgangen der det omgjøres til skade for miljøet. Viktige grunner til at det ikke er anlagt søksmål for domstolene for å få avklart om omgjøringen er i tråd med forurensningsloven § 18 tolket i lys av § 110 b, er at det kan være tvilsomt om domstolene vil anse seg kompetente til å foreta noen detaljert prøving

146 Se brev fra Miljøverndepartementet til Naturkraft A/S av 6/10-2000 og Miljø-verndepartementets innstilling til kongelig resolusjon om avgjørelsen av klager på omgjøringsvedtaket av 6/7-2001.

147 Se Miljøstiftelsen Bellona: Klage på vedtak om omgjøring av konsesjoner for gasskraftverk av 17/11-2000.

Side: 69

av om vilkårene i § 18 var oppfylt, og at saksøkerne risikerer å pådra seg betydelige saksomkostninger, jfr. nærmere om disse problemstillingene nedenfor.

6. Domstolsprøving

6.1 Innledning

I det følgende er temaet adgangen til domstolsprøving av spørsmål knyttet til hvordan forvaltningen konkret anvender sine fullmakter. Som rettighetsbestemmelse kan virkningene av § 110 b i vesentlig grad avhenge av i hvilken grad enhver får formell og reell mulighet til å føre saker om sikring av rettighetene for domstolene. Til forskjell fra drøftelsen i punkt 4.4 ovenfor skal fokuset her være på forholdet mellom § 110 b og tilgangen til domstolsprøving. Dels er dette et spørsmål om praktiseringen av vilkårene for å reise søksmål etter tvistemålsloven (punkt 6.2), dels er det et spørsmål om tilretteleggelse for faktisk bruk av domstolene i miljøsaker (punkt 6.3), og dels er det et spørsmål om domstolenes villighet til å overprøve forvaltningens vedtak (punkt 6.4).

6.2 De formelle vilkårene for domstolsadgang

Vilkårene for adgang til domstolsprøving er skjønnsmessig angitt i den nye tvisteloven (2005 nr. 90), der det i henhold til § 1-3 må foreligge et «rettskrav», og saksøker må påvise «et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte».148 Vilkårene tar i henhold til forarbeidene sikte på en viss økt adgang til domstolsprøving. Av relevans for problemstillingene behandlet her, er særlig den økte muligheten til å få prøvet abstrakte rettskrav, eksempelvis gyldigheten av en forskrift.149 Innledningsvis må det bemerkes at forholdet til § 110 b ikke ble nevnt i forarbeidene til den nye tvisteloven.

Søksmålsadgang har stått sentralt i mange saker om miljøspørsmål.

148 Den foregående tvistemålsloven (13. august 1915) § 54, oppstiller følgende to vil-kår: Det må foreligge et «rettsforhold» eller en «rettighet», og saksøker må ha «rettslig interesse» i å reise det aktuelle søksmålet.

149 Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 139–143 og 363–366 og Innst. O. nr. 110 (2004– 2005) s. 31.

Side: 70

Forholdet til § 110 b har ikke vært sentralt i disse sakene.150 Paragraf 110 b kan både tenkes å ha betydning for avgjørelsen av spørsmålet om saksøkte har et «reelt behov for å få kravet avgjort», og for spørsmålet om det foreligger et «rettskrav». I forhold til det førstnevnte temaet kan § 110 b støtte en tolkning og anvendelse av reglene i retning av ikke å stille særlig strenge krav til påvisning av et «reelt behov» hos saksøker. Eksempelvis kan det argumenteres for at de brede rettigheter som tilstås enhver i første ledd av § 110 b, innebærer at en sterk og konkret ideell interesse skal kunne være tilstrekkelig til å utgjøre et «reelt behov».

En sak av relevans for vurderingen av vilkåret om «rettskrav» kom opp i relasjon til § 16 tredje ledd i den tidligere skogbruksloven (21. mai 1965), jfr. Rt. 2003 s. 1630. Her var spørsmålet om Norges Naturvernforbund kunne reise søksmål om plikt til å pålegge en skog-eier ikke å hogge i et område som ble vurdert vernet. Høyesterett på-pekte at «den som har rettslig interesse etter vanlige synspunkter, kan reise søksmål for å håndheve offentligrettslige regler» (avsnitt 37). Høyesterett uttalte videre (avsnittene 42, 43 og 45):

«Et krav med grunnlag i [skogbruksloven § 16] vil gjelde et rettsforhold i den forstand at kravet reguleres av rettsregler. Men spørsmålet er om dette er tilstrekkelig til å anse kravet til søksmålsgjenstanden for å være oppfylt. … Et minstekrav for å få saken fremmet til realitetsbehandling må … være at det er mulig å få dom for kravet. … [J]eg [vil] fremheve at saken er reist av en forening til håndhevelse av offentligrettslige regler overfor en privatperson. Den klare hovedregel må være at det er en offentlig oppgave å påse at slike regler etterleves. Det kan nok også på dette området være behov for rettslig kontroll med at offentligrettslige regler til sikring av allmenne interesser blir håndhevet tilstrekkelig aktivt. Privates inngripen på dette feltet gjennom domstolene reiser imidlertid problemer, både i forhold til domstolenes kompetanse overfor forvaltningsavgjørelser, og i forhold til private saksøktes interesse i å unngå å bruke tid og ressurser på å forsvare seg mot søksmål. Dette gjelder ikke minst når det – som i vår sak – ikke foreligger et vedtak fra forvaltningen som utgangspunkt for den rettslige prøving ved domstolene.»


Høyesterett konkluderte med at § 16 ikke ga grunnlag for å fremme krav om pålegg fra det offentlige eller direkte fra domstolene om avstå-else fra hogst i området. Det bemerkelsesverdige for vårt formål var at

150 Et eksempel på en sentral sak fra den senere tid er Rt. 2003 s. 833 (Regionfelt Østlandet). Forholdet til § 110 b ble ikke nevnt i denne saken.

Side: 71

Høyesterett ved vurderingen ikke diskuterte forholdet til § 110 b til tross for at bestemmelsen var blitt påberopt for lagmannsretten.151

På denne bakgrunn er det uklart hvilken rolle § 110 b vil kunne spille ved fastleggelsen av søksmålsadgangen etter tvisteloven. Høyesteretts holdning i saken om skogbruksloven sammenholdt med den også ellers manglende bruk av § 110 b i saker om søksmålsadgang, og lovgivers manglende interesse for § 110 b ved utformingen av tvisteloven, trekker i retning av å anta at § 110 b ikke vil utgjøre noe tungtveiende argument. Imidlertid er det neppe grunn til å legge avgjørende vekt på disse forholdene. Man kan bare i begrenset grad trekke slutninger på grunnlag av ubegrunnede unnlatelser. Dersom unnlatelsene hadde funnet sted på grunnlag av en eksplisitt vurdering av § 110 b, ville saken stilt seg annerledes. Imidlertid er det ikke noe som konkret tyder på økt interesse for å bringe fram argumenter basert på § 110 b i saker om søksmåls-adgang. Hvilke rettskrav som fremmes, og hvilke rettsgrunnlag som på-beropes i fremtidige saker for domstolene, vil være avgjørende for hvilken rolle § 110 b kan tenkes å spille.

6.3 Tilretteleggelse for faktisk bruk av domstolene

Et spørsmål som sto sentralt ved utarbeidelsen av ny tvistelov, var den faktiske adgangen til å få prøvet saker for domstolene. Et vesentlig mål var å senke terskelen for bruk av domstolene. I denne forbindelse trakk man særlig fram småkrav.152 Det var ikke noe fokus på miljøsaker, til tross for rettighetsbestemmelsen i § 110 b og at dette er et område der Norge har påtatt seg forpliktelser til å legge til rette for faktisk bruk av domstolene gjennom Århuskonvensjonen (1998).153 I henhold til Århuskonvensjonen art. 9(4) er Norge forpliktet til å sikre at domstolsprøvingen:

151 Avgjørelse fra Gulating lagmannsrett 28/2-2003. Se også diskusjonen av saken i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 143.

152 Den faktiske adgangen til domstolene ble i hovedsak bedret gjennom økt bruk av alternativ tvisteløsning, økt bruk av forliksråd, innføring av en egen småkravprosess og reform av bestemmelsene om saksomkostninger (se særlig § 20-2 nr. 3).

153 Forholdet til Århuskonvensjonen ble ikke vurdert i forarbeidene. Konvensjonen ble kun nevnt i forbifarten, se NOU 2001: 32 s. 143.

Side: 72

«provide adequate and effective remedies, including injunctive relief as appropriate, and be fair, equitable, timely and not prohibitively expensive.»


Problemer med å bringe miljøsaker inn for domstolene ble tatt opp ved Norges ratifisering av Århuskonvensjonen. Temaet som særlig kom på spissen, var reglene om sikkerhetsstillelse og saksomkostninger. Resultatet av denne vurderingen ble en viss revisjon av reglene om sikkerhetsstillelse i tvangsfullbyrdelsesloven. Ved denne revisjonen ble ikke forholdet til § 110 b trukket inn.154 De nye reglene ble videreført i §§ 32-11 og 34-2 i den nye tvisteloven. Forslag som har vært fremmet om etablering av fond for å lette mulighetene for å reise søksmål, har ikke blitt fulgt opp.155

Spørsmål som på denne bakgrunn kan reises, er om det kan spores noen faktisk virkning av § 110 b for bruken av domstolene i miljøsaker. Ved søk i Lovdata156 ble det identifisert 171 forskjellige miljøsaker, det vil si saker brakt for domstolene for å sikre eller fremme miljøhensyn, de siste 26 årene. Av disse sakene var det hele 74 saker som angikk erstatningsspørsmål ved ekspropriasjon eller innløsning, og som er av liten interesse for de temaer som diskuteres her ettersom det er særlige regler om saksomkostninger i disse sakene.

Det ble valgt en tidsperiode på 26 år for å undersøke om det var en økning i antall saker etter vedtakelsen av § 110 b. En økning i antall saker kan ikke i særlig grad tas som et tegn på en direkte følge av rettsvirkningene av § 110 b, siden bestemmelsen har vært påberopt i relativt få saker. En slik økning kan imidlertid indikere en generell endring i rettssystemet i retning av en sterkere anerkjennelse av rettighetsperspektivet i miljøretten og en anvendelse av rettsregler av betydning for den faktiske søksmålsadgangen i favør av miljøinteresser. I de 13 årene før vedtakelsen av § 110 b ble det avgjort 72 saker mot 99 etter vedtakelsen. Denne økningen kunne indikere en viss endring. Imidlertid får vi

154 Se Ot.prp. nr. 116 (2001–2002) kap. 18. Backer (2004) s. 42–43 anfører § 110 b som et rettspolitisk argument.

155 Backer (1993) s. 465–466.

156 Det ble søkt på ordene «miljøvern*», «miljøbeskyttelse*», «miljøspørsmål*»,» naturvern*», «forurensning*», «avfall*», «naturressurs*»,» produktkontroll*». Det ble søkt i basene for sivilrettslige avgjørelse for alle domstolene for perioden 1. juli 1979 til 30. juni 2005, det vil si en periode som er like lang før og etter vedtakelsen av § 110 b. Ettersom mange domstolsavgjørelser ikke er registrert i Lovdata, vil denne undersøkelsen ikke være uttømmende.

Side: 73

et annet bilde hvis vi ser på antallet saker innenfor 5-års tidsintervaller. Av sakene ble:

26 avgjort i tidsrommet 1980–84, 20 avgjort i tidsrommet 1985–89, 48 avgjort i tidsrommet 1990–94, 38 avgjort i tidsrommet 1995–99, og 33 avgjort i tidsrommet 2000–04.

På denne bakgrunn ser vi at det var en topp av saker som ble behandlet, rundt vedtakelsen av § 110 b, og at antallet saker i ettertid har vist en klart nedadgående tendens. Dette kan indikere at det var en viss endring i holdningen til å bringe miljøsaker for domstolene ved vedtakelsen av § 110 b og som en følge av fokuset på miljøspørsmål ved Rio-konferansen om miljø og utvikling i 1992, men at denne endringen ikke har slått noen varig rot i rettssystemet.

Hvis vi sammenligner disse funnene med tall fra andre land, finner vi at svært få miljøsaker bringes inn for domstolene i Norge. En sentral undersøkelse på området dreier seg om saker anlagt av miljøorganisasjoner, og omfatter saker brakt inn for domstolene over en 5-årsperiode i åtte europeiske land.157 I Norge ble det brakt inn ni saker av miljøorganisasjoner i løpet av de 26 årene som ble undersøkt. For landene i den internasjonale undersøkelsen var de tilsvarende tall for 5-årsperioden 1996–2001: Belgia – 146, Frankrike – 1197, Nederland – ca. 4000, Portugal – 57, Italia – 117, Tyskland – 115, Storbritannia – 102 og Danmark – 4. At man i Danmark hadde fire slike saker over en fem-årsperiode, ble beskrevet som «extremely low» og forklart med at slike saker normalt får sin avgjørelse i «quasi-judicial appeal boards».158

På grunnlag av § 110 b kan det argumenteres for at en forutsetning for en effektiv realisering av rettighetene er at det er en reell og praktisk mulighet til å reise søksmål for å sikre at rettighetene blir fulgt opp. Det at det reises så få miljøsaker, til tross for at miljøkvaliteten i mange sammen-

157 Sadeleer, Dross og Roller (2005).

158 Op.cit. s. 165. De «quasi-judicial appeal boards» som er relevante i denne sammenheng, er Miljøankenævnet, Naturklagenævnet og Energiklagenævnet. Disse er opprettet som uavhengige klageorgan. I Norge er det kun anledning til klage til overordnet forvaltningsorgan i miljøsaker. I tillegg kommer, både i Norge og Danmark, muligheten for å klage til Sivilombudsmannen.

Side: 74

henger er utilfredsstillende eller forverres,159 tyder på at det så langt ikke har vært tilfredsstillende reelle muligheter for adgang til domstolene.160 Det kan argumenteres for at en unnlatelse av å iverksette tiltak for å bedre den reelle muligheten for å bringe saker inn for domstolene harmonerer dårlig med en lojal oppfølgning av § 110 b. Selv om dette i vesentlig grad dreier seg om de politiske sidene ved § 110 b, er det også i denne sammenheng en kjerne av rettslig innhold i § 110 b, og det kan i det minste argumenteres for at § 110 b bør utgjøre et tungtveiende argument ved anvendelsen av relevante regler i tvisteloven. Videre kan det hevdes at man må se § 110 b og Århuskonvensjonen i sammenheng, og at de samlet må tale for en anvendelse av reglene i tvisteloven som er fordelaktig for saksøker i miljøsaker, særlig med tanke på adgangen til å reise søksmål for å sikre en viss miljøkvalitet og i forhold til reglene om sakskostnader.

6.4 Domstolenes villighet til å overprøve forvaltningsvedtak

Spørsmålet her er om § 110 b har hatt eller bør ha betydning for domstolenes villighet til å overprøve forvaltningens vedtak. Spørsmålet kan relateres til den debatt som har funnet sted om domstolene som «statsvennlige».161 Fra et miljøperspektiv kan det argumenteres for at domstolene bør være «statsvennlige» der forvaltningen iverksetter tiltak til vern av miljøet, men at de bør være «statskritiske» der forvaltningen unnlater å sette i gang slike tiltak, selv iverksetter tiltak som vil skade miljøet, eller gir tillatelser til virksomhet som vil skade miljøet. Det er de siste situasjonene som skal drøftes i det følgende, med andre ord om

159 Se St.meld. nr. 21 (2004–2005) Regjeringens miljøvernpolitikk og rikets miljø-tilstand, punkt 1.2.

160 Også andre forklaringer til det lave tallet kan tenkes; at miljøorganisasjoner står særlig svakt i Norge, at de stort sett er tilfredse med miljøsituasjonen, at det norske miljøregelverket ikke egner seg til prøving for domstolene, eller at det finnes tilfredsstillende alternativer til å prøving av saker, særlig gjennom klage til Sivilombudsmannen. Av disse forklaringene er det de to siste som kan være holdbare, idet utstrakt bruk av fullmaktslovgivning kan gjøre det lite aktuelt å påberope seg lovgivningen for domstolene, samt at en del saker bringes inn for Sivilombudsmannen av miljøorganisasjoner. Tilsvarende klagemuligheter finnes imidlertid også i andre land, og klageadgangen i Norge kan følgelig ikke forklare den store forskjellen.

161 Kjønstad (1999).

Side: 75

domstolene har vært «statsvennlige» i den forstand at de har vært lite villige til å overprøve forvaltningens vedtak.

I undersøkelsen av domstolspraksis referert i punkt 6.3 ble det kun identifisert én sak om forvaltningens unnlatelse av å igangsette tiltak for å verne miljøet og syv saker med krav om ugyldighet av tillatelser til miljøskadelig virksomhet. Et større antall saker angår erstatningsplikt i saker der det offentlige selv igangsetter eller gir tillatelse til å igangsette tiltak som innebærer miljøskade. På bakgrunn av det lave antallet saker er det ikke mulig å komme fram til noen konklusjon om hvorvidt domstolene er «statsvennlige» i denne typen miljøsaker.

På den annen side tyder det lave antallet saker som bestrider forvaltningens myndighetsutøvelse, på at potensielle saksøkere har liten forventning om å vinne fram med slike saker mot forvaltningen. At det har festnet seg et slikt inntrykk, kan komme av at de saker som miljøorganisasjoner har anlagt mot forvaltningen, generelt har vært kostbare og har gitt liten uttelling i form av bedret miljøtilstand. Kun i to av ni saker anlagt av miljøorganisasjoner over en periode på 26 år, ble resultatet en bedring i miljøtilstanden, og for én av disse sakene var bedringen i miljøtilstanden et resultat av forhandlinger utenfor domstolene.162 Som vist ovenfor er antallet saker anlagt for norske domstoler av miljøorganisasjoner svært lavt sammenlignet med tilsvarende tall for andre land.

7. Grunnloven § 110 b og privatrett

7.1 Generelt

Fra å være privatrettslig dominert fram til 1970-tallet gikk den rettslige reguleringen av miljøproblemer over til å bli sterkt offentligrettslig regulert. Dette sammenfalt særlig med utviklingen av rettslig regulering av forurensning og avfall, samt med opprettelsen av Miljøverndepartementet. De senere år har det blitt et økt fokus på forholdet mellom enkelt-

162 I Rt. 1992 s. 1618 fikk Fremtiden i våre hender og Naturskyddsföreningen Strömstad etter omfattende saksbehandling medhold i søksmålskompetanse; saken ble løst utenfor domstolene. I RG 2000 s. 1125, Oslo byrett fikk Naturvernforbundet, WWF og Foreningen Våre Rovdyr medhold i krav om stans av jakt på ulv.

Side: 76

individer og miljø og på privatrettslige perspektiver. Fire viktige faktorer som har bidratt til den seneste utviklingen, er en økt bruk av miljøkvalitetsstandarder, en styrking av rettighetsperspektivet i miljøforhold, en nytenkning med hensyn til virkemiddelbruk der privatrettslige virkemidler har blitt stående mer sentralt, samt et økt fokus på integrering av miljøhensyn i relevante rettsregler, inklusive på privatrettens område. I det følgende skal vi se nærmere på hvilken rolle § 110 b spiller for disse fire faktorene.

Miljøkvalitetsstandarder kan ha betydning for rettsforhold mellom private parter. En miljøkvalitetsstandard vil kunne gjøre det lettere for en privatperson å kreve erstatning, opphør eller retting som følge av miljøskadelig aktivitet. Paragraf 110 b første ledd inneholder egne miljøkvalitetsstandarder. Som indikert over har denne delen av bestemmelsen hatt liten praktisk betydning så langt. I punkt 7.2 skal vi se nærmere på hvilken betydning § 110 b har hatt for tolkningen og anvendelsen av en sentral privatrettslig miljøkvalitetsstandard i norsk rett; tålegrensen i naboloven (16. juni 1961) § 2. For øvrig er den økte bruken av miljøkvalitetsstandarder i norsk rett i hovedsak en konsekvens av EØS-avtalen.163 Paragraf 110 b har ikke hatt betydning for Norges holdning til om EUs miljøkvalitetsstandarder skulle inkluderes i EØSavtalen. Paragraf 110 b kan ikke forventes å være av betydning ved den etterfølgende tolkning og anvendelse av standardene, ettersom dette er rettsakter som i all hovedsak må tolkes og anvendes i en EØS-rettslig og ikke-nasjonalrettslig sammenheng.

Et sentralt mål for § 110 b har vært å styrke enkeltindividers rettsstilling i miljøsaker. Denne styrkede rettsstillingen kan gi seg utslag i rettskrav overfor myndighetene eller overfor private parter. Det er det sistnevnte perspektivet som er av interesse her. Styrkingen av rettighetsperspektivet i miljøforhold har sin viktigste bakgrunn i diskusjonen av forholdet mellom menneskerettigheter og miljø på et internasjonalt plan og fremforhandlingen av Århuskonvensjonen. Imidlertid har § 110 b vært helt sentral for etableringen av en rett til miljøinformasjon

163 Forskriftene om støy og luftkvalitet med hjemmel i forurensningsloven (1981 nr. 6) § 9 nr. 2 er et resultat av gjennomføring av forpliktelser under EØS-avtalen. Utviklingen av miljøkvalitetskrav for vassdrag vil i vesentlig grad være en konsekvens av innføringen av EUs direktiv 2000/60/EF av 23. oktober 2000 om fastsettelse av rammer for fellesskapstiltak for vannpolitikk i EØS-avtalen.

Side: 77

direkte fra private.164 Som nevnt ovenfor skilles det i menneskerettighetssammenheng mellom negative og positive rettigheter. Et sentralt spørsmål blir i hvilken grad § 110 b kan anses å gi uttrykk for positive rettigheter i den forstand at det etableres en plikt for myndighetene til å sørge for at rettighetene oppfylles i forholdet mellom private. I henhold til EMDs praksis innebærer EMK art. 8 positive rettigheter. Eksempelvis har art. 8 fått anvendelse i saker angående myndighetenes plikt til å verne individer mot støy fra flyplasser og mot forurensning fra bedrifter.165 Det er nærliggende å trekke paralleller mellom art. 8 og § 110 b. På bakgrunn av at EMD har kommet til at art. 8 innebærer positive rettigheter, er det nærliggende å anta at i alle fall visse deler av § 110 b bør ha tilsvarende status. Dette gjelder særlig referansen til sunnhet i første ledd og retten til adgang til informasjon om miljøet i annet ledd. Mer usikkert er det om rettigheter til opprettholdelse av naturens produksjonsevne kan utgjøre positive rettigheter. For denne rettigheten vil det være naturlig for det offentlige å sikre enkeltindividenes rettsstilling hovedsakelig gjennom offentligrettslig regulering, for eksempel gjennom innføring av tillatelsesordninger. Selv om § 110 b på denne bakgrunn kan sies å inneholde positive rettigheter, innebærer ikke § 110 b noen forpliktelse til å ivareta disse rettighetene gjennom privatrettslig regulering. Myndighetene kan velge å ivareta rettighetene via offentligrettslig regulering. Dersom imidlertid myndighetene unnlater å iverksette tiltak for å verne om individenes rettigheter etter de delene av § 110 b som innebærer positive rettigheter, vil § 110 b i seg selv inneholde normer som kan komme til anvendelse i rettsforholdet mellom private parter, eksempelvis som rettsgrunnlag for krav om retting eller stansing av en virksomhet.

Det er i hovedsak to trender som har nødvendiggjort nytenkning av virkemiddelbruken på miljøområdet: dereguleringen av privat sektor og det økte behov for å etablere effektive virkemidler for håndtere miljø-problemene. Det at privatrettslig pregete virkemidler har blitt stående sentralt i denne nytenkningen, synes i det vesentlige å være en konsekvens av kritikken om at offentligrettslige virkemidler mangler tilstrek-

164 Se punkt 4.2.6 ovenfor.

165 Se Hatton-saken (Reports of Judgments and Decisions 2003-VIII) og López Ostra-saken (serie A 303 C).

Side: 78

kelig kostnadseffektivitet.166 Det er ikke noe i forarbeidene til lovgivningen om de nye virkemidlene som tyder på noen forbindelse av betydning mellom den økte bruken av privatrettslige virkemidler og rettighetsperspektivet under § 110 b.

Mer generelt synes det de senere år å ha vært en økende tendens til integrering av miljøhensyn i privatrettslig regulering.167 Dette har i hovedsak sin bakgrunn i ønsket om å fremme målet om bærekraftig utvikling gjennom reformer av lovgivningen.168 Den generelle rettsutvikling som er reflektert i § 110 b, er en vesentlig faktor for denne utviklingen. Imidlertid viser gjennomgangen av nyere lovgivning i punkt 4.2 at det kun unntaksvis er henvist til § 110 b ved utarbeidelsen av ny privatrettslig lovgivning. Paragraf 110 b har følgelig i seg selv ikke spilt noen sentral rolle for integreringen av miljøhensyn i privatrettslig lovgivning.

Utviklingen av bruken av privatrettslige virkemidler har sitt utspring i den generelle trenden i retning av deregulering og effektivisering av offentlig sektor. Det samme gjelder den økte integrering av miljøhensyn i rettsregler på privatrettens område. Funnene i punkt 4.2 ovenfor viser at § 110 b har spilt en ubetydelig rolle ved integrering av miljøhensyn i lovgivning på privatrettens område.

7.2 Særlig om tålegrensen i naboloven

I henhold til naboloven § 2 skal det ikke iverksettes tiltak som kan med-føre urimelig eller unødvendig skade eller ulempe på naboeiendom.

166 Se NOU 1995: 4 Virkemidler i miljøpolitikken.

167 Med privatrettslig regulering tenkes det her også på regulering av det offentliges private autonomi, se om dette punkt 4.3.4 ovenfor.

168 Et sentralt dokument her er St.meld. nr. 58 (1996–97) Miljøvernpolitikk for en bærekraftig utvikling, se særlig s. 25–26 og punkt 3.4. I henhold til punkt 2.3.2 i utredningsinstruksen (Instruks om utredning av konsekvenser, foreleggelse og høring ved arbeidet med offentlige utredninger, forskrifter, proposisjoner og meldinger til Stortinget, fastsatt i kgl. res. av 18. februar 2000) skal «[i] tillegg til de økonomiske og administrative … også andre vesentlige konsekvenser utredes. Hvilke konsekvenser som skal utredes, må vurderes i den enkelte sak. Oppregningen nedenfor inneholder eksempler og er ikke uttømmende. Det vil i mange tilfelle være aktuelt å vurdere konsekvensene på følgende områder: Miljømessige konsekvenser. Utredningene bør ta utgangspunkt i aktuelle miljøvernpolitiske målsetninger, og at borgerne, etter Grunnloven § 110b, har rett til kunnskap om virkningene av planlagte inngrep i naturen.»

Side: 79

Etter §§ 9 og 10 kan naboer kreve erstatning eller retting dersom et tiltak iverksettes i strid med § 2. Spørsmålet er hvor mye naboer må tåle før deres rett til erstatning eller retting utløses. Tålegrensen er presisert i naboloven §§ 2–5 og gjennom rettspraksis. Paragraf 110 b har ikke hatt betydning for nabolovens presisering av tålegrensen ettersom loven ikke har blitt endret etter at § 110 b ble vedtatt. I det følgende skal vi se nærmere på hvilken betydning vedtakelsen av § 110 b har hatt for fastleggelsen av tålegrensen i rettspraksis.

Ettersom § 110 b inneholder regler om hvilken miljøkvalitet enhver skal ha krav på, er det nærliggende å anta at de standarder som § 110 b fastlegger, vil bli påberopt og diskutert i saker om nabolovens tålegrense for domstolene. Tålegrensen er et spørsmål om hvilke skader og ulemper som er av relevans, og om hvor alvorlig skade eller ulempe en nabo må finne seg i. Naboloven gir ikke noe klart svar på hvor grensene skal trekkes for hva som er relevant, og hva naboer må finne seg i. Fokuset i naboloven på tiltak som har konkret betydning for den aktuelle naboen, kan indikere at loven skal leses dit hen at tiltak som har betydning for ivaretakelsen av mer generelle samfunnsinteresser eller hensyn til miljø-et, kan anses som irrelevante i den utstrekning de ikke har konkret betydning for den aktuelle naboen. På bakgrunn av § 110 b kan det imidlertid argumenteres for at referansen til enhvers rett «til en Natur hvis Produktionsævne og Mangfold bevares», innebærer at det vil være relevant hvorvidt et tiltak på en eiendom medfører at naturens produksjonsevne eller mangfold på naboeiendommen reduseres. Videre kan § 110 b tas til inntekt for at man ikke bare skal ta i betraktning de umiddelbare eller kortsiktige konsekvenser av tiltaket, men at også langsiktige konsekvenser, inklusive konsekvenser for kommende generasjoner, vil kunne være relevante. Paragraf 110 b kan følgelig anvendes som et tungtveiende argument for en bred tolkning av hvilke miljøvirkninger som anses relevante ved avgjørelsen av om nabolovens tålegrense er overskredet.

Nivået for hvor alvorlig skade eller ulempe naboer må finne seg i, er svært skjønnsmessig angitt i naboloven. Ettersom også de miljøstandarder som følger av § 110 b, er svært skjønnsmessig angitt, kan det ikke forventes at § 110 b skal gi noe bidrag av betydning til fastleggelsen av tålegrensen.

Naborettslige problemstillinger er dypt forankret i norsk retts-

Side: 80

tradisjon, og det ligger en betydelig rettspraksis til grunn som i stor grad fastlegger grensene for hvilke skader og ulemper som er relevante, og hvor tålegrensen skal trekkes. Imidlertid er det fremdeles en del uavklarte spørsmål som følge av at det kan bli aktuelt med nye typer tiltak og nye oppfatninger om hvilke ulemper man må finne seg i.169 Gjennomgangen av rettspraksis, som omfatter et betydelig antall saker om tålegrensen i naboloven etter 1992, viser imidlertid at § 110 b ikke har vært vektlagt, verken av sakens parter eller av domstolene. Dette synes ikke å være et resultat av et bevisst valg, ettersom forholdet til § 110 b tilsynelatende ikke har vært tatt opp til vurdering.

Litteraturen om nabolovens tålegrense er noe delt i synet på hvilken rolle § 110 b spiller. Mens Stavang (1999) ikke tar opp forholdet til § 110 b i særlig grad,170 trekker Bugge (1999 I) inn § 110 b som en ny grunnleggende faktor for fastleggelsen av tålegrensen. Han gir uttrykk for følgende synspunkt:171

«Tålegrensen må altså nå fastlegges også ut fra miljømessige hensyn. Innfø-ringen av Grl. § 110 b i 1992 må også ha betydning for avveiningen av de forskjellige hensyn som er relevante for tålegrensen. Det må være særlig klart at tålegrensen må defineres slik at den bidrar til å sikre borgernes helse og til å verne mot varige skader på naturen i større grad enn tilfellet kanskje var tidligere. Og under enhver omstendighet beror jo grensedragningen i det enkelte tilfellet på en helhetsvurdering av hva som er urimelig eller unødvendig. I denne avveiningen kan skadens, ulempens og hele konfliktens karakter ha betydning. Da kan også forskjellige hensyn ha ulik vekt. …
Sammen med det forhold at selve gl. § 2 er endret med sikte på en oppmyk-ning, taler disse momentene etter min oppfatning for at man må åpne for en bredere vurdering av tålegrensen enn det som gjaldt tidligere, og med større vekt på hensynet til helse og miljø.»


169 Se Stavang (1999) s. 132–133, som identifiserer følgende tre hovedtemaer som uavklarte: «hvordan skaden eller ulempen skal avveies mot forebyggelsesmulighetene», «hvilken rekkevidde spesialreglene om tidsprioritet skal ha», og «om det finnes noe skjønnstema med mulighet til å veilede kan-skjønnet når forurensningen leder til en vesentlig forverring som beskrevet i gl. § 2 fjerde ledd».

170 Av temaer han diskuterer der § 110 b kunne vært relevant, kan nevnes: betydningen av tidsprioritet (s. 112–123), avveiningen av godhetskriterier (s. 207–214 og 217– 218), betydningen av miljørettslige prinsipper (s. 39–43 og 214), spørsmål om miljøets iboende verdi (s. 216–217), og lojalitet mot lovgiver (s. 231–236).

171 Side 472. Se også s. 488–489, 497 og 503–504.

Side: 81

Dette synspunktet har foreløpig ikke vunnet gjenklang i rettspraksis. En nærliggende forklaring på at § 110 b ikke har spilt noen rolle i rettspraksis, er at nabolovens § 2 legger opp til en snever vurderingsnorm som tradisjonelt har vektlagt kortsiktige faktiske og økonomiske konsekvenser av tiltaket og mulige avbøtende tiltak. Imidlertid er ikke lovens presiseringer av hva som skal vektlegges, og hvordan det skal vektlegges, uttømmende angitt. Det er følgelig åpent for en rettsutvikling på begge disse punkter, særlig i lys av nyere lovgivning, rettspraksis og juridisk teori. En annen forklaring på manglende vektlegging av § 110 b kan være at man anser § 110 b som primært å være relevant i en offentligrettslig kontekst. Det finnes imidlertid ikke noen uttrykkelig diskusjon av eller begrunnelse for et slikt standpunkt i rettspraksis eller juridisk teori.

8. Avsluttende vurderinger

Blant de få materielle bestemmelser som er tilføyd i Den norske grunnloven siden den ble vedtatt i 1814, er bestemmelsen om miljø i §110 b blant de rettslig sett viktigste. Denne artikkelen har analysert hvilken betydning bestemmelsen har hatt siden den ble vedtatt i 1992. Analysen er utført på bakgrunn av den omfattende forhistorien til bestemmelsen, de klare uttalelsene i forarbeidene om bestemmelsens rettsvirkninger, samt den brede politiske enighet ved vedtakelsen av bestemmelsen. Denne bakgrunnen indikerer at bestemmelsen potensielt kunne fått stor rettslig og politisk betydning. Stortinget forventet at § 110 b skulle være «en grunnlovfestet retningslinje for Stortingets lovgivende myndighet», «et viktig moment ved tolkningen av det regelverk som Stortinget selv har vedtatt eller gitt hjemmel for», «legge bånd på forvaltningen ved å være retningsgivende når et forvaltningsorgan utøver myndighet etter fritt skjønn», og «være de[t] som skal anvendes når det gjelder miljøproblemer som lovgiverne ikke har tatt stilling til».172

Generelt viser analysen at § 110 b har hatt liten rettslig og rettspolitisk betydning. Dette gjelder for alle myndigheter; både lovgivende, utøvende og dømmende. I de tilfellene der § 110 b har blitt trukket fram, har den stort sett vært benyttet som støtteargument for et resul-

172 Innst.S. nr. 163 (1991–92) s. 6.

Side: 82

tat.173 Paragraf 110 b har svært sjelden vært benyttet som grunnleggende utgangspunkt eller utslagsgivende argument for en konkret løsning. Videre er den betydning § 110 b har hatt, tilsynelatende et resultat av enkeltpersoners kunnskap om og interesse for bestemmelsen. Det kan ikke spores noen systematisk oppfølgning av bestemmelsen hos lovgiver, forvaltning eller domstoler.

Paragraf 110 b gir rettigheter til enhver. Funnene ovenfor viser at private parter, inklusive representanter for disse, som miljøorganisasjoner og advokater, verken anser § 110 b som noe viktig rettsgrunnlag eller som noe sentralt rettslig eller politisk argument. Det forhold at bestemmelsen ikke trekkes fram av høringsinstanser, er spesielt bemerkelsesverdig.

Til en viss grad må det antas at de funn som er gjort i denne studien, kan generaliseres til andre deler av Grunnloven. Funnene viser betydningen av at forvaltningen og Stortinget tar et systematisk ansvar for å følge opp bestemmelser i Grunnloven. Når verken Stortinget eller forvaltningen viser interesse for bestemmelsene, svekkes også andre aktø-rers interesse. Det er særlig bemerkelsesverdig at Miljøverndepartementet i stor grad har unnlatt å følge opp § 110 b i de saker departementet har fremmet. En slik mangel på oppmerksomhet gjelder ikke nødvendigvis for andre grunnlovbestemmelser. Likevel er det nærliggende å anta at erfaringen med § 110 b er illustrerende for en generell holdning til Grunnloven som gjelder for store deler av Stortinget og forvaltningen. Følgende uttalelse fra Olje- og energidepartementet i en sak for Sivilombudsmannen kan stå som illustrasjon på denne holdningen:174

«Olje- og energidepartementet legger til grunn at vedtaket om å nekte WWF innsyn i nevnte korrespondanse er forenlig med Grunnlovens § 110 b annet ledd. Den rett borgerne gis i denne bestemmelsen er ikke ubetinget, men oppstår i likhet med borgernes øvrige rettigheter etter Grunnloven innenfor

173 Illustrerende i denne forbindelse er Høyesteretts uttalelse i Rt. 1993 s. 321: «Noen direkte slutning fra § 110 b for erstatningsplikten kan jeg imidlertid vanskelig se kan trekkes. Men bestemmelsen står plassert i vår høyeste rettskilde som uttrykk for hvilken betydning et godt natur- og livsmiljø tillegges, noe som neppe kan være uten betydning ved erstatningsvurderingen.» I det påfølgende resonnementet til Høyesterett finnes ikke referanser til § 110 b. Se også Rt. 2005 s. 469 avsnitt 31, RG 2002 s. 597 og RG 1997 s. 1632.

174 Sak 2004/1322.

Side: 83

rammen av den nasjonale lovgivning som er fastsatt i medhold av Grunnloven.»

Uttalelsen indikerer en holdning om at lovgivningen skal være styrende for hvilke rettslige føringer som ligger i Grunnloven, og ikke omvendt.

Litteraturliste

Alsvik (2005): Børge Alsvik, Domstolskontroll med forvaltningens ikke-bruk av kompetanse på miljørettens område, særavhandling ved Universitetet i Oslo, upublisert. Backer (1984): Inge Lorange Backer, Rettslig interesse for søksmål skjønn og klage, Oslo 1984. Backer (1986): Inge Lorange Backer, Naturvern og naturinngrep, Oslo 1986. Backer (1990): Inge Lorange Backer, Grunnlovfesting av miljørettslige prinsipper, Oslo, Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 6/1990. Backer (1993): Inge Lorange Backer, Domstolene og miljøet, i Lov og rett 1993 s. 451–468. Backer (2002): Inge Lorange Backer, Innføring i naturressurs og miljørett, 4. utgave, Oslo 2002. Backer (2004): Inge Lorange Backer, Domstolsbeskyttelse mot naturinngrep – midlertidige forføyninger etter norsk rett, i Andersson og Lindell (red.): Festskrift till Per Henrik Lindblom, Uppsala, 2004 s. 27–46. Basse (1999): Ellen Margrethe Basse, Miljøet og Grundloven, i Andersen, Christiansen, Jørgensen, Togeby og Vallgårda (red.): Den demokratiske udfordring, København 1999, s. 154–172. Bergo (2000): Knut Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, Oslo 2000. Boe (1999): Erik Boe, Klagerett når myndigheter unnlater å bruke kompetanse, i TfR 1999 s. 5–76. Brundtland-kommisjonen (1987): The World Commission on Environment and Development, Our Common Future, Oxford 1987. Bugge (1999 I): Hans Christian Bugge, Forurensningsansvaret. Det økonomiske ansvar for å forebygge, reparere og erstatte skade ved forurensning, Oslo 1999. Bugge (1999 II): Hans Christian Bugge, Grunnloven § 97: En oversikt over teori og nyere rettspraksis, i Jussens Venner 1999 s. 65–100. Bugge (2002): Hans Christian Bugge, Juss eller politikk? Gasskraftsakens rettslige sider, i Holgersen, Krüger og Lilleholt (red.): Nybrott og odling. Festskrift til Nils Nygaard, Bergen 2002 s. 471–485. Bugge (2004): Hans Christian Bugge, Norway. Supplement no. 49, i R. Blandpain (red.): International Encyclopaedia of Laws, Haag 2004 (løsbladsystem). Buskerud (1995): Margrethe Buskerud, Beskyttelsen av eiendomsretten i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon – med linjer til norsk rett, Oslo 1995. Christophersen (1997): Anne Bahr Christophersen, På vei mot en grønn rett. Miljørettens utvikling i lys av den økologiske erkjennel-se, Oslo 1997. Ebbesson (2003): Jonas Ebbesson, Miljörätt, Uppsala 2003. Eckhoff (2001): Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utgave ved Jan E. Helgesen, Oslo 2001. Eckhoff og Smith (2003): Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 7. utgave Oslo 2003. Eide (1987): Asbjørn Eide, Report on

Side: 84

the right to adequate food as a human right, FN-dok. E/CN.4/Sub.2/1987/23. Fauchald (1996): Ole Kristian Fauchald, Menneskerettigheter og miljø, i Njål Høstmælingen (red.): Gjennomføring av internasjonale menneskerettigheter i norsk rett, Oslo 1996 s. 189–207. Fauchald og Thorud (2006): Ole Kristian Fauchald og Kjersti Schiøtz Thorud, Protection of investors against expropriation – Norway’s obligations under investment treaties, i Fauchald, Jakhelln og Syse (red.): dog Fred er ej det bedste …, Festskrift til Carl August Fleishcer, Oslo 2006 s. 113–149. Fleischer (1999): Carl August Fleischer, Miljø- og ressursforvaltning. Grunnleggende forutsetninger, 3. utgave, Oslo 1997. Fleischer (2005): Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utgave, Oslo 2005. Graver (2002): Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 2. utgave, Oslo 2002. Graver (2003): Hans Petter Graver, Internasjonale konvensjoner som rettskilde, i Lov og Rett 2003 s. 468–489. Innjord (2004): Frode Innjord, Erstatning for rådighetsreguleringer etter naturvernloven, vedlegg 6 til NOU 2004: 28 s. 718–745. Kjønstad (1999): Asbjørn Kjønstad, Er Høyesterett statsvennlig, Lov og Rett 1999 s. 97–122. Møse (2002): Erik Møse, Menneskerettigheter, 2. utgave, Oslo 2002. Nielsen (2005): Jan Henrik Nielsen, Retten til miljø under EMK, i Kritisk juss 2005 s. 146–152. Nordby (2002): Trond Nordby, Norges grunnlov, fra styringsredskap til symbol, i Tidsskrift for samfunnsforskning 2002 s. 481–504. Ruud og Ulfstein (2002): Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innfø-ring i folkerett, 2. utgave, Oslo 2002. Røhnebæk (1995): Ørnulf Røhnebæk, Miljø og jus. Oversikt over norsk miljørett med innføring i jus og forvaltningsrett, Oslo 1995. Sadeleer (2002): Nicolas de Sadeleer, Environmental Principles. From political slogans to legal rules, Oxford 2002. Sadeleer, Dross og Roller (2005): Nicolas de Sadeleer, Miriam Dross og Gerhard Roller, Access to justice in environmental matters and the role of NGOs: Empirical findings and legal appraisal, Groningen 2005. Sand (1995): Inger Johanne Sand, Fra materiellrettslige til prosedurale lovgivningsformer. Endres forholdet mellom rett og politikk? i Retfærd nr. 69, 1995 s. 51–65. Sands (2003): Phillippe Sands, Principles of International Environmental Law, 2. utgave, Cambridge 2003. Sejersted (2002): Fredrik Sejersted, Kontroll og konstitusjon, Oslo 2002. Skoghøy (2002): Jens Edvin A. Skoghøy, Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner, i Lov og Rett 2002 s. 337–354. Smith (1999): Eivind Smith, Høyesterett – en trussel mot demokratiet? i Lov og Rett 1999 s. 451–486. Smith (2003): Eivind Smith, The Constitution: Law and Political Instrument, i Smith (red.): The Constitution as an Instrument of Change, Stockholm 2003, s. 21–51. Stavang (1999): Endre Stavang, Naborettens forurensningsansvar, Oslo 1999.