Av førsteamanuensis dr.juris Synne Sæther Mæhle

1. PROBLEMET

Gjelder det andre regler for rettslig argumentasjon i rettsdogmatikken enn for domstolene? Kjernen i problemet er om det er forskjeller mellom den juridiske metoden for rettsanvendelsen på to ulike rettslige arenaer. Først ett par innledende avklaringer: Med uttrykket «rettsdogmatikk» forstår jeg rettsvitenskap som tar sikte mot systematisk fremstilling av gjeldende rett.2 Når jeg snakker om den rettslige argumentasjonen som foregår ved domstolene, vil jeg bruke uttrykket «konkret rettslig argumentasjon». Både konkret rettslig argumentasjon og rettsdogmatisk argumentasjon har fastleggelse av gjeldende rett som tema. Forskjellen er at argumentasjonsformene har ulike innfallsvinkler. Domstolene har en konkret rettstvist for øye, mens rettsdogmatikken har et generelt siktemål om å systematisere og komme med løsningsforslag til aktuelle og potensielle konkrete rettslige problemer.

Som et overordnet utgangspunkt kan det sies at rettslig argumentasjon er basert på og bestemt av visse normer som angir hva det juridiske kommunikative fellesskapet anerkjenner som akseptabel eller holdbar argumentasjon i rettslige sammenhenger. Med dette utgangspunktet har jeg plassert oss noe løsrevet fra en rettsrealistisk, domstolsfokusert og deskriptiv forståelse av den rettslige argumentasjonens karakter.3 Sett i lys av de siste 10–15 årenes utvikling i rettsforskningen bør dette ikke være så problematisk at det må klargjøres nærmere.4 Det å kalle disse normene for hva som er holdbart for «regler» for rettslig argumentasjon, er noe på siden av hva som gjennomgående sett er den vanlige terminologien i norsk juridisk metodelære. Som hovedregel kaller norske jurister disse normene for rettskildeprinsipper, og rettskildefaktorlæren betegner hovedsaklig disse rettskildeprinsippene som retningslinjer.5 Det at rettskildeprinsippene er retningslinjer, vil kort for-

1 Prøveforelesning over oppgitt emne til den juridiske doktorgraden, Juridisk fakultet, Universitetet i Bergen, 2. september 2004. Det er ikke gjort vesentlige endringer i forhold til forelesningen.Takk til professor dr.juris Jan Fridthjof Bernt, førsteamanuensis dr.juris Bjarte Askeland og stipendiat Jørn Jacobsen for innspill i skriveprosessen.

2 Jf. Bernt/Doublet: Vıtenskapsfilosofi for jurister – en innføring, s. 13

3 Skoleeksemplet på en fremstilling med en domstolsfokusert og deskriptiv orientering er Eckhoffs rettskildefaktorlære, jf. Eckhoff/Helgesen: Rettskildelære s. 22: «Hovedformålet med framstillingen er . . . å gi et bilde av rettskildelæren slik den fungerer i praksis – og da først og fremst i domstolenes praksis.»

4 Om denne utviklingsprosessen, se Kinander:The view fromwithin, se særlig kap. 6 og 7.

5 Se for eksempel Eckhoff/Helgesen: Rettskildelære s. 20: «Innholdsmessig sett er de fleste rettskildeprinsipper retningslinjer. Det vil si at de er normer som ikke gir direkte svar på alle rettsspørsmål somskal løses, men som gir anvisning på momenter som kan (eller skal) tas i betraktning ved løsningen av spørsmålene, og som undertiden også gir visse antydninger om hvilken vekt de forskjellige momentene skal tillegges.» Se også Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt s. 58–59. I andre utgave av Eckhoff/Sundby: Rettssystemer s.111–112 utdyper forfatterne sitt syn på forholdet mellom begrepene «regel» og «retningslinje».

Side: 330

talt si at de gir «anvisninger» eller «antydninger» om argumenters rettslige relevans og vekt.6

Det vesentlige poenget når man skal problematisere forholdet mellom rettslig argumentasjon på to ulike arenaer, er selvfølgelig ikke hvorvidt disse normene skal kalles regler, retningslinjer eller prinsipper. Men i det at disse normene normalt kalles retningslinjer, ligger det et sentralt poeng: I norsk juridisk metode er den jevne oppfatningen at rettskildefaktorlærens rettskildeprinsipper er normer som er delvis, men ikke fullt ut bestemmende for utfallet av en rettslig avgjørelsesprosess.7 Hvis vi skal drøfte innholdet og betydning av «reglene» for rettslig argumentasjon, er det derfor nødvendig å presisere på hvilken måte rettslig argumentasjon kan sies å være regelbasert og regelbestemt.

2. «REGLER» FOR RETTSLIG ARGUMENTASJON?

Når vi skal ta denne lille avklaringen, tar vi utgangspunkt i at det her vil være snakk om regler med et bestemt formål, nemlig regler for fremgangsmåten for prosessen med å fastlegge gjeldende rett.8 For enkelhets skyld tar vi utgangspunkt i at plikten til å anvende disse metodereglene følger av den alminnelige og ulovfestede lojalitetsplikten som alle som argumenterer rettslig må sies å ha overfor rettsordningen.9 Vı tar også utgangspunkt i at disse metodereglene er utviklet av det juridiske fagfellesskapet, med domstolene og Høyesterett i posisjon med en særlig rolle.10

På hvilken måte kan vi, ut fra disse forutsetningene, si at rettslig argumentasjon er regelbasert/regelbestemt? Svaret er at vi kan si at rettslig argumentasjon grunnleggende sett er regelbasert dersom vi samtidig tar med i bildet at det ikke er snakk om regler som på grunnlag av få, skjematiske kriterier gir klare svar på hvordan rettsanvendelsens utfordringer skal håndteres.11Vı kan bare si at rettslig argumentasjon grunnleggende sett er regelbasert dersom det fremheves at det å argumentere rettslig krever en evne til å anvende tolkningsreglene i lys av retts-

6 Sml. Eckhoff/Sundby: Rettssystemer s.109.

7 Se for eksempel Graver: Keiserens garderobe s. 445.

8 Rettslig argumentasjon kan sies å være regelbestemt også i en annen forstand: Man kan si at et juridisk standpunkt er regelstyrt i den forstand at rettsanvendelsen må bygge på og være uttrykk for gjeldende rett, slik Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt for eksempel s. 25 og s. 102–103. Denne karakteristikken bygger på at man med «regler» mener rettsreglene som inngår i «gjeldende rett», og ikke regler i betydningen tolknings- og harmoniseringsnormer.

9 Jf. Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt s.60–61.

10 Spørsmålet om hvordan og på hvilke grunnlag man skal utlede slike tolkningsregler fra rettspraksis, er problematisk, se for eksempel Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt s. 83 flg., Bergo:Tekst og Vırkelighet s. 714 flg. Problemet berøres ikke nærmere her i denne artikkelen.

11 Sml. Aarbakke: Harmonisering av rettskilder s. 502.

Side: 331

anvendelsens verdimessige kontekst. Et kort eksempel på dette med en bestemt tolkningsregel, lex superior-prinsippet, som utgangspunkt: Lex superior-prinsippet kan kalles en prioritetsregel for løsning av motstrid mellom argumenttyper av ulik formell rang. Regelen går ut på at trinnhøyere rettsgrunnlag går foran trinnlavere.12 Det er åpenbart at for å kunne bruke denne tolkningsregelen, må man vite hva det betyr at to ulike rettsgrunnlag kolliderer. Sagt med andre ord: Bruken av lex superior-prinsippet som en tolkningsregel forutsetter et kollisjonsproblem, men hva som skal anses som en kollisjon, er ikke gitt.13 Et stykke på vei kan man kanskje hjelpe seg selv med å kategorisere typetilfeller som kan bidra til å identifisere hvorvidt det foreligger et kollisjonsproblem i en gitt rettsanvendelsessituasjon: Grunnlov går foran lov, lov går foran forskrift. Men for å få taket på det å argumentere rettslig må man erverve en innsikt i at hvorvidt det overhodet foreligger et kollisjonsproblem i seg selv er et spørsmål om tolkning.14 Man må også forstå at denne tolkningen vil skje ut fra en fortolkningshorisont; det vil si at den vil bero på verdipremisser.15 Hvis vi sier at rettslig argumentasjon er regelbasert, må vi med andre ord også nevne at rettsanvendelse krever en form for ferdighet som må erverves gjennom økt forståelse for hvilke tolkningsmessige utfordringer rettslig argumentasjon vil reise.16 Det er dette elementet av ferdighet til å takle rettsanvendelsens verdimessige kontekst som gjør at det blir nødvendig å si at «regler» for rettslig argumentasjon er delvis, men ikke fullt ut bestemmende for rettsanvendelsesprosessen.

Denne tosidigheten ved rettslig argumentasjon – det at argumentasjonen på den ene siden kan sies å være basert på tolknings- og harmoniseringsregler, samtidig som bruken av argumentasjonsreglene på den andre siden må sies å involvere en ikke-regelbestemt og kanskje heller ikke alltid artikulerbar ferdighet – har gjort at enkelte i nyere norsk rettsteori har reist spørsmål om i hvor stor grad det er meningsfullt å si at rettslig argumentasjon blir styrt av bestemte metodenor-

12 Denne formuleringen bruker terminologien fra Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt for eksempel s. 137–139. Det har som kjent vært diskusjon om formuleringen av lexsuperior-prinsippet, jf. Helgesen: Er det fruktbart å operere med begrepet «motstrid mellom rettsregler» eller løses problemene best via harmonisering av rettskildefaktorer alene? Se særlig s. 12–13.

13 Sml. Aarbakke: Harmonisering av rettskilder s. 504.

14 Sml. Aarbakke: Harmonisering av rettskilder s. 505.

15 Sml. Aarbakke: Harmonisering av rettskilder s. 510.

16 Inspirasjon til denne perspektiveringen av rettslig argumentasjon som en regelbasert ferdighet er hentet fra Hubert. L. Dreyfus’ og Stuart Dreyfus’ modell for tilegnelse av regelbaserte ferdigheter, se for eksempel Dreyfus og Dreyfus: En fenomenologisk redegjørelse for utviklingen av etisk ekspertise, se særlig s. 30–35, Fjelland: Vıtenskap mellom sikkerhet og usikkerhet kap. 4, særlig s. 91–98. Brødrene Dreyfus fremhever betydningen av et intuitivt aspekt ved de høyere nivåene av regelbaserte ferdigheter. Tıl sammenligning kan det nevnes at et fokus på et intuitivt element i rettsanvendelsen ikke er fremmed i norsk rettsteori, se foreksempel Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt s. 172: «Verdiprioriteringar i samband med standpunkt til rettsspørsmål vil ofte vera nokså like blant dommarar. Det kan ha samanheng med at dei kan oppfatta rettskjeldeprinsippa stort sett på same måte. Men det kan også ha andre grunnar. Særlig kan det ha samanheng med den intuisjon som er basert på likearta verdiorientering og tenkemåte i vår kulturtradisjon.»

Side: 332

mer.17 I forhold til dette spørsmålet tar jeg det samme utgangspunktet som jeg gjør i avhandlingen «Grenser for rettsanvendelsesskjønn»: Jeg bygger på at det er mulig og ønskelig å se rettslig argumentasjon som en tolkningsprosess som rettsanvenderen i størst mulig grad forsøker å gi en rasjonell begrunnelse og rettferdiggjørelse.18 I det videre tar jeg derfor utgangspunkt i at rettslig argumentasjonen på den ene siden kan sies å være basert på tolknings- og harmoniseringsregler, samtidig som bruken av metodereglene på den andre siden involverer en ikke-regelbestemt og kanskje heller ikke alltid artikulerbar ferdighet.

3. BAKGRUNNEN FOR REGELBRUKEN,VERDIPREMISSENE, ER GJENSTAND FOR DISKURS

Dette er utgangspunktet. Problemet er at selv om det ikke er kontroversielt at retten må anvendes i lys av en verdimessig kontekst, er det grunnleggende sett ingen empirisk eller intellektuelt tilgjengelig horisont av verdier som rettsanvenderen umiddelbart eller automatisk kan bruke som bakgrunnsteppe for tolkningen. Det er med andre ord ingen gitt og bestemt enighet om hvordan denne verdimessige konteksten skal forstås; verken i det bredere juridiske fagfellesskapet eller i det snevrere rettsteoretiske fellesskapet.Vı kan si at verdipremissene er gjenstand for en diskurs. Det ligger ikke noe hokus pokus i selve uttrykket «diskurs» her; det betyr – i alle fall som et utgangspunkt – en diskusjon som skjer på bakgrunn av og ved hjelp av juridisk metode. Altså en diskusjon som skjer innenfor en juridisk-faglig bestemt referanseramme.19

Noen ord likevel om hva som nærmere ligger i tanken om at verdipremissene er gjenstand for en diskurs: Rettsstatens ide og grunnprinsipper tilsier at retten som system på en og samme tid skal sikre og optimalisere institusjonelt uavhengig, prosessuelt sikker og materielt korrekt rettsanvendelse.20 Rettslig argumentasjon må holde seg innenfor de grensene som disse rettsstatskravene definerer, dersom retten skal ha legitimitet.21Kjernen i disse rettsstatskravene er at rettsanvendelsen skal være regelstyrt; det vil si at den ikke er et vilkårlig utslag av den enkelte rettsanvenders personlige preferanser.22 Men i det moderne rettssamfunnet og i den moderne rettsteorien er det grunnleggende sett diskutabelt hvordan retten kan og bør sikre at disse kravene oppfylles. På denne måten er det altså grunnleggende sett diskutabelt hvilke verdier som skal kunne danne grunnlag for å fastslå hva som er rasjonelle og legitime rettslige løsninger, og hvilken innbyrdes gjennomslagskraft slike verdipremisser skal kunne ha.23 All rettslig argumentasjon må derfor utføres i

17 Se for eksempel Graver: Keiserens garderobe.

18 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 4.1.1. og 4.2.

19 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 1.1.2.

20 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 2.1og 3.1.

21 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 3.1.

22 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 2.1.

23 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 3.1.

Side: 333

et potensielt spenningsfelt av ulike syn på hvordan retten best imøtekommer det sammensatte rettsstatskravet. Rettslig argumentasjon og rettslige avgjørelsesprosesser må kort fortalt utfoldes innenfor et legitimitetsintervall.24 Legitimitetsintervallet vil bestå av et bredt spekter av ulike legitimitetsforutsetninger; som kort og forenklet sagt er ulike måter å forstå verdiene i retten på. Jeg mener vi kan si at som et utgangspunkt vil yttergrensene for dette legitimitetsintervallet dannes av metodereglene for rettslig argumentasjon. Det som skjer innenfor dette legitime tolkningsrommet, kan vi – i alle fall som et foreløpig utgangspunkt – si er holdbar juridisk argumentasjon. Rettsanvenderen har flere legitime fortolkningsmuligheter innenfor de rammene som argumentasjonsreglene trekker opp.25

4. RETTSLIG ARGUMENTASJONS FORHOLD TIL LEGITIMITETSINTERVALLET

Sett på denne bakgrunn kan hovedproblemstillingen deles i to aspekter: Det første aspektet gjelder de ytre rammene for den rettslige argumentasjonen: Er yttergrensene for hva som er akseptabel juridisk argumentasjon – det vil si de rammene som metodereglene setter – annerledes i rettsdogmatikken enn for domstolene? Etter min oppfatning er svaret i utgangspunktet nei. Reglene for hva som er holdbar rettslig argumentasjon er i utgangspunktet de samme, i den forstand at både rettsdogmatisk argumentasjon og konkret rettslig argumentasjon må holde seg innenfor de rammene som metodereglene setter, og at de må fremskaffe en saklig og juridisk-faglig fundert begrunnelse for den forståelsen av gjeldende rett som legges til grunn innenfor disse rammene. Men det betyr ikke at rettslig argumentasjon i rettsdogmatikken og for domstolene vil være av identisk karakter. Det stilles andre forventninger til hvordan rettsanvendere på rettsdogmatikkens arena og på domstolens arena skal forholde seg til dette legitimitetsintervallet.

For å få tak i hvorfor det stilles ulike forventninger til den rettslige argumentasjonen på disse to arenaene, er det nødvendig å påpeke hovedforskjellen mellom rettsdogmatikkens og domstolenes roller i det juridiske fagfellesskapet. Hovedforskjellen mellom rettsdogmatisk og konkret rettslig argumentasjon, ligger klart i dagen: Domstolene opererer under et tidspress og en beslutningsplikt. Beslutnings-plikten er ulovfestet, og tidspresset følger for eksempel av tvml. § 152 og strpl. § 42 som begge fastsetter at dom må avsies umiddelbart etter at saken er tatt opp til doms. Domstolenes institusjonelle rolle er, som disse bestemmelsene er uttrykk for, å treffe en endelig avgjørelse om rettsstillingen mellom to konkrete parter. Avgjørelsen skal være basert på de generelle normeringene som lovgiver har trukket opp i lovs form, og vil kunne danne grunnlag for ulike typer sanksjoner. Konkret rettslig argumentasjon vil derfor nødvendigvis bli orientert mot kravene og

24 Jf. Askeland: Erstatningsrettslig identifikasjon s. 34, Jacobsen: Menneskevern eller menneskeverd? s.84 flg. og Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 4.2.1.

25 Jf. Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn punkt 4.2. I denne retning også Zahle: Omsorg for retfærdighed, essayet «Feil», se særlig s. 70–71.

Side: 334

påstandene fra partene i den aktuelle rettstvisten.Vı skal se at dette tidspresset og denne beslutningsplikten setter vesentlige betingelser for forventningene til domstolenes forhold til legitimitetsintervallet.

Rettsdogmatisk argumentasjon opererer på en annen arena, der det er selve refleksjonen og debatten omkring den generelle holdbarheten ved gjeldende rett som står i fokus. Rettsdogmatikken kan bare vinne gehør gjennom sin overbevisningskraft.26 Dette setter på sin side vesentlige betingelser for forventningene til rettsdogmatikkens forhold til legitimitetsintervallet.Vı skal imidlertid se at dette ikke betyr at forventningene til rettsdogmatikken primært er av en fundamentalt forskjellig art sammenlignet med konkret rettsanvendelse. Forskjellen ligger i at enkelte forventninger gjør seg gjeldende i mye større grad i forhold til rettsdogmatisk argumentasjon.

Samtidig er det grunn til å understreke at det i et visst perspektiv også kan sies å være tale om en vesensforskjell: Rettsdogmatikken har på en helt annen måte enn konkret rettsanvendelse et ansvar for en egeninitiert løpende kritisk evaluering av det som oppfattes som gjeldende rett. Rettsdogmatikk må kort sagt ha en kritisk komponent. For å innfri denne forventningen må rettsdogmatikken være basert på og bestemt av en vitenskapelig metode. Dette poenget gir i en viss forstand en vesensforskjell i forhold til konkret rettslig argumentasjon, som jeg skal komme tilbake til.

5. DET FELLES UTGANGSPUNKTET

Først til det som er det felles utgangspunktet for all rettslig argumentasjon: Det følger som nevnt av rettsstatens ide og grunnprinsipper at rettsanvendelse forventes å være uttrykk for en rasjonell tolkningsprosess. Tolkningen må være basert på etterprøvbare – det vil si begrunnede og kritiserbare – premisser. For dommerens del følger dette kravet til premissene for avgjørelser av plikten til å ta standpunkt i den konkrete rettstvisten, og av strpl. § 39 og tvml. § 144, som begge fastsetter at en dom må inneholde «avgjørelsesgrunner».27 For rettsdogmatikkens del følger dette kravet om underbygde standpunkter av allmenne vitenskapelige idealer og krav om en fullstendig, åpen og rasjonell tilnærming til det som er definert som tema.28

Dette kravet om rasjonell og kritiserbar begrunnelse og rettferdiggjørelse stiller i neste omgang den som argumenterer rettslig overfor en forventning om et aktivt forhold til legitimitetsintervallet; det vil si det brede spekteret av mulige måter å rettferdiggjøre den rettslige argumentasjonen på. Jeg skal etter hvert vise at det er tre sider ved denne forventningen.

26 Sml. Graver: Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap s.602.

27 Sml. Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt for eksempel s. 47, 56, 61 og 152.

28 Jf. Graver: Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap s. 603.

Side: 335

6. FØRSTE FORVENTNING: DISKURSIV INNSIKT

For det første: Det forventes en innsikt i at verdipremissene for rettsanvendelsen prinsipielt sett er diskutable. Dette kan formuleres som en forventning om diskursiv innsikt. Dette betyr, noe mer konkret, en forventning om en forståelse av at de verdimessige premissene for anvendelsen av argumentasjonsreglene danner et spenningsfelt. All rettslig argumentasjon skjer i verdimessige spenningsfelt. For eksempel: Strafferettslig argumentasjon må skje i et spenningsfelt mellom hensynet til rettssikkerhet og hensynet til effektivitet.29 Slike spenningsfelt oppstår fordi grunnverdiene i rettsordenen, som hensynet til folkevalgte organers demokratiske legitimitet, forutberegnelighet og likhet, er rettsstatlige idealer. I dette ligger det at alle som argumenterer rettslig, vil kunne være enige på et prinsipielt plan om at rettssystemet ideelt sett skal sikre og opprettholde slike grunnverdier.Vı kan også være enige om at disse rettsstatsverdiene i utgangspunktet må ha betydning når vi tar stilling til rettsanvendelsesspørsmål. Men disse idealene vil komme under press i møte med rettsvirkeligheten. Når idealene skal konkretiseres nærmere, eller når forholdet mellom ulike idealer skal drøftes og fastsettes, vil ulike aktører, som alle i og for seg argumenterer på forsvarlig vis, kunne ha ulike synspunkt – i alle fall til en viss grad – på hvordan de rettsstatlige idealene nærmere og mer konkret skal forstås. Det er nettopp derfor vi kan si at verdigrunnlaget i retten er gjenstand for en diskurs. For eksempel: Vı er alle enige om det er en grunnleggende rettsstatlig verdi at alle statens borgere skal behandles likt, med mindre det finnes saklige grunner til å gjøre forskjell. Hva som skal utgjøre saklige grunner, er imidlertid på ingen måte uomtvistet. Både rettsdogmatisk og konkret rettslig argumentasjon forutsetter derfor en innsikt i de grunnleggende verdimessige spenningene i det rettsfeltet som argumentasjonen dreier seg om. Og: Som utgangspunkt står både rettsdogmatikken og konkret rettslig argumentasjon overfor en forventning om å tydeliggjøre hvilke verdimessige spenningsfelt som konkret gjør seg gjeldende. For domstolenes del er dette en forventning om at verdipremissenes betydning i rettsanvendelsen bør eksponeres.30 For rettsdogmatikkens del forventes det at de rettsstatlige idealene trekkes inn i argumentasjonen og konkretiseres i forhold til den typen rettslig problem som er tema, for eksempel gjennom å artikulere grunnleggende rettsprinsipper.

Men her er det en vesentlig gradsforskjell mellom rettsdogmatikk og konkret rettsanvendelse. For rettsdogmatikkens del er det en forventning om at spenningsfeltet mellom de verdimessige premissene, tydeliggjøres på en måte som både er mer overordnet, mer dyptgripende og mer fyllestgjørende enn tilfellet vil være for konkret rettslig argumentasjon. Kjernen i disse kravene er at rettsdogmatikeren forventes å tydeliggjøre den rettsstatlige forankringen for de verdipremissene som står i et spenningsforhold til hverandre. Rettsstatens ide og grunnprinsipper er

29 Jf. for eksempel Husabø: Verdival og lovtekniske utfordringar ved revisjon av straffelova kap. 8 og 9. s. 218.

30 Sml. Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt s. 72: «Eit rettskjeldeprinsipp representerer . . . [eit] verdigrunnlag, som det så skal ivareta eller eksponera under rettsbruksarbeidet.» (forfatterens uthevelser).

Side: 336

utgangspunktet for vår moderne diskurs om verdigrunnlaget i retten. Et rettsstatlig perspektiv på verdigrunnlaget for påstander om hva som er gjeldende rett, er derfor et viktig bidrag, både fordi det i seg selv er klargjørende å knytte en forbindelse til rettsstatens grunnleggende idealer – det er felles tankegods som både jurister og ikke-jurister vil kunne kjenne seg igjen i – og fordi det rettsstatlige perspektivet gjør det mulig å klargjøre de essensielle polene i de verdimessige spenningene.

Dette kravet om dyptloddende innsikt i de verdimessige spenningene, reiser selvsagt spørsmål om hvordan rettsdogmatikken skal skaffe seg denne grundige innsikten i verdipremissene. De allmenne rettsvitenskapelige kravene til fyllestgjørende, åpen og rasjonell tilnærming stiller på dette punktet rettsdogmatikken overfor en forventning om ikke bare å tydeliggjøre verdipremissene, men også å synliggjøre hvordan innsikten om disse verdipremissene er fremskaffet, for eksempel dersom det er brukt komparativ metode, intervjuer eller lignende.31Dette kravet om metodisk avklaring gjør seg som utgangspunkt ikke gjeldende ved konkret rettslig argumentasjon. Her forutsettes det at verdiorienteringen normeres av juridisk metode i konvensjonell forstand. På dette punktet vil det derfor være grunnlag for å si at det er en vesensforskjell, ikke bare en gradsforskjell med hensyn til forventningene til rettsdogmatisk argumentasjon sammenlignet med konkret rettslig argumentasjon.

7. ANDRE FORVENTNING: DISKURSIVTANSVAR

Så videre til aspekt nr. 2 ved den grunnleggende forventningen om rasjonell og kritiserbar begrunnelse, nemlig en forventning om diskursivt ansvar. Hva ligger det i dette? Svaret ligger nok en gang i rettsanvenderens forhold til legitimitetsintervallet. Intervallet innebærer at flere argumentasjonslinjer prinsipielt sett kan være like juridisk-faglig forsvarlige og korrekte. I rettsdogmatikken og i domstolene forventes det likevel at rettsanvenderen tar stilling til hva han selv mener er den korrekte løsningen på det rettslige problemet som er tema. Eller sagt på annen måte: Det forventes at rettsanvenderen finner fram til den generelle regel – for domstolenes del også den individuelle løsningen – som har de beste rettskildemessige grunnene for seg. Men spørsmålet er selvfølgelig «best» i forhold til hva?

Dette er et spørsmål som må avgjøres på bakgrunn av en analyse av og en balansering av verdipremisser. Spørsmålet krever ikke bare at man identifiserer de grunnleggende verdimessige spenningene, slik det ble påpekt tidligere under punkt 6 om forventningen om diskursiv innsikt, men også at man tar stilling til hvilken forståelse av gjeldende rett som er den beste, sett i lys av disse verdimessige spenningene.

Dette er en forventning om at rettsanvenderen skal fastsette og gi en begrunnelse for det han mener er den mest korrekte rettslige løsningen. I rettsstatens ide og

31 Jf. Graver: Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap s. 602.

Side: 337

grunnprinsipper ligger det innbakt en forventning om at rettsanvenderen skal sikte etter den riktige begrunnelsen og den riktige løsningen på rettsspørsmålet.32 Både rettsdogmatikeren og dommeren må med andre ord plassere seg i forhold til legitimitetsintervallet. Rettslig argumentasjon krever derfor en aktiv stillingtagen fra rettsanvenderens side, til de verdimessige utfordringene som fastleggelse av gjeldende rett reiser. Gjennom dette vil rettsanvenderen yte et bidrag både til forståelsen av verdipremissene i retten, og til forståelsen av hvor yttergrensene for juridisk-faglig forsvarlig rettsanvendelse går. Argumentasjonsreglene som danner yttergrensene, er på ingen måte statiske og uforanderlige. De må ses som dynamiske normer; i den forstand at de er i stadig og løpende endring og omdefinering gjennom rettsanvendelsen. Rettsutviklingen i norsk rett i forhold til klarhetsprinsippet med hensyn til forholdet mellom norsk rett og ekstern rett, er eksempel fra nyere tid på det.33 Vı skal ikke gå nærmere inn i enkelthetene her, hovedpoenget er at forventningen om diskursivt ansvar er et ansvar for aktiv stillingtagen til hva som er den mest korrekte rettslige begrunnelsen og løsningen for det problemet som skal drøftes generelt eller løses konkret.

Denne forventningen om å bygge rettsanvendelsen på en vurdering av hva som vil være de beste rettskildemessige grunnene, er i utgangspunktet felles for all rettslig argumentasjon. Men på samme måte som at det vil være en sterkere forventning om innsikt i verdipremissene for rettsdogmatikkens del, vil det gjøre seg gjeldende en forventning om sterkere grad av diskursivt ansvar for rettsdogmatikken enn for konkret rettslig argumentasjon.

Kort om hvorfor: Innenfor legitimitetsintervallet vil ulike rettferdiggjørelses-grunner, ulike verdipremisser, gjøre seg gjeldende dels i konkurranse, dels i samspill.34 Dynamikken her vil være avhengig av hvilket rettslig problem som er tatt opp til drøfting eller som er oppe til avgjørelse. Den som argumenterer rettslig må derfor finne en konkret balanse mellom de ulike verdipremissene. Her blir det et vesentlig poeng at domstolenes verdiorientering som nevnt primært er lokal – den er styrt av den aktuelle rettstvisten – mens den rettsdogmatiske argumentasjonen i alle fall ideelt sett skal være mer overordnet, dyptgripende og fyllestgjørende. Når domstolene balanserer ulike verdipremisser eller legitimitetsforutsetninger – som kort fortalt er måter å forstå verdipremissene på – vil det med andre ord skje på bakgrunn av et enklere bilde av legitimitetsintervallet enn tilfellet er ved rettsdogmatisk argumentasjon. Det betyr ikke at domstolenes bidrag er min-

32 Jf. Bernt: Den dynamiske dimensjonen i rettskildelæren s. 270 og Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 4.2.1.

33 Se nærmere om dette for eksempel Skoghøy: Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte menneskerettskonvensjoner, se særlig s. 341 flg., Strandbakken: Uskyldspresumsjonen s. 152 flg., Aall: EMK- og EØS-plenumdommenes bidrag til avklaring av folkesrettens stilling i norsk rett, se særlig s.83 flg. Se også Rt. 2003 s. 359 der Høyesterett legger til grunn at endringen skjedde gradvis i formav en rettsutvikling fram til Rt. 2000 s.996 og at det ikke «først ved menneskerettsloven ble etablert et slikt tolkningsprinsipp som er nødvendig for det tolkningsresultat som Høyesterett nådde i plenumskjennelsen av 2002», se punkt 59 (s. 367).

34 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, punkt 4.2.1.

Side: 338

dre viktig enn rettsdogmatikkens, for vi skal ikke se bort i fra at det kanskje må praktiske og konkrete rettstvister til for virkelig å bringe forholdet mellom to verdipremisser på spissen. Ikke bare fordi virkeligheten ikke sjelden er mer fantastisk enn fantasien, men også fordi dommeren ikke kan trekke seg tilbake til en teoretisk uenighet, men tvert imot må treffe en konkret beslutning om hvilket hensyn som skal være mest tungtveiende.

Men siden rettsdogmatisk argumentasjon vil skje på bakgrunn av et bredere, mer nyansert og mer presist bilde av de verdimessige spenningene, krever rettsdogmatisk argumentasjon en mer omfattende balanseringsprosess. Rettsdogmatisk argumentasjon skjer som nevnt ikke under samme tidspress og beslutningsplikt som i domstolene, og rettsdogmatikken har derfor bedre forutsetninger for en dyptloddende analyse. På sett og vis er det presumsjonen om at rettsdogmatikerens standpunkt til hva som er gjeldende rett nettopp er basert på en slik bredspektret balansering som gir rettsdogmatikken sin potensielle overbevisningskraft. Rettsdogmatikken må derfor tåle og takle en sterkere grad av diskursivt ansvar enn tilfellet er ved konkret rettslig argumentasjon.

8. TREDJE FORVENTNING: DISKURSIVÅRVÅKENHET

Den grunnleggende forventningen om rasjonell og kritiserbar begrunnelse har ytterligere en tredje side: Et ansvar for å videreutvikle forståelsen av hvilke verdier som kan og bør være avgjørende når rettsanvendere skal bestemme seg for hvilke rettskildemessige grunner som er de «beste». Dette kan formuleres som en forventning om diskursiv årvåkenhet. Hva ligger i dette? Her må vi tilbake til det grunnleggende poenget som ble nevnt i punkt 3: Som nevnt vil det være grunnleggende diskutabelt hvilke verdier retten skal rettferdiggjøres på bakgrunn av. Noen vil for eksempel hevde at verdiene må ettersøkes i et moralsk samfunnsmessig fundament, andre vil hevde at de relevante verdiene i hovedsak må utvikles av det juridiske fagfellesskapet som en direkte respons på samfunnsmessige endringer, mens andre igjen vil fremheve at verdiene primært må ha en presumert tilknytning til positivert rettskildemateriale, for å sikre at rettsanvendelsen får en demokratisk legitimitet.35

Det er med andre ord mer enn en måte å forstå verdiene i retten på. Dette gir muligheter til å evaluere ikke bare hvilke verdipremisser som skal være avgjørende, som tilfellet var innenfor det diskursive ansvaret, men også å evaluere selve innholdet og forståelsen av disse grunnverdiene. Det er dette som er diskursiv årvå-kenhet; rett og slett en evne til å bidra til utviklingen av nye og alternative måter å forstå innholdet og betydningen av grunnverdiene i retten på.

Slik diskursiv årvåkenhet er nødvendig for at juristfellesskapet skal kunne videreutvikle forståelsen av de rammene og føringene som legitimitetsintervallet setter. På dette punktet har rettsdogmatikken en klart større mulighet til å bidra enn

35 Jf. Sæther Mæhle: Grenser for rettsanvendelsesskjønn, kapittel 3.

Side: 339

domstolene har. Rettsdogmatikken har med sitt ansvar for å bidra med overordnede, dyptgripende og fyllestgjørende fremstillinger for verdimessige spenninger i retten, en særlig egnet posisjon til å stille spørsmålstegn ved holdbarheten til bestemte verdipremisser. Når man for eksempel som rettsforsker retter fokuset på allmennprevensjonens rettslige legitimitet, er det et uttrykk for at man evaluerer et verdistandpunkt som har fått et visst hegemoni.36 Utviklingen i rettsforskningen de siste 15-20 årene gjør at det ikke lenger er oppsiktsvekkende at materielle verdier i retten evalueres på denne måten.37

Rettens internasjonalisering gjør imidlertid at også det som vi er vant til å tenke på som relativt selvfølgelige formelle rammebetingelser for rettslig argumentasjon, settes under press. Internasjonaliseringen eller i alle fall europeiseringen av retten gjør at det nasjonale norske domstolshierarkiet får nye utfordringer i møte med EMD, EFTA-domstolen og EF-domstolen.38 Et sentralt spørsmål for den diskursivt årvåkne jurist vil da være: Hvordan påvirker dette forståelsen av hva som er forutberegnelig rettsanvendelse? På denne måten setter man fokus på hvordan selve grunnverdien forutberegnelighet skal forstås i lys av de pågående endringsprosessene. Slik diskursiv årvåkenhet er særlig viktig i og med at Høyesterett i Bøhlerdommens Rt. 2000 s.996, påpekte at i de tilfellene der det er begrunnet tvil om hvordan EMK skal forstås, må domstolene «bygge på tradisjonelle norske verdiprioriteringer». Men: Hva er tradisjonelle norske verdiprioriteringer? Hvordan skal man forstå og identifisere tradisjonelle norske verdiprioriteringer? Her vil rettsdogmatikken med sitt bredspektrede syn på verdipremissene for rettslig argumentasjon, ha en særlig oppgave og et særlig ansvar.

Domstolene vil på sin side også bidra til videreutviklingen av forståelsen av verdipremissene i retten, men i mindre grad. Konkret rettslig argumentasjon må i en viss forstand måtte basere seg på at «gjeldende rett» bygger på og gir uttrykk for visse relativt fastfrosne forståelser av innholdet i verdipremissene for rettsanvendelsen. Tıdspresset og beslutningsansvaret i konkret rettslig argumentasjon tillater ikke at det i like sterk grad stilles spørsmålstegn ved holdbarheten av verdistandpunkter som anses som tilnærmet selvfølgelige. Siden domstolenes respons i første rekke vil være lokal – altså styrt av den aktuelle rettstvisten – vil denne forventningen om diskursiv årvåkenhet være sterkere for rettsdogmatikkens del.

Det kan være grunn til å understreke at her, som i forhold til forventningen om diskursiv innsikt, må rettsdogmatikken forholde seg til disse verdipremissene i tråd med de allmenne vitenskapelige kravene om åpen og rasjonell tilnærming. Det er derfor selvfølgelig nødvendig at rettsdogmatikken klart synliggjør hvordan og på hvilket grunnlag verdipremissene eventuelt evalueres. Kravet om metodisk avklaring er kanskje av særlig betydning i forhold til forventningen om diskursiv årvåkenhet, fordi slike evalueringer av hegemoniske verdistandpunkter

36 For slik analyse, se Jacobsen: Menneskevern eller menneskeverd?

37 Hans Petter Graver har kalt dette en tendens til moralisering av rettsvitenskapen, se Graver: Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap s. 590.

38 Se for eksempel Graver: Dømmer Høyesterett i siste instans?

Side: 340

på sett og vis vil involvere et grunnleggende valg av hvordan man overhodet skal forstå prosessen med å fastlegge hva som er «gjeldende rett». Evaluering av hegemoniske verdistandpunkter forutsetter kort fortalt et valg av rettsfilosofisk grunnposisjon. Det kan være vanskelig nok i seg selv, og enklere blir det ikke av at det ikke engang er enighet i rettsfilosofien om hvorvidt det overhodet er mulig å gjøre slike frie metodevalg.39 Rettsdogmatikken står derfor overfor en ikke helt enkel, men heller ikke umulig oppgave om å klargjøre hvilken posisjon man evaluerer hegemoniske forståelser av gjeldende rett ut ifra. På dette punktet viser vesensforskjellen i forhold til konkret rettslig argumentasjon seg kanskje enda tydeligere enn i forhold til forventningen om å synliggjøre den diskursive innsikten: Domstolene forutsettes å legge til grunn gjeldende rett, ikke å gjøre dyptpløyende evalueringer av holdbarheten ved verdipremissene for gjeldende rett.

Noen vil kanskje si at det å problematisere slike grunnleggende forutsetninger for rettslig argumentasjon, primært er en rettsteoretisk oppgave – altså en oppgave for rettsvitenskap som ikke har fremstillinger av «gjeldende rett» som sitt hoved-saklige siktemål. Men rettsdogmatikkens bidrag til en løpende evaluering av verdipremissene i retten vil ikke være mindre viktig enn den allmenne rettsvitenskapens. En viktig grunn til dette er at det vil være mange typer rettsanvendelse utenfor domstolene der enkeltsaker av ulike grunner sjelden og tilfeldig bringes inn til prø-ving i domstolsapparatet.40 I forhold til disse typene rettsområder står rettsdogmatikken i en særlig posisjon: Rettsdogmatikeren står i posisjon til å bidra med årvå-kenhet overfor de verdimessige utfordringene som slik myndighetspraksis vil kunne reise. Dette kan hun gjøre ved å evaluere verdipremissene for slik myndighetspraksis gjennom dyptloddende redegjørelser for gjeldende rett på området.

9. AVSLUTTENDE BEMERKNING

Oppsummeringsvis kan vi altså si at rettsdogmatisk og konkret rettslig argumentasjon i utgangspunktet skjer innenfor de samme rammene, bestemt av de samme grunnleggende metodereglene; altså de samme reglene for fremgangsmåten i prosessen med å fastlegge gjeldende rett. Ulikheten mellom den rettslige argumentasjonen på disse to arenaene er derfor primært et uttrykk for at det vil gjøre seg gjeldende ulike forventninger med hensyn til hvordan rettsanvenderen skal forholde seg til de verdimessige premissene som i siste instans er avgjørende for bruken av disse argumentasjonsreglene. Rettsdogmatikken står – som jeg har vist – overfor en forventning om sterkere grad av diskursiv innsikt, diskursivt ansvar og diskursiv årvåkenhet.

Ut fra dette er det mulig å spørre: Er det ikke slik at forventningene fra det juridiske fagfellesskapet til rettsdogmatikken om et særlig fokus på de grunnleg-

39 Se Krunke: Den udenrigspolitiske kompetence, punkt 2.1.

40 Sml. Bernt: Rettskildebruk for forskeren – en sammenligning mellom domstolenes og forvaltningens kildebruk s. 272.

Side: 341

gende verdi- og legitimitetsmessige forutsetningene for gjeldende rett, er så sterk at det i realiteten er snakk om en egen «argumentasjonsregel»? Svaret kommer an på hva vi mener med «regel». Hvis vi med regel mener et entydig eller iallfall relativt klart definert sett kriterier som skal utløse en bestemt og avgrenset virkning, er svaret nei. Det er ikke mulig å angi en presis terskel for hvor verdiorientert rettsdogmatisk argumentasjon må være sammenlignet med konkret rettslig argumentasjon.

Hvis vi derimot primært er konsekvensorienterte og knytter forståelsen av hva som utgjør «reglene» for rettslig argumentasjon til hva det juridiske fagfellesskapet anerkjenner og aksepterer som holdbar og forsvarlig argumentasjon, kan vi si at fagfellesskapets forventning til rettsdogmatikken om prinsipp- og verdiorientering, er såpass sterk at den må sies å utgjøre en egen argumentasjonsregel. Siden jeg i punkt 2 tok utgangspunkt i at rettslig argumentasjon er basert på og bestemt av visse normer som angir hva det juridiske fagfellesskapet anerkjenner som akseptabel eller holdbar argumentasjon i rettslige sammenhenger, kan man si at mitt stå-sted i utgangspunktet heller mot denne konsekvensorienterte innfallsvinkelen. Men jeg mener at vi likevel ikke bør formulere en egen rettsdogmatisk argumentasjonsregel: Det er ikke egentlig klargjørende fordi – som jeg påpekte i punkt 3: I utgangspunktet vil det å snakke om «regler» for rettslig argumentasjon i seg selv forutsette et kontekstuelt forhold til de verdipremissene som i siste instans vil være avgjørende for bruken av slike regler. Derfor syns jeg vi bør holde fast ved at rettsdogmatisk argumentasjon står overfor vesensforskjellig forventning; nemlig om at rettsdogmatisk argumentasjon må ha en bred og tydelig verdimessig orientering i tråd med de allmenne rettsvitenskapelige kravene til åpenhet, kritiserbarhet og rasjonalitet.41

Min konklusjon blir derfor at rettsdogmatisk og konkret rettslig argumentasjon vil ha noen felles rammer, men samtidig også måtte imøtekomme forskjellige forventninger; hvor det altså primært dreier seg om en gradsforskjell, men i en viss forstand også om en vesensforskjell. Innholdet av og balanseringen mellom disse forventningene er et aldri avsluttet diskurstema på begge arenaer.

Litteraturliste

Askeland, Bjarte: Erstatningsrettslig identifikasjon. Cappelen akademisk forlag, Oslo, 2002

Bernt, Jan Fridthjof: Den dynamiske dimensjonen i rettskildelæren. I Holgersen, Gudrun; Krüger, Kai; Lilleholt, Kåre (red.): Nybrott og odling: Festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen, 3. april 2002. Fagbokforlaget, Bergen, 2002, s. 259–273.

Bernt, Jan Fridthjof: Rettskildebruk for forskeren – en sammenligning mellom domstolenes og forvaltningens kildebruk.TfR 1989 s. 265.

Bernt, Jan Fridthjof /Doublet, David R.:Vıtenskapsfilosofi for jurister – en innføring, Fagbokforlaget, Bergen, 1998.

Bergo, Knut: Tekst og Vırkelighet i rettskildelæren, Cappelen Akademisk Forlag, Oslo, 2002.

41 Sml. Bernt: Rettskildebruk for forskeren – en sammenligning mellom domstolenes og forvaltningens rettskildebruk s. 290.

Side: 342

Dreyfus, Hubert L. og Dreyfus, Stuart: En fenomenologisk redegjørelse for utviklingen av etisk ekspertise, i Moe,Vegard Fusche og Loland, Sigmund (red.): I bevegelse – et festskrift til Gunnar Breivik på hans 60- årsdag, Gyldendal Forlag, Oslo, 2003. (Denne artikkelen er en forkortet utgave. Den fullstendige artikkelen er tilgjengelig via http://ist-socrates.berkeley.edu/�dreyfus/ )

Eckhoff,Torstein/Helgesen, Jan: Rettskildelære, 5. utg., Universitetsforlaget, Oslo, 2001.

Eckhoff;Torstein/Sundby, Nils Kristian: Rettssystemer, 2. utg.,TANO, Oslo 1991.

Fjelland, Ragnar:Vıtenskap mellom sikkerhet og usikkerhet, Ad notam Gyldendal, Oslo, 1999.

Graver, Hans Petter: Dømmer Høyesterett i siste instans? JV 2002 s. 263–281.

Graver, Hans Petter: Keiserens garderobe, TfR 2000 s. 429–476.

Graver, Hans Petter: Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap. LoR 1998 s. 579–603.

Helgesen, Jan: Er det fruktbart å operere med begrepet «motstrid mellom rettsregler» eller løses problemene best via harmonisering av rettskildefaktorer alene? JV 1979 s. 1–13.

Husabø, Erling Johannes: Verdival og lovtekniske utfordringar ved revisjon av straffelova kap. 8 og 9, Tıdsskrift for strafferett 2003 s. 217 flg.

Jacobsen, Jørn RT.: Menneskevern eller menneskeverd? Ei innleiing til spørsmålet om allmennprevensjonen sin rettslege legitimitet. Fagbokforlaget, Bergen, 2004.

Kinander, Morten:The view from within. An analysis and critique of legal realism and descriptive jurisprudence, Fagbokforlaget, Bergen, 2004.

Krunke, Helle: Den udenrigspoliitske Kompetence. Udenrigspolitik og maktfordeling ved overgangen til det 21.århundrede, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2003.

Nygaard, Nils: Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utg., Universitetsforlaget, Oslo, 2004.

Skoghøy, Jens Edvin A.: Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte menneskerettskonvensjoner. LoR 2002 s. 337–354.

Strandbakken, Asbjørn: Uskyldspresumsjonen: «In dubio pro reo». Fagbokforlaget, Bergen, 2003.

Sæther Mæhle, Synne: Grenser for rettsanvendelsesskjønn. Om rettslig legitimitet i et spenningsfelt mellom flertallsmakt og rettighetsvern, Gyldendal (under publisering).

Aarbakke, Magnus: Harmonisering av rettskilder, TfR 1966 s. 499–518.

Zahle, Henrik: Omsorg for retfærdighed: essays om retlig praksis, Gyldendal, København, 2003

Aall, Jørgen: EMK- og EØS-plenumsdommenes bidrag til avklaring av folkerettens stilling i norsk rett. JV 2001 s. 73–88.