1 Debatten om bevistemaenes omfang1

1.1 Hva debatten dreier seg om

Sannsynlighetsovervekt foreligger når noe er mer sannsynlig enn noe annet. Dette er alle jurister enige om, men hva uttrykket «sannsynlighetsovervekt» mer konkret betyr i juridisk sammenheng, er ikke klart. Debatten i juridisk litteratur2 om bevistemaenes omfang gir et godt utgangspunkt for å belyse dette. Jeg vil først redegjøre kort for selve

Side: 150

problemstillingen i debatten (delseksjon 1.1), og deretter presentere og diskutere de to alternative standpunktene som har vært fremsatt (delseksjonene 1.2 og 1.3).

Bevistemaet eller -temaene er det som skal bevises.3 Dette er den generelle betydningen til ordet «bevistema». I diskusjonen om bevistemaenes omfang brukes imidlertid ordet i en mer spesifikk betydning, som litt løst formulert går ut på at bevistemaet danner yttergrensen for anvendelse av sannsynlighetsteori når rettsanvenderen skal ta stilling til om vilkårene i en rettsregel er oppfylt.4 Før jeg går mer konkret inn på det aktuelle begrepet om bevistemaer, er det nødvendig å presentere bakgrunnen for debatten om bevistemaenes omfang.

Klassisk sannsynlighetsteori forteller oss at sannsynligheten for en kombinasjon av hendelser er lavere enn sannsynligheten for hver av hendelsene isolert.5 Hvis hendelsene er uavhengige av hverandre – i den forstand at sannsynlighetene for hendelsene isolert ikke påvirker den isolerte sannsynligheten for noen av de øvrige hendelsene – er sannsynligheten for kombinasjonen av hendelsene lik produktet av de isolerte sannsynlighetene. Hvis for eksempel de respektive sannsynlighetene for tre uavhengige hendelser A, B og C er henholdsvis 0,9, 0,8 og 0,6, blir sannsynligheten for at A, B og C alle foreligger 0,9 · 0,8 · 0,6 = 0,43. Er hendelsene ikke uavhengige av hverandre, blir den samlede sannsynligheten høyere enn produktet av de isolerte sannsynlighetene, men fortsatt lavere enn den laveste av de isolerte sannsynlighetene. I det bevisteoretiske feltet, hvor sannsynlighet ofte vil bli assosiert med grader av sikkerhet og tvil, blir dette gjerne omtalt som «kumulering av tvil».

Rettsvirkningen i en rettsregel skal ideelt sett inntreffe i alle og bare de tilfellene hvor vilkårsleddet i regelen er oppfylt. Men fordi det ofte er tvil om faktum, blir det et spørsmål hva det vil si at «vilkårsleddet er oppfylt». Lindell har ment at «[n]är lagen ställer upp rekvisit som kumulativa, måste rimligtvis meningen vara, att sannolikheten skall

Side: 151

avse existensen av samtliga rekvisit»6 – med andre ord at det dreier seg om den samlede sannsynligheten for at vilkårsleddet er oppfylt. Den samlede sannsynligheten har vi først når tvilen er kumulert. Tvil som hefter ved ulike kumulative vilkår, må følgelig kumuleres i henhold til sannsynlighetsteoriens regneregler for kombinasjoner av hendelser – hvis det er den samlede sannsynligheten som er interessant i rettsanvendelsen.

Det er nettopp dette som er stridsspørsmålet i debatten om bevistemaenes omfang, som i fortsettelsen også vil bli omtalt som «diskusjonen om tvilskumulering». I denne debatten er man enige om at sannsynlighetsteori er relevant i rettsanvendelsen7 – uenigheten dreier seg om i hvilken utstrekning man skal anvende sannsynlighetsteori, eller mer konkret i hvilken utstrekning man skal benytte den sannsynlighetsteoretiske multiplikasjonsregelen som jeg omtalte ovenfor.8 At dette er et spørsmål om bevistemaenes omfang, skyldes ganske enkelt den spesielle betydningen av ordet «bevistema» som legges til grunn i debatten – et bevistema er i denne betydningen rett og slett et rettsvilkår eller sett av rettsvilkår hvor sannsynligheten for at vilkåret eller settet av vilkår er oppfylt, ikke skal kombineres med sannsynligheten for andre rettsvilkår. Tvil som hefter ved to kumulative vilkår – for eksempel vilkårene borttatt gjenstand og vinnings hensikt9 – skal ikke kumuleres hvis de to vilkårene betraktes som to separate bevistemaer. Bare hvis borttatt gjenstand og vinnings hensikt betraktes som ett bevistema, skal tvil kumuleres på tvers av de to vilkårene. Sannsynlighetsteoriens regneregler kommer altså til anvendelse bare innenfor et bevistema10 – det er i denne forstand bevistemaet danner yttergrensen for anvendelse av sannsynlighetsteori, som jeg litt løst formulerte det ovenfor. Å bestemme to kumulative vilkår som separate bevistemaer, er altså det samme som å postulere at disse vilkårene er unntatt fra den sannsynlighetsteoretiske multiplikasjonsregelen.

Dermed blir det interessante spørsmålet hvor omfattende bevistemaene skal være. Dette er i realiteten et spørsmål om fordeling av tvilsrisiko mellom partene, altså et spørsmål om beviskravet. For når vilkårene i en rettsregel fordeles på færre bevistemaer,

Side: 152

blir det flere faktorer å multiplisere og dermed vanskeligere å nå frem med at vilkårsleddet er oppfylt. Med andre ord: Jo flere bevistemaer vilkårene fordeles på, desto enklere blir det å bevise at samtlige bevistemaer er oppfylt.

Generelt er bevistemaet eller -temaene det som skal bevises, som jeg nevnte innledningsvis. Men i den mer spesifikke betydningen blir ordet «bevistema» uløselig knyttet til diskusjonen om tvilskumulering11 – i en slik grad at det blir en rent definitorisk sannhet at sannsynlighetene for ulike bevistemaer ikke skal kombineres i én sannsynlighet. Realiteten bak denne terminologien er at et spørsmål som egentlig gjelder beviskravet, formuleres som et spørsmål om bevistemaenes omfang.

1.2 Hovs hovedregel: Tvil skal kumuleres

I norsk juridisk teori finner vi ulike oppfatninger om hvor omfattende bevistemaene bør være. Problemstillingen drøftes blant annet av Hov,12 som understreker at spørsmålet kan være vanskelig. Tendensen i drøftelsen er likevel klar – vilkårene i en retts-regel skal betraktes som ett bevistema med mindre noe annet følger av den aktuelle lovbestemmelsen eller av særegne forhold ved det aktuelle typetilfellet. Dette innebærer altså at tvil skal kumuleres på tvers av vilkårene. I det følgende diskuterer jeg hovedregelen og ser bort fra unntakene.

Hovedregelen som kan utledes fra Hovs drøftelse, bygger på sannsynlighetsteori i kombinasjon med en bestemt oppfatning av hva det vil si at vilkårsleddet i en rettsregel er oppfylt. I likhet med Lindell forutsetter Hov åpenbart at beviskravet skal knyttes til den samlede sannsynligheten for kombinasjonen av de kumulative vilkårene. Med et slikt utgangspunkt følger Hovs hovedregel nokså klart fra den sannsynlighetsteoretiske innsikten som kommer til uttrykk i multiplikasjonsregelen. Jeg oppfatter Hov slik at hovedregelen er motivert av den ubestridelige kjensgjerning at sannsynligheten for at flere vilkår er oppfylt, reelt sett er lavere enn sannsynligheten for noen av vilkårene isolert – og av en mer generell oppfatning om at sannsynlighetsteorien hjelper oss til å tenke riktig i bevisbedømmelsen.13

Mot en slik bakgrunn fremstår Hovs hovedregel som rasjonelt begrunnet. Men mange har en intuisjon om at Hovs posisjon innebærer at kravet til sikkerhet blir for høyt når vilkårsleddet inneholder mer enn ett (kumulativt) vilkår.14 En illustrasjon på dette er en noe spissformulert bemerkning – som riktignok var knyttet til det strafferettslige bevis

Side: 153

kravet – fra en dommer15 om at «ingen ville bli domfelt» hvis man skulle følge Hovs anbefalinger. Er det to kumulative vilkår i rettsregelen, vil svak sannsynlighetsovervekt for hvert av vilkårene ikke være tilstrekkelig. Med tre kumulative vilkår kan selv kvalifisert sannsynlighetsovervekt for hvert av vilkårene være utilstrekkelig for alminnelig sannsynlighetsovervekt samlet sett, ettersom det i et tilfelle med tre kumulative og uavhengige vilkår blir sannsynlighetsovervekt for kombinasjonen av de tre vilkårene bare hvis den gjennomsnittlige sannsynligheten for hvert enkelt vilkår er 0,8 eller høyere.

1.3 Skoghøys hovedregel: Tvil skal ikke kumuleres

Motsatt av Hov formulerer Skoghøy en hovedregel som innebærer at svak sannsynlighetsovervekt for hvert enkelt vilkår alltid vil være tilstrekkelig for rettsvirkningen så lenge det ikke gjelder et skjerpet beviskrav, eller det ikke foreligger spesielle grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen:

«I tilfeller hvor rettsreglene oppstiller flere kumulative eller alternative betingelser for at en rettsfølge skal inntre, må hovedregelen være at spørsmålet om betingelsene for rettsfølgen er oppfylt, ikke kan gjøres til ett bevistema, men at sannsynligheten for de enkelte betingelsene må vurderes hver for seg16

Utsagnet om at de enkelte vilkårene må «vurderes hver for seg», er her åpenbart ment som et svar på spørsmålet om hvorvidt tvil skal kumuleres. Dette illustrerer hvordan ordet «bevistema» (i den spesifikke betydningen det har i diskusjonen om tvilskumulering) tilslører skillet mellom det som i utgangspunktet er to ulike problemstillinger – for det første spørsmålet om hvorvidt to vilkår skal behandles hver for seg i bevisbedømmelsen, og for det andre spørsmålet om hvorvidt tvil knyttet til ulike vilkår skal kumuleres. Hvis vi forutsetter at det i det hele tatt er mulig å fastslå sannsynligheten for at et rettslig vilkår er oppfylt, skulle det være fullt mulig å vurdere to uavhengige vilkår hver for seg (i den forstand at man gjør seg opp en mening om de respektive sannsynlighetene for de to vilkårene uten å skjele til sannsynligheten for at det andre vilkåret er oppfylt), for så til slutt å kumulere tvilen knyttet til de respektive vilkårene.17 Argumenter for eller mot at det praktisk eller analytisk vil være hensiktsmessig å vurdere to vilkår hver for seg, er sjelden samtidig argumenter for eller mot å kumulere tvil. Det ene følger ikke av det andre.

Side: 154

Med Skoghøys hovedregel unngår vi at det gjennomsnittlige beviskravet for hvert enkelt vilkår isolert øker med antallet kumulative vilkår i rettsregelen. I tvister hvor den aktuelle rettsregelen har mange kumulative vilkår, blir det nå en mer overkommelig oppgave å føre bevis for at alle vilkårene er oppfylt. Problemet med Skoghøys hovedregel ligger på et annet plan. I denne sammenhengen er det relevant å sitere hva Skoghøy skriver om problemstillingens art og på hvilket grunnlag spørsmålet må besvares:

«Spørsmålet om hvor omfattende bevistemaet skal være, er et rettslig, og ikke et faktisk spørsmål. Dette må derfor løses på grunnlag av vanlig juridisk metode, og ikke ved sannsynlighetsteoretiske resonnementer.
I de fleste tilfeller sier loven ikke noe eksplisitt om omfanget av bevistemaet. Da domstolene sjelden gjør rede for hvordan de har kommet frem til det faktum som de legger til grunn, vil det ved avgjørelsen av hvor omfattende bevistemaet skal være, også være liten veiledning å finne i rettspraksis. Spørsmålet om hvor omfattende bevistemaet skal være, vil derfor stort sett måtte avgjøres på grunnlag av lovgivningspolitiske overveielser.»18

Det rettslige spørsmålet om tvilskumulering dreier seg om hvorvidt det er juridisk korrekt å kumulere tvil. Men dette betyr ikke nødvendigvis at sannsynlighetsteoretiske resonnementer er irrelevante. Med en så løs rettskildesituasjon som den Skoghøy her beskriver, må svaret på spørsmålet langt på vei baseres på overveielser om hvilke hensyn som bør ivaretas, i hvilken grad de ulike løsningene vil realisere de ulike hensynene, og hvordan eventuelle motstridende hensyn bør veies mot hverandre. Sannsynlighetsteoretiske resonnementer kan være relevante i vurderingen av i hvilken grad de ulike løsningene vil realisere de ulike hensynene. Det er altså ikke innlysende at sannsynlighetsteori, og mer generelt kunnskapsteori, ikke kan ha en rolle å spille i forhold til det rettslige spørsmålet.

Skoghøy presenterer ingen begrunnelse for sin hovedregel om ikke å kumulere tvil. Ingen lovgivningspolitiske overveielser eller annen form for argumentasjon presenteres til støtte for standpunktet. Det siste avsnittet i den siterte passasjen ovenfor skal trolig forstås slik at det bare er på det mer konkrete planet – når man skal vurdere å gjøre unntak fra hovedregelen – at de lovgivningspolitiske overveielsene kommer inn. Vi kan i alle fall konstatere at Skoghøy i forbindelse med selve hovedregelen nøyer seg med å henvise til andre forfattere – som på sin side heller ikke gir noen begrunnelse for standpunktet.19 Selv om vi eventuelt skulle være av den oppfatning at Skoghøys

Side: 155

hovedregel i høyere grad enn Hovs hovedregel gir intuitivt akseptable resultater, kan dette ikke i seg selv være tilstrekkelig som begrunnelse for standpunktet. I så fall måtte vi bygge på en nokså tvilsom forutsetning om at vi alltid kan stole på våre intuisjoner. Hvis anvendelsen av sannsynlighetsteori gir resultater som ikke samsvarer med våre intuisjoner, kan vi ikke uten videre ta for gitt at det er intuisjonene som er korrekte.20 Selv om vi i utgangspunktet ikke kan utelukke at mangelen på samsvar kan skyldes at sannsynlighetsteori anvendes der hvor den ikke passer, må det i så fall begrunnes hvorfor det eventuelt skulle være slik – i hvert fall hvis man mener at «kunnskaper om grunnleggende sannsynlighetsteoretiske regneregler [vil] være nødvendig for å kunne oppstille riktig vurderingstema».21

Et argument for Skoghøys løsning kan være at det i praksis blir for komplisert å kumulere tvil. Aksepterer vi premissene i diskusjonen om tvilskumulering, vil et slikt argument ha mye for seg, blant annet fordi vilkårene ofte ikke er uavhengige av hverandre, samtidig som man ikke vet hvor sterk avhengigheten er.22 Men det er verdt å merke seg at Skoghøy, med henvisning til andre forfattere, legger til grunn at alminnelig sannsynlighetsovervekt er det beviskravet som «totalt sett [vil gi] flest materielt riktige dommer».23 Dette er en kunnskapsteoretisk påstand om beviskravets treffsikkerhet.24 Men på hvilken måte hensynet til flest mulig materielt riktige dommer blir best ivaretatt med Skoghøys hovedregel, som vitterlig innebærer at rettsvirkningen i noen tilfeller vil bli utløst selv om det ikke er sannsynlighetsovervekt for vilkårsleddet som helhet, er vanskelig å forstå uten nærmere begrunnelse.25 Sannsynlighetsovervekt foreligger hvis og bare hvis sannsynligheten er høyere enn 0,5, men for Skoghøy er det for eksempel tilstrekkelig at to kumulative vilkår har en sannsynlighet på 0,6 hver for seg, selv om dette bare gir 0,6 · 0,6 = 0,36 for vilkårsleddet som helhet dersom vilkårene er uavhengige. Det faktum at sannsynligheten for en kombinasjon av forhold er lavere enn sannsynligheten for hvert av forholdene isolert, er ikke noe man kan definere seg bort fra ved å introdusere et begrep om bevistemaer. En målsetning om flest mulig

Side: 156

materielt riktige resultater tilsier at tvil skal kumuleres – med mindre man er villig til å forkaste enten antakelsen om at sannsynlighetsteori er den riktige tenkemåte i juridisk bevisbedømmelse, eller i hvert fall noen av de premissene denne anvendelsen av sannsynlighetsteori bygger på.

2 Hva menes med «sannsynlighetsovervekt»?

2.1 To diskutable premisser

Diskusjonen ovenfor kan gi inntrykk av at spørsmålet om kumulering av tvil tvinger oss til å velge mellom et rasjonelt begrunnet alternativ med konsekvenser som mange opplever som kontraintuitive, og et alternativ som riktignok av mange oppleves å gi mer riktige resultater, men som kunnskapsteoretisk harmonerer dårlig med en målsetning om flest mulig materielt riktige dommer på sikt. Riktignok vil det – om en slik oppsummering skulle være dekkende – uansett dreie seg om et teoretisk dilemma som i liten grad plager rettsanvenderen i det daglige. Men den som er opptatt av rettsanvendelsens kunnskapsteoretiske rasjonalitet, kan vanskelig slå seg til ro med en slik konklusjon.

Heller enn å diskutere hvilket av de to standpunktene som er mest rasjonelt, vil jeg i fortsettelsen fokusere på at hele diskusjonen om tvilskumulering hviler på diskutable premisser om hva kravet om sannsynlighetsovervekt går ut på – utover at noe skal være mer sannsynlig enn noe annet. Jeg tenker her både på forestillingen om at absolutt sannsynlighetsovervekt (dvs. at x er mer sannsynlig enn ikke-x) generelt er et operasjonelt beviskrav (dvs. et beviskrav som kan anvendes i praksis), og på at diskusjonen om tvilskumulering fremstiller bevisbedømmelsen som en vurdering av forholdet mellom bevis og rettsvilkår. Jeg diskuterer først skillet mellom absolutt og relativ sannsynlighetsovervekt (delseksjon 2.2) og deretter hva bevisene skal bevise, og hvilke konsekvenser dette i praksis vil ha for bevisbedømmelsen (delseksjon 2.3).

2.2 Absolutt og relativ sannsynlighetsovervekt

Sannsynlighetsovervekt foreligger når sannsynligheten for at noe bestemt er tilfellet, er høyere enn sannsynligheten for at noe annet (bestemt) er tilfellet. For eksempel er det mer sannsynlig at et terningkast gir et oddetall enn at det gir en sekser. Men det er ikke mer sannsynlig at terningkastet gir et oddetall enn at det ikke gjør det. I diskusjonen nedenfor bruker jeg betegnelsen «absolutt sannsynlighetsovervekt» om de tilfellene hvor sannsynligheten for at noe bestemt er tilfellet, er høyere enn sannsynligheten for at det samme ikke er tilfellet. Det er for eksempel mer sannsynlig at et terningkast gir et tall høyere enn to enn at det ikke gjør det. Det særegne ved absolutt sannsynlighets-overvekt er altså at det andre alternativet er negasjonen av det første.26 Ved absolutt

Side: 157

sannsynlighetsovervekt er det, til forskjell fra relativ eller ikke-absolutt sannsynlighetsovervekt (som vi har i eksemplet med oddetall versus sekser), ikke nødvendig å spesifisere det andre alternativet – det er for eksempel tilstrekkelig å si at «det er sannsynlighetsovervekt for at terningkastet gir et tall høyere enn to»).27 I det følgende vil jeg relatere skillet mellom absolutt og relativ sannsynlighetsovervekt til diskusjonen om tvilskumulering.

Anta at den aktuelle rettsregelen i en tvist inneholder to vilkår A og B. I så fall finnes det fire ulike alternative kombinasjoner med hensyn til oppfyllelse eller ikke-oppfyllelse av de to vilkårene:

  1. (1) Både A og B er oppfylt
  2. (2) A er oppfylt, men ikke B
  3. (3) B er oppfylt, men ikke A
  4. (4) Verken A eller B er oppfylt

Hvis saksøkers faktiske grunnlag bestrides av motparten, og utgangspunktet er at saksøkte frifinnes for saksøkers krav dersom vilkårsleddet ikke er oppfylt, er saksøkers eneste mulighet – hvis A og B er kumulative vilkår – å beskrive og føre bevis for et saksforhold som impliserer (1).28 Men i mange tilfeller vil også saksøkte presentere en (fullstendig eller ufullstendig) versjon av hva som har skjedd. Er hendelsene selvopplevde, vil saksøkte gjerne presentere et saksforhold som impliserer ett av de øvrige alternativene (2)–(4) og er uforenlig med alle de tre andre. Hvis saksøkte presenterer for eksempel et saksforhold som impliserer (4), er dette saksforholdet uforenlig ikke bare med (1), men også med (2) og (3).

Negasjonen av (1) – altså negasjonen av at begge vilkårene er oppfylt – består av (2)–(4). Et krav om absolutt sannsynlighetsovervekt i kombinasjon med tvilskumulering innebærer at (1) må være mer sannsynlig enn summen av sannsynlighetene for (2)–(4). Anta at vilkårene A og B er uavhengige av hverandre, og at de respektive sannsynlig-hetene for vilkårene A og B er for eksempel henholdsvis 0,7 og 0,6. Dette vil ikke være tilstrekkelig med Hovs hovedregel, siden sannsynligheten for vilkårsleddet som helhet

Side: 158

i så fall blir 0,7 · 0,6 = 0,42 (sammenliknet med 1 – 0,42 = 0,58, som er sannsynligheten for negasjonen av (1)).

Talleksemplet ovenfor innebærer – når tvilen kumuleres – at (1) er klart mer sannsynlig enn (4),29 men altså ikke (som vist ovenfor) mer sannsynlig enn (2)–(4) samlet. Et krav om absolutt sannsynlighetsovervekt i kombinasjon med tvilskumulering vil i dette eksemplet ha som konsekvens at saksøker taper selv om saksøkers forklaring er mer sannsynlig (i lys av bevissituasjonen som helhet) enn saksøktes forklaring. Kanskje vil enkelte mene at dette er et godt argument for ikke å kumulere tvil. Men selv om man skulle mene at denne konsekvensen er et problem eller paradoks, bør løsningen ikke være en kunnskapsteoretisk tvilsom ad hoc-manøver (jf. delseksjon 2.3).

Hvis vårt eksempel er en sak hvor partene har både forklaringsplikt og sannhetsplikt, og hvor retten på sin side ikke våker over sakens opplysning, kan man spørre seg hvorfor sannsynligheten for (1) nødvendigvis må sammenliknes med sannsynligheten for hele negasjonen av (1), og ikke bare med sannsynligheten for (4), som er den rettslige implikasjonen av saksøktes forklaring.30 Riktignok gir (2) og (3) samme rettsvirkning som (4), men (2) og (3) er vitterlig uforenlig med hva saksøkte har forklart. Det er ikke uten videre klart hvorfor en part som har avgitt forsikring for retten om å «forklare den rene og fulle sannhet og ikke legge skjul på noe», skal få med på kjøpet sannsynlighetene for alternativer som er uforenlige med sin egen forklaring. Når en part forklarer seg om de faktiske forhold, presenterer ikke parten sin versjon som et uforpliktende eksempel på hva som kunne ha skjedd. En part hevder, og forsøker gjennom bevisførselen å få retten til å tro, at det er akkurat dette som har skjedd. Man kan da spørre seg om ikke parten i og med sin forklaring må kunne sies å ha forpliktet seg til et mer konkret og avgrenset alternativ innenfor negasjonen av (1).

Spørsmålet er altså om det i situasjoner som den beskrevet ovenfor ikke ville være vel så rimelig å tolke kravet om «sannsynlighetsovervekt» som et krav om relativ sannsyn

Side: 159

lighetsovervekt, hvor (1) sammenliknes ikke med hele negasjonen av (1), men med et mer spesifikt alternativ innenfor denne negasjonen. Hvis (1) sammenliknes med (4), ville det med de nevnte sannsynlighetene 0,7 og 0,6 for henholdsvis vilkår A og vilkår B være sannsynlighetsovervekt for vilkårsleddet som helhet selv om tvilen kumuleres.31 I vårt eksempel ville utfallet av tvisten da blitt det samme som med Skoghøys hovedregel. Kreves det ikke mer enn relativ sannsynlighetsovervekt, kan tvilen kumuleres uten at man opplever at det blir for mye tvil.

2.3 Bevisene er knyttet til faktum

En nokså forutsigbar innvending mot en relativ tolkning av kravet om «sannsynlighetsovervekt» er at en slik tolkning ikke tar hensyn til at det relevante spørsmålet til syvende og sist er om vilkårene er oppfylt eller ikke, altså om det er absolutt sannsynlighetsovervekt for (1). Med dette som utgangspunkt blir det feil – både kunnskapsteoretisk og juridisk – å se bort fra (2) og (3). Så lenge både (2) og (3) tross alt har en viss sannsynlighet, må også disse tas med i regnestykket – det er i denne sammenhengen irrelevant at ingen av partene har forklart seg på en måte som er forenlig med (2) eller (3).

I et rent teoretisk perspektiv kan en slik innvending kanskje være på sin plass. Problemet er at et krav om absolutt sannsynlighetsovervekt ofte ikke kan følges opp i praksis – i hvert fall ikke på en forsvarlig måte. Dette har sammenheng med at bevisene – motsatt av hva diskusjonen om tvilskumulering kan gi inntrykk av – ikke er knyttet til rettslige vilkår. Bevisbedømmelse dreier seg ikke om forholdet mellom bevis og vilkår. Mellom bevis og vilkår ligger det faktum bevisene skal bevise. Det som søkes bevist, er altså et konkret faktum som i sin tur impliserer (hvis jussen er uproblematisk) enten at samtlige kumulative vilkår er oppfylt, eller at minst ett av disse vilkårene ikke er oppfylt. Bevisbedømmelse dreier seg kort sagt om forholdet mellom bevis og (konkret) faktum.32 Resten er juss.33

I bevisbedømmelsen er spørsmålet hvorvidt sannsynligheten for saksøkers faktiske grunnlag er tilstrekkelig høy,34 og altså ikke hvorvidt et bestemt vilkår et oppfylt. Men når vi beveger oss fra vilkårsnivået til faktumsnivået øker antallet alternativer dramatisk, ettersom en konkret versjon fra saksøktes side bare ville dekke ett av et overveldende antall mulige saksforhold som ville innebære at saksøkers faktiske grunnlag var

Side: 160

uriktig. Den gjennomsiktigheten vi hadde på vilkårsnivået (jf. opplistingen av (1)–(4) i delseksjon 2.2), går tapt når vi tar på alvor at bevisbedømmelsen er knyttet til faktumsnivået. Selv om det er grenser for hvilke detaljer retten behøver å ta stilling til,35 blir negasjonen av et konkret faktum i mange tilfeller for stor – i den forstand at den omfatter for mange varianter – til at den lar seg overskue.

I praksis vil saksøktes forklaring og bevisførsel ofte fremheve en bestemt variant av negasjonen og skyve andre varianter i bakgrunnen. Tilsvarende det som ble sagt i delseksjon 3.2 i relasjon til vilkårsnivået, vil bevisførsel for negasjonen av saksøkers faktiske grunnlag i praksis ofte gå ut på at saksøkte fører bevis for en konkret variant av denne negasjonen, og dermed samtidig mot andre varianter av den samme negasjonen.

Hvor detaljert saksøkte kommer til å forklare seg – eller i hvert fall bør forklare seg for ikke å svekke sin egen troverdighet – kan nok variere, og dette avhenger i hvert fall delvis av saksøktes epistemiske posisjon. Med «epistemisk posisjon» mener jeg i denne sammenhengen den kunnskapen en part faktisk har, eller i hvert fall har hatt mulighet for og oppfordring til å skaffe seg, om en omstendighet som har direkte eller indirekte relevans for utfallet av tvisten. Et påfallende misforhold mellom partens antatte epistemiske posisjon og partsforklaringens grad av konkretisering vil ofte ikke falle heldig ut. Men også i de tilfellene hvor saksøkte ikke forklarer seg veldig detaljert, vil det som oftest være helt urealistisk å tro at bevisbedømmeren kan ta i betraktning alle alternativer innenfor negasjonen av saksøkers faktiske grunnlag.

Selvsagt kan man teoretisk operere med et beviskrav om absolutt sannsynlighetsovervekt. Spørsmålet er likevel i hvilken grad et slikt beviskrav er mulig å følge opp i praksis. Til forskjell fra diskusjonen på vilkårsnivået (delseksjon 2.2), diskuterer jeg her ikke hva slags overvektsbegrep som er mest rimelig, men stiller spørsmålet om hva som er mulig eller forsvarlig. Hvis bevisbedømmeren forsøker å praktisere et krav om absolutt sannsynlighetsovervekt, vil dette innebære – i saker hvor saksøkte har forklart seg og ført bevis for en bestemt versjon av negasjonen – at bevisbedømmeren i blinde (fordi negasjonen ikke lar seg overskue) og dermed på slump gir saksøkte «litt ekstra» fordi det i tillegg til saksøktes versjon jo er så mange andre måter virkeligheten kunne ha vært på som ville innebære at saksøkers faktiske grunnlag er uriktig. Alternativet er at bevisbedømmeren tar stilling til hvilken av de to konkrete versjonene som (i lys av bevissitua

Side: 161

sjonen) er mest sannsynlig eller plausibel, eller eventuelt tar i betraktning også noen flere muligheter enn de to versjonene – men i begge tilfeller er det en relativ overvekt bevisbedømmeren tar stilling til. I lys av hva det ville innebære å ta i betraktning hele negasjonen med alle dens varianter, er det grunn til å tro at kravet om sannsynlighetsovervekt ofte blir praktisert som et krav om relativ overvekt.36

2.4 Spor av et relativt overvektsbegrep

I fremstillinger av sivilrettslige beviskrav blir det ofte forutsatt eller lagt til grunn at «sannsynlighetsovervekt» betyr overvekt i absolutt forstand. I tråd med dette skriver Skoghøy blant annet følgende:

«Hvis det er flere muligheter, men sannsynligheten for ett av alternativene er høyere enn summen av sannsynligheten for de øvrige alternativene, er det mer enn 50 % sannsynlighet for vedkommende alternativ.»37

Dette er absolutt sannsynlighetsovervekt, og når Skoghøy på samme side bruker selve ordet «sannsynlighetsovervekt», er det i lys av den siterte formuleringen vanskelig å tolke dette som noe annet enn absolutt sannsynlighetsovervekt.

Men i den norske litteraturen finner vi også spor av et relativt overvektsbegrep. Skillet mellom absolutt og relativ sannsynlighetsovervekt blir riktignok sjelden tematisert, men enkelte forfattere skriver tidvis på en måte som impliserer et relativt begrep om sannsynlighetsovervekt. Enkelte av disse forfatterne veksler tilsynelatende vilkårlig mellom formuleringer som forutsetter et absolutt overvektsbegrep, og formuleringer som forutsetter et begrep om relativ overvekt. For eksempel presenterer Skoghøy én side lenger ute i teksten en skala hvor «100 % sannsynlighet for A’s anførsler» settes lik «0 % sannsynlighet for B’s anførsler», og omvendt.38 Her må det – siden det opereres med sannsynligheter – være tale om partenes faktiske (i motsetning til rettslige) anførsler, og «sannsynlighet[en] for A’s anførsler» må vel da tolkes i retning av ‘sannsynligheten for at As faktiske anførsler er i samsvar med de faktiske forhold’. Partenes faktiske anførsler kan betraktes skjematisk som x og ikke-x bare i de tilfellene hvor den ene par

Side: 162

ten nøyer seg med å anføre den uspesifiserte negasjonen av motpartens anførsler. Og det er nå ofte slik at en part som bestrider motpartens faktiske anførsler, ikke begrenser sine faktiske anførsler til et utsagn om at «det ikke forholder seg slik motparten har anført». I slike tilfeller vil partenes faktiske anførsler – til forskjell fra x og ikke-x – ikke uttømme alle muligheter. I en skala av den typen Skoghøy presenterer, vil det følgelig dreie seg om den relative overvekten mellom partenes (faktiske) anførsler i de tilfellene hvor partene har anført to uforenlige konkrete faktum.

Jeg legger til at Skoghøys formulering av overvektsprinsippet – at «retten [som utgangspunkt] må legge til grunn det faktum som den finner mest sannsynlig»39 – rent språklig er mest nærliggende å tolke som et krav om relativ overvekt på faktumsnivået. Den uspesifiserte negasjonen av et faktum kan selv vanskelig karakteriseres som et faktum – følgelig vil uttrykket «det faktum som den finner mest sannsynlig», ikke harmonere særlig godt med et absolutt overvektskrav.40 Skoghøys bemerkning om at overvektsprinsippet fikk sitt endelige gjennombrudd med Rt. 1992 s. 64 (p-pilledom II),41 kan riktignok tolkes som at Skoghøy selv forstår formuleringen som et krav om absolutt overvekt,42 men det er også mulig at henvisningen bare sikter til den endringen (i realitet eller eventuelt bare i formulering) av beviskravet i sivile saker generelt fra «rimelig» til alminnelig sannsynlighetsovervekt som domspremissene i p-pilledom II riktignok ikke sier noe om (utover erstatningsretten), men likevel er blitt tatt til inntekt for.43

Tilsvarende finner vi hos Eckhoff formuleringer av begge typer. Når Eckhoff stiller opp en skala med x og ikke-x som ytterpunkter,44 er det åpenbart tale om absolutt sannsynlighetsovervekt. Derimot vil Eckhoffs bemerkninger om partenes anførsler45 ofte dreie seg om relativ sannsynlighetsovervekt, av samme grunn som jeg har redegjort for ovenfor. Det finnes også en rekke formuleringer som er flertydige med hensyn til skillet mellom absolutt og relativ overvekt,46 typisk formuleringer om hva som er «mest sannsynlig».

Side: 163

3 Avslutning

Som vi har sett ovenfor (delseksjon 2.4), finnes det i litteraturen enkelte formuleringer av beviskravet i sivile saker som i hvert fall rent språklig er mest nærliggende å tolke som et relativt overvektskrav på faktumsnivået. Min antakelse er altså at det er disse formuleringene som er mest treffende i forhold til bevisføringens og bevisbedømmelsens natur. Men det er ikke slike formuleringer som dominerer i tradisjonell norsk bevisteori. Det kan synes som om den tradisjonelle norske bevisteorien er i utakt med bevisbedømmelsen i det praktiske rettsliv – selv om noen bevisteoretikere kanskje ville foretrekke å beskrive misforholdet som at det er bevisbedømmelsen som er i utakt med bevisteorien.47

Et slikt misforhold mellom teori og praksis har flere årsaker: For det første har bevisteorien tradisjonelt bygget på en statistisk tilnærming som sjelden kan følges opp i praksis. For det andre har bevisteorien fokusert mye på vilkår og lite på faktum, selv om bevisbedømmelsen gjelder forholdet mellom bevis og faktum. I sammenheng med bevisteoriens overdrevne fokusering på vilkårene i rettsregler kan det også nevnes at den tradisjonelle bevisteorien ser ut til å bygge på en nokså tvilsom forutsetning om at vilkårene i en rettsregel vanligvis er uavhengige av hverandre (i den betydning som ble beskrevet i delseksjon 1.1),48 selv om forfatterne etter hvert er blitt påpasselige med å ta forbehold om dette i eksemplene som presenteres.49

Denne artikkelen har fokusert på tre aspekter ved beviskravet «alminnelig sannsynlighetsovervekt» – for det første spørsmålet om tvil skal kumuleres, for det andre spørsmålet om sannsynlighetsovervekten skal være absolutt eller relativ, og for det tredje spørsmålet om sannsynligheten gjelder vilkår eller faktum. I norsk bevisteori har man først og fremst diskutert det første spørsmålet. Men også de to siste spørsmålene fortjener oppmerksomhet. Hvis man mener at det med Hovs hovedregel blir for mye tvil, bør dette ikke tilskrives selve tvilskumuleringen – som det neppe kan finnes en rasjonell kunnskapsteoretisk begrunnelse for å fravike hvis målsetningen er flest mulig materielt riktige dommer – men snarere oppfatningen om at kravet om sannsynlighetsovervekt skal knyttes til vilkårsnivået, og at overvekten må være en absolutt overvekt. Mer generelt er det også diskutabelt om matematisk sannsynlighetsteori gir et godt utgangspunkt for å belyse mekanismene i juridisk bevisbedømmelse. I bevisbe

Side: 164

dømmelsen er det nok oftere et spørsmål om plausibilitet enn et spørsmål om sannsynlighet i matematisk forstand.50