Hvordan skal regler om opplysningsplikt i kjøpsforhold samordnes med regler om pre-kontraktuelt aktsomhetskrav, slik som når selgeren selv, hans megler, konsulent eller takstmann ikke gjør slike forundersøkelser av salgsobjektet som man etter «god skikk» burde?

Kjøpslovenes mønster for beskrivelse av kunnskap og kunnskapslignende forhold er å likestille positiv kunnskap med det som parten «måtte kjenne til». På selger-siden er likestillingen brukt i regelen om kjøperformålets betydning for mangel i kjl § 17 (2)(b) og tilsvarende i avhl § 3-2 (1)(b), videre i regelen om selgerens ufravikelige ansvar ved fortielser i «som den er»-kjøp etter kjl § 19 (1)(b) og avhl § 3 -7 (mens forbrukerkjøpslovens § 16 første ledd bokstav a er en «burde»-regel). På kjøper-siden har vi regler om forspilte mangelskrav i kjl § 20 (1), avhl § 3-10 og i forbrukerkjøpslovens § 16 tredje ledd.

Opprinnelsen for regler som bygger på hva en part «måtte kjenne til» er Wienkonvensjonen om internasjonale løsørekjøp (CISG 1980).1 I engelsk språkdrakt brukes formuleringen «could not have been unaware of», og veien inn i norsk (og nordisk) lovgivning forklares i den fellesnordiske utredning NU 1984:5 på flere steder.2 Regelen videreføres i kjøpslovproposisjonen Ot prp nr 80 (1986–87) ved formuleringen «måtte kjenne til»3 og er derfra innpasset i andre lover så som avhendingsloven, og da med motivuttalelser som er mer eller mindre tatt fra og dermed samordnet med kjøpsloven.4

Spørsmålet er kort og godt: Hvilken form for eller grad av skyld er det tale om når lovgiveren likestiller positiv kunnskap med hva en part må eller måtte kjenne til?

Ordlyden inviterer til å avgrense mot det en part burde kunnskap sui generis? grov uaktsomhet formodet – sannsynlig – kjenne til, slik man har valgt å uttrykke selgers opplysningsplikt i forbrukerkjøpslovens § 16 første ledd bokstav a). Men når uttrykket brukes ved siden av rettsoperativ faktisk kunnskap sui generis? grov uaktsomhet formodet – sannsynlig –, da er det ikke enkelt å plassere dette alternativet i vanlig rettslig språkbruk. Er det en skyldform sui generis? grov uaktsomhet formodet – sannsynlig – En litt finurlig måte å beskrive grov uaktsomhet formodet – sannsynlig – på? Eller bare en (etter tvml § 183 strengt tatt overflødig) regel som gir dommeren adgang til å bygge på en formodet – sannsynlig – kunnskap der det avgjørende fellende bevis for slik kunnskap mangler?

Manglende opplysninger er rettslig sett noe annet enn selgers risiko for feilbe-

1 CISG 1980 Art 35, 40, 42, i den norske oversettelse (lov 13.5.1988 nr 426) «ikke kunne ha vært ukjent med».

2 NU 1984:5 s 225, s 235 og s 236.

3 Ot prp nr 80 (1986–87) s 59,62, 63, jfr fra forbrukerkjøpslovnovellenpå1970-tallet Ot prp nr 25 (1973– 74)s 42–43.

4 Ot prp nr 66 (1990–91) s 38–41, 88–90.

Side: 274

skrivelse. Både kjøpsloven og avhendingsloven legger opplysningsrisikoen for objektiv feilbeskrivelse på selgeren – f eks ved kjl § 18, § 19 første ledd (a), avhl §3-8 (1). Men for manglende opplysninger i kjøpsforholdet blir temaet et annet: Mangelsansvaret kan rimeligvis ikke gjøres objektivt; det må avgjøres om fortielse eller forsømte undersøkelser som burde fremskaffet relevant informasjon skal fremstå som en kunnskapsregel, som en regel om grov skyld – eller som en regel om at rettsstridig fortielse bør omfatte (1) uaktsom uteglemmelse av forhold man kjenner til men glemmer å anmerke5 og alternativt (2) uaktsom forsømt undersøkelse med den følge at en opplysning som medkontrahenten kunne forvente ikke blir gitt.

Lovforarbeidene til kjøpsloven er oppsiktsvekkende inkonsistente. Det oftest brukte sitat er uttalelsen i Ot prp nr 80 (1986–87) s 62 om at uttrykket måtte kjenne til i kjl § 19 skal forstås som følger:

«Selgerens opplysningsplikt omfatter ikke bare forhold han kjenner til, men også forhold som han «måtte kjenne til», dvs forhold som selgeren ikke har noen rimelig unnskyldning for å være uvitende om, jf formuleringen «måtte være kjent med» i § 17 (2) bokstav (b). Det er ikke nok at selgeren burde vite; det kreves at han måtte vite.»


Innvendingen ligger i dagen: Hvis en part ikke har rimelig unnskyldning for å være uvitende om et faktum, foreligger bare én mulighet - uaktsomhet, hverken mer eller mindre.

Kjøpsloven har vært virksom i snart 17 år – avhendingsloven i 12. Høyesterett har berørt tolkningsspørsmålet i saker om både kjøpsloven og avhendingsloven.

Det har visstnok ikke hjulpet.

I Rt. 2001.369 kom spørsmålet opp i forbindelse med faglige forsømmelser utvist av takstmann ved et eiendomskjøp. Eiendommen ble solgt med «som han er» forbehold (avhl §3-9) i et tilfelle der takstmannen hadde forsømt å anmerke fuktskader på grunn av utette sluk i vaskerom og bad. Både byretten og lagmannsretten la til grunn at takstmannen måtte ha kjent til disse forhold. Førstvoterendes (Stang Lund) drøftelse handler dels om selve identifikasjonsspørsmålet, dels om de subjektive vilkår etter avhl §3-7 når det skal identifiseres. Om selve identifikasjonsspørsmålet var det dissens. Den dissenterende dommer Støle mente at selgeren ikke kunne identifiseres med takstmannen.6 Flertallet bygger på identifikasjon

5 Logisk kan man spørre om det foreligger «kunnskap» når noe man en gang har visst, og fortsatt kan fremkalle ved påminnelse, allikevel ikke lenger utgjør deler av den aktive hukommelse, f eks hendelser i eiendommens historikk som selgeren ikke kommer på når han skal fylle ut meglerens skjema for oppdraget. Rettsteknisk og rettspolitisk kan man neppe verne den passive hukommelse; også det man beviselig har visst, men i mellomtiden glemt må visstnok regnes som «kunnskap» etter avhl § 3 - 7. Bevis kan i praksis fremkomme fra vitner, f eks naboer som har fulgt med - til godt og ondt.

6 Før dommen var det også min oppfatning at en selger som fulgte god sedvane og lot eiendommen undersøke av fagkyndig takstmann ikke burde identifiseres i tilfelle der takstmannen gjorde dårlig arbeid, Norsk kjøpsrett (4 utg 1999) s 185–186.Takstmannen kan saksøkes for slike feil – både av kjøperen som rammes og av selgeren med regresskrav for utbetalinger til kjøperen.

Side: 275

og førstvoterende slår her innledningsvis fast (Rt s 376) at når selgeren velger å bruke en tilstandsrapport overfor kjøperen,

«. . . ville det gi et uheldig og urimelig resultat om selger bare skulle ha risikoen for uriktige opplysninger, men ikke for manglende opplysninger i slik rapport selv i de tilfeller takstmannen kjente til mangel ved eiendommen eller opptrådte grovt uaktsomt.»


Dette kan tyde på at en grov faglig forsømmelse er et nødvendig og tilstrekkelig vilkår ved siden av faktisk kunnskap. Og hadde premissene stanset her, ville man ha oppnådd den ønskelige avklaring. Men allerede i neste avsnitt (Rt s 377) slår førstvoterende seg på munnen ved en anmerkning om at lovforarbeidene underbygger

«. . .at kjøper ifølge proposisjonen må ha risikoen for forhold ved eiendommen som hans sakkyndige kjente eller burde kjenne til» (uthevet her)


videre om at reelle hensyn

«. . .trekker i retning av at selger bør ha risikoen for uriktige og manglende opplysninger i en tilstandstapport som han har innhentet, og som gis videre til kjøperen»


og ved vektlegging av at mangel ved eiendommen rimeligvis fører til prisavslag

«. . .også i de tilfeller en takstmann som selgeren har gitt i oppdrag å utarbeide en tilstandsrapport, gir uriktige eller mangelfulle opplysninger om eiendommen og vilkårene etter §§ 3-7 og 3-8 er oppfylt».


Mot slutten av votumet (s 378) dukker imidlertid «måtte kjenne»-temaet opp igjen:

«Jeg bemerker til dette at selger bare har risiko for omstendigheter ved eiendommen som selgeren kjente eller måtte kjenne til.Tilsvarende må gjelde så langt selgeren identifiseres med den takstmann som har utarbeidet tilstandsrapporten, slik at bare manglende opplysninger som takstmannen kjente eller måtte kjenne til, kan belastes selgeren.
Jeg er kommet til at § 3-7 må forstås slik at selgeren har risikoen for at en tilstandsrapport som gjøres tilgjengelig for kjøperen før salg finner sted, mangler opplysninger om eiendommen som kjøperen kunne regne med å få, og som takstmannen kjente eller måtte kjenne til.»


Hva som ligger i reservasjonen «bare» i tilknytning til uttrykket «måtte kjenne til» er etter denne dommen fortsatt åpent og uavklart, også om dommen leses i sammenheng med senere dommer i 2002 – særlig «Bodum»-dommen, som omtales nedenfor. De avsluttende avsnitt i votumet kan tyde på at verken selgeren eller takstmannen vil pådra mangelsansvar i tilfelle der selger eller hjelper forsømmer å foreta de undersøkelser som kan forventes, eller der man uaktsomt glemmer å

Side: 276

anmerke i dokumentasjonen forhold som kjøperen burde kunne regne med å bli opplyst om.

Rt. 2002.696 «Skøyen Næringspark» handler om mangelsansvar ved «som den er» foretakselgers salg av næringseiendom med skjult forurensning i grunnen. Det springende punkt i saken var om selgeren – foretaket – hadde forsømt seg ved å unnlate å legge frem en rapport utarbeidet av Norges Geotekniske Institutt (NGI) i samråd med stedlig kommune og Statens Forurensningstilsyn.

Deler av dommen handler om hvordan spørsmål om opplysningshåndtering og opplysningsplikt skal vurderes ved foretakssalg og ikke personer på selgersiden. Men førstvoterendes beskrivelse av det materielle regelgrunnlaget vedrørende avhl § 3 -7 er som følger (Rt s 702):

«Jeg bemerker at jeg oppfatter « måtte kjenne til » som et normativt begrep, og ikke som en bevisregel, slik partene har anført. I forarbeidene, Ot.prp.nr.66 (1990-1991) side 89, sies det at « Meininga er at det ikkje må liggje føre noka rimeleg grunn for å vere uvitande ». Mangel kan altså foreligge selv om det er helt på det rene og uomtvistet at selgeren ikke positivt hadde kunnskap om forholdet, men det er ikke tilstrekkelig at han burde kjent til det.»


Dette gir ikke mening. Utsagnet om at uttrykket dekker det man ikke har unnskyldning for å mangle kjennskap til, uten at det er tilstrekkelig at vedkommende burde kjenne til forholdet, er like logisk og praktisk forvirrende her som i kjøpslovforarbeidene fra 1987.

I saken får utsagnet allikevel ingen direkte betydning. Førstvoterende legger nemlig til grunn at det selgende foretak Skøyen Næringspark måtte anses for å ha hatt kunnskap om rapporten da arealet ble solgt (s 703). Men følgende utsagn kaster igjen en viss tvil over tolkningen av dommen:

«For det andre legger jeg vekt på at selskapet fikk rapporten relativt kort tid før salgene. De som overtok Citadel Skøyen, hadde i hvert fall rimelig mulighet til å skaffe seg den informasjonen som forelå om forurensningene. Dette kunne stilt seg annerledes dersom kunnskapen var ervervet lang tid tilbake. Tidsmomentet er av betydning for vurderingen» (uthevet her).


Momentet «rimelig mulighet» til å skaffe seg relevant informasjon indikerer språklig snarere uaktsomhet enn faktisk kunnskap.7 Spørsmål om identifikasjon når selskaper er involvert i mangelssaker må fortsatt gjelde om den aktuelle skyldgrad foreligger hos noen som opptrer på selskapets vegne.8

I Rt. 2002.1110 «Bodum» – en sak om virksomhetsoverdragelse – siterer førstvoterende fra kjøpslovproposisjonen som et veiledende synspunkt uttalelsen om at uttrykket henspiller på om parten «har hatt noen rimelig unnskyldning for

7 Det bør kanskje has i erindring at førstvoterende Gussgard er i «noen tvil» om skyldspørsmålet (s 702).

8 Nordiske Domme i Sjøfartsanliggender 1965.160 Frostating om salg av fergen «Romsdal», der selgerens styre ble identifisert med tidligere styremedlemmer som hadde kjennskap til de aktuelle tekniske mangler ved fartøyet.

Side: 277

å være uvitende» (Rt s 1120). Avgjørende i saken ble at det ikke ville være rimelig å la virksomhetskjøperens mangelsinnsigelse gå tapt som følge av mulig unnlatte «due diligence» undersøkelser, særlig siden selgeren hadde faktisk kunnskap om de aktuelle forhold. Betyr dette at manglende aktsomhet ellers ville ledet til forspilte krav etter kjl § 20? Spørsmålet henger i luften og dommen unndrar seg tolkning på dette punkt.

Tre høyesterettsdommer om «måtte kjenne til» har etter dette ikke medført den nødvendige avklaring.

Opprinnelsen i CISG 1980 er det engelske uttrykk «could not have been unaware of», hvilket før det nordiske kjøpslovarbeidet ble tatt opp på1980-tallet synes best forenlig med en regel om formodet kunnskap, f eks i et scenario der man ut fra et gitt faktum må trekke den slutning etter bevisbedømmelsen at vedkommende part (f eks selgeren etter kjl §19 eller avhl §3-7) ikke kan ha vært uvitende om vedkommende forhold. Som nevnt ovenfor er dette overflødig: Bevisbedømmelsen er allerede etter tvistemålslovens § 183 fri og ubundet. Utenom kjøpsretten har Høyesterett utdypet tilsvarende formuleringer i tilknytning til veitrafikkloven og bilansvarsloven, men inntrykket spriker – særlig ved Rt. 1960.1409 og Rt. 1978.321.9

I Rt. 1960.1409 ble det ved tolkningen av dagjeldende motorvognlovens § 17 (vegtrafikklovens § 22 annet ledd) sagt at det ved uttrykket «. . .kreves med andre ord en kvalifisert uaktsomhet. . .» men at det «. . .ikke er nødvendig at det finnes bevist at bilføreren positivt forsto at det kunne bli satt i gang politietterforskning. . .» (Rt. s 1410), om nyere praksisTorgersen og Engstrøm Vegtrafikkloven med kommentarer 3 utg 1978 s 285–293.

Rt. 1978.321 omhandler uttrykket brukt i bilansvarslovens § 7: «Hvilket subjektivt krav som ligger i dette, fremgår av Ot prp nr 24 for 1959–60 side 30. Ved anvendelsen av uttrykket «visste eller måtte forstå» bør man legge til grunn betydningen av disse ordene i vanlig språkbruk, ikke uten videre den innskrenkende tolking som i sin tid ble fastslått for det tilsvarende uttrykk i straffelovens heleribestemmelse. Etter vanlig språkbruk ligger det i «måtte forstå» eller «måtte vita» at man har for seg en situasjon som ut fra en normal bedømmelse gjør en mulig uvitenhet uforståelig.» (Rt. s 325).

For en privat selger ville en «burde»-regel kanskje virke streng – og den kan synes rettsteknisk tvilsom. Både den private bruktselger og eiendomsselgeren har ganske visst som regel historikken bak salgsobjektet, men kan man egentlig forvente en særlig inngående gjennomgang fra eiendommens fortid i hele selgerens

9 Avtalelovens §§ 4 og 6 bruker uttrykksmåten «maa forstaa» i forbindelse med tilbyders behandling av forsinket eller avvikende aksept overfor godtroende akseptant. I dag blir vel dette helst tolket som en culparegel, jfr også §§ 9 og19. Bemerk at redelighetsregelen i avtl § 33 om rettsoperative omstendigheter brukes uttrykksmåten «som det maa antages, at han kjendte til», hvilket med tiden vel må kunne forstås utvidende til å omfatte også uaktsomhet. Jfr også gjeldsbrevlovens § 18 om subjektive vilkår for tap av motregningsrett, der vilkåret «måtte skjøna» nok skal leses som et tilnærmet kunnskapskrav, se RSæbø Motregning (2003) s170.

Side: 278

eiertid? For en næringsdrivende brukthandler (f eks bruktbilhandel eller bruktkjøp av fritidsbåter tatt i innbytte) stiller dette seg reelt annerledes: «God skikk» tilsier i dag en viss undersøkelse av f eks sikkerhetsmessige forhold, og det samme kan sies om bruk av sakkyndig bistand som selgeren engasjerer, slik som når man anvender identifikasjonssynspunktet fra 2001-dommen på eiendomsmegleren og takstmannen. Hvis slike profesjonsutøvere håndterer opplysningsunderlaget for salgsobjektet på en ellers ansvarsbetingende måte, f eks ved hastverksarbeid, og man følger identifikasjonssynspunktet fra 2001-dommen, er det da noen grunn til å nyansere ettersom det foreligger kunnskap eller bare faglig slurv?

Urimeligheter ved eksisterende avtaler kan avhjelpes ved avtalelovens § 36. I det som her diskuteres er det imidlertid en restriktiv tolkning av lovregler som gir urimelige resultater, og den slags urimelighet kan vel neppe avhjelpes ved lempningsregelen, selv om man teknisk og formelt står overfor en urimelig avtalevirkning i og med at avtalen etter bakgrunnsretten gir et urimelig resultat10 iallfall den næringsfrivendes.

Logisk kan det kanskje by på problemer å konstruere opplysningsplikt om noe man vitterlig ikke kjenner til. Men praktiske hensyn kan på den annen side tilsi at en part ikke bør kunne unngå negative rettsvirkninger ved å «verne sin manglende kunnskap», f eks ved uaktsomt å holde seg uvitende om noe man mistenker kan foreligge. Det er f eks ikke rimelig at en bruktbilhandler i næring skal høres med at han ikke har foretatt fagmessige undersøkelse av inntaksbiler fra kunder før de selges på «som den er»-vilkår uten tilstandsrapport med skjulte sikkerhetsmangler til nye eiere. Forbrukerkjøpslovens «burde»-regel i § 16 bokstav b er et skritt i riktig retning og jeg kan ikke se noen rimelig grunn til at dette konseptet ikke videreføres til annen kontraktslovgivning der iallfall den næringsdrivendes forhold opp mot faktisk kunnskap reguleres. Når Høyesterett ikke våger å blåse i fløyten, bør lovgiveren gjøre det som er nødvendig.

10 Om et grensetilfelle, se Rt. 1991.147 «Bergrådveien» (om uheldige virkninger etter husleielovens § 36).